Aktenzeichen 6 U 5371/08
Leitsatz
1. Bei einer auf den Irreführungsvorwurf gestützten Unterlassungsklage reicht die Äußerung eines Verdachts, dass die vom Beklagten aufgestellte Werbebehauptung irreführend sei, für eine schlüssige Klage nicht aus. Vielmehr muss der Kläger – um seiner primären Darlegungslast zu genügen – grundsätzlich greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung nicht nur behaupten, sondern im Falle des Bestreitens auch beweisen. (redaktioneller Leitsatz)
2. Wenn der Kläger Privatgutachten vorlegt, in denen dargelegt wird, dass das beworbene Gerät keine Wirkung haben kann, ist dieser primären Darlegungslast Genüge getan und der Weg zu einer weitergehenden Sachverhaltsaufklärung eröffnet. (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
4 HKO 21180/07 2008-10-23 Schlussurteil LGMUENCHENI LG München I
Tenor
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23.10.2008, Az. 4 HK O 21180/07, wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Kosten der Nebenintervenientin trägt diese selbst.
3. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 110.000,- abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
und beschlossen:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird unter Abänderung des Beschlusses des Senats vom 11.3.2009 auf € 17.500,- festgesetzt.
Gründe
II.
Die auf die Verurteilung in Ziffern I.21. bis I.21.35. des Tenors des landgerichtlichen Urteils beschränkte Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und innerhalb nachgelassener Frist mit am 02.02.2009 per Telefax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO) worden. Sie führt allerdings in der Sache nicht zum Erfolg. Die vom Erstgericht wegen wettbewerbswidriger Irreführung ausgesprochene Verurteilung zur Unterlassung (§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 3, § 5 Abs. 1, Sätze 1 und 2 Nr. 1 UWG) hat Bestand. Die hiergegen vom Beklagten und der diesem beigetretenen Nebenintervenientin vorgebrachten Einwände verhelfen der Berufung nicht zum Erfolg.
Im Einzelnen:
1. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt bzw. aktivlegitimiert (zur „Doppelnatur“ des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 8 Rn. 3.9 ff.), weil ihm im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verletzungshandlungen keine hinreichend repräsentative Anzahl von Mitgliedsunternehmen auf dem relevanten Markt im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angehört habe.
Soweit der Beklagte rügt, der DHBV sei im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlungen noch nicht Mitglied des Klägers gewesen, steht dieser Umstand dessen Prozessführungsbefugnis nicht entgegen, da es bei der Beurteilung des Vorliegens der Zulässigkeitsvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ankommt. Unstreitig ist der DHBV zwischenzeitlich Mitglied des Klägers.
Dass die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG im Streitfall erfüllt sind, haben der Beklagte und die Nebenintervenientin im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt.
2. Der Unterlassungsanspruch des Klägers folgt der Sache nach aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 3, § 5 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 UWG.
a) Da der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt wird, ist auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der beanstandeten Handlung und, da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen mit der Folge, dass die angegriffene Verhaltensweise sowohl einen Verstoß gegen die Bestimmungen des UWG Fassung 2008 als auch in der Fassung gemäß dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 02.12.2015, in Kraft getreten am 10.12.2015 (BGBl. I S. 2158), begründen muss (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2015, 504 Tz. 8 – Kostenlose Zweitbrille sowie die Nachweise bei Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.9).
In Bezug auf den Tatbestand der Irreführung ist eine inhaltliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG 2008 ist eine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008) irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben u.a. über die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG n.F. handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F.) vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Unter einer geschäftlichen Entscheidung ist jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber zu verstehen, ob wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG n.F.). Diese Definition übernimmt die diejenige aus Art. 2 lit. k der UGP-Richtlinie, wobei anstelle des Begriffs „Produkt“ der Begriff „Waren und Dienstleistungen“ sowie anstelle von „Kauf tätigen“ der Begriff „Geschäft abschließen“ verwendet wird (vgl. BT-Drucks. 18/6571, S. 14). Mit dieser Ergänzung der gesetzlichen Regelung wird bereits im Wortlaut des Irreführungstatbestands des § 5 UWG auf das – bereits nach bisherigem Recht erforderliche – Kriterium der Relevanz abgestellt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben u.a. über die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird.
b) (1) Zur Feststellung des Vorliegens des wettbewerbsrechtlichen Irreführungstatbestands ist auf die Auffassung der Verkehrskreise abzustellen, an die sich die Werbung richtet (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; BGH GRUR 1996, 910, 912 – der Meistverkaufte Europas; Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.64 ff.). Die verfahrensgegenständliche Werbung richtet sich an den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der sich für das A.P.-Gerät des Beklagten interessiert und der angegriffenen Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (zum Verbraucherleitbild vgl. Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.76 m.w.N.).
(2) Zum Verständnis des Durchschnittsverbrauchers vom Inhalt der fraglichen Werbung ist zwar grundsätzlich – vgl. insoweit die klägerseits gestellten Anträge – auf die einzelnen streitgegenständlichen werblichen Äußerungen abzustellen. Hierbei gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass für die Beurteilung des Irreführungsgehalts einer Werbeaussage entscheidend ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Aussage aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht, einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen daher nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen und einer isolierten Betrachtungsweise zugeführt werden (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2003, 800, 803 – Schachcomputerkatalog; BGH GRUR 2003, 361, 362 – Sparvorwahl; BGH GRUR 2002, 976, 979 – Koppelungsangebot I; BGH GRUR 2002, 715, 716 – Scanner-Werbung sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.81). Nur wenn eine Einzelangabe vom flüchtigen Verkehr ohne Zusammenhang mit dem übrigen Werbetext wahrgenommen und verwendet wird, ist eine isolierte Beurteilung geboten (z. B. bei der Blickfangwerbung, vgl. Bornkamm/Feddersen a.a.O.).
3. a) Nach allgemeinen Grundsätzen – die hier insoweit keine Einschränkung erfahren, nachdem es sich bei den noch streitgegenständlichen Werbeaussagen nicht um gesundheitsbezogene Werbung handelt, deren Richtigkeit bzw. wissenschaftliche Absicherung im Bestreitensfalle der Werbende je nach Sachlage des konkreten Einzelfalls darzulegen und zu beweisen hat – hat der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, der Beklagte als vermeintlicher Verletzer dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen (vgl. BGH GRUR 2004, 246, 247 – Mondpreise?; BGH GRUR 1997, 229, 230 – Beratungskompetenz; Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.240).
Hierbei reicht die Äußerung eines Verdachts, dass die vom Beklagten aufgestellte Werbebehauptung irreführend sei, für eine schlüssige Klage nicht aus. Vielmehr muss der Kläger – um seiner primären Darlegungslast zu genügen – grundsätzlich greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung nicht nur behaupten, sondern im Falle des Bestreitens auch beweisen (vgl. BGH GRUR 2014, 578 Tz. 16 – Umweltengel für Tragetasche; BGH GRUR 2000, 820, 822 – Space Fidelity Peep-Show; BGH a.a.O. – Beratungskompetenz, S. 230; Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.241).
b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze war die Erhebung des Sachverständigenbeweises zur Behauptung des Klägers veranlasst, die vom Beklagten im Umfang der verfahrensgegenständlichen Berufungsanträge aufgestellten Werbebehauptungen träfen nicht zu, die von ihm angebotenen Aquapol-Geräte seien zur Mauerentfeuchtung nicht tauglich.
Entgegen der Auffassung des Beklagten erschöpft sich der klägerische Sachvortrag zur von ihm behaupteten wettbewerbsrechtlichen Irreführung nämlich nicht allein in der Äußerung eines Verdachts, weshalb die Klage in erster Instanz mangels Schlüssigkeit hätte abgewiesen werden müssen. Vielmehr hat der Kläger bereits in der Klagebegründung vom 09.11.2007 unter Bezugnahme auf die als Anlagen K 9 und K 10 vorgelegten Beiträge „Esoterische Wellen gegen feuchte Mauern“ bzw. „Wissenschaftliche Stellungnahme zu der behaupteten Wirkweise des A.p.-Gerätes“ (jeweils im Internet) des Immunologen PD Dr. rer. nat. Klaus K. ausgeführt, die beklagtenseits aufgestellten Wirkbehauptungen beim Einsatz des streitgegenständlichen A.p.-Geräts entbehrten jeglicher naturwissenschaftlicher Grundlage. Diesen Vortrag – der vom Beklagten jedenfalls insoweit nicht in Abrede gestellt wurde, als dieser eingeräumt hat, dass zum „jetzigen Zeitpunkt“ der Nachweis mit den Regeln der anerkannten Physik nicht zu führen sei (vgl. LGU S. 24) – hat der Kläger in erster Instanz weiter vertieft und sich des Weiteren auf das als Anlage BE 2 vorgelegte Gutachten des Dipl.-Ing. Dr. P. sowie auf die Anlagen K 11 bis K 15 betreffend ein in Österreich gegen die dortige Herstellung der A.p.-Geräte geführtes Gerichtsverfahren gestützt unter Hinweis darauf, dass die österreichische Herstellerin der A.P.-Geräte Fachpublikum gegenüber die streitgegenständlichen, auf den Einfluss der Gravomagnetokinese zurückzuführenden Wirkbehauptungen nicht mehr aufstelle.
4. Den ihm hiernach obliegenden Beweis der mangelnden Wirksamkeit des Einsatzes eines streitgegenständlichen A.P.-Geräts zur Mauerentfeuchtung und der damit einhergehenden irreführenden Werbebehauptungen im Umfang der streitgegenständlichen Unterlassungsanträge zu Ziff. 21 bis 21.35. hat der Kläger indessen geführt.
a) Der Senat hat wie vorstehend unter Ziffer I. dargestellt Beweis erhoben durch die Erstattung eines Gutachtens des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr.-Ing. habil. W.
aa) Der Sachverständige hat nach Einweisung durch den Senat im Termin vom 24.07.2014 und Abstimmung mit den Parteien und der Nebenintervenientin eine experimentelle Untersuchung zur Feststellung der Leistungsfähigkeit des streitgegenständlichen A.P.-Mauerentfeuchtungsgeräts der Beklagten im Wege eines Freifeldversuchs an großformatigen Mauerwerkwänden unter der Exposition kapillar aufsteigenden Wassers durchgeführt. Dabei wurden zwei gleichartige Versuchsaufbauten unter identischen klimatischen Bedingungen errichtet, welche sich im Versuchsbetrieb nur dadurch unterschieden, dass das streitgegenständliche A.P.-Mauerentfeuchtungsgerät nur bei einem der beiden Versuchsaufbauten zum Einsatz kam (zum Versuchsaufbau vgl. Gutachten vom 18.07.2018, S. 3/13, insbesondere Abbildung 2.4-3 auf S. 12 des Gutachtens).
bb) In der Zeit von 23.10.2015 bis 07.12.2017 wurden über 27 Monate hinweg (zum erforderlichen Austausch des A.P.-Gerätes aufgrund Vorfalls vom 13.01.2017 vgl. Gutachten S. 22/26) mindestens einmal, zu Beginn zweimal pro Monat Messungen der Feuchtegehalte in den aufgebauten Mauerwerkscheiben durchgeführt. Dabei wurde der Feuchteindex FI an jeder der 12 Teilwandtrennscheiben wie folgt gemessen (Gutachten vom 18.07.2018, S. 14/15, Abbildung 3.1-2):
– an jeweils mindestens einem Messpunkt im Bereich außerhalb kapillar aufsteigender Feuchte als Referenzwert für „trockenes“ (im Sinne von „nur von der Luftfeuchte abhängig“) Mauerwerk
– an jeweils drei vertikal angeordneten Messpunkten im Bereich der kapillar aufsteigenden Feuchte
– an jedem dieser Messpunkte jeweils in drei unterschiedlichen Tiefen (zwischen 2 und 30 cm)
cc) Weder an den versalzenen noch an den unbehandelten Mauerwerkscheiben haben sich nach Inbetriebnahme des A.P.-Gerätes auffällige Veränderungen des Feuchteverhaltens im kapillar beanspruchten Mauerwerkbereich des A.P.-Prüfkörpers gegenüber dem Referenz-Prüfkörper ergeben (vgl. zu den drei prinzipiell möglichen Kurvenverläufen mit Folge für den Wirksamkeitsnachweis S. 16 des Gutachtens sowie Darstellung der unterschiedlichen Messbereiche auf S. 29 des Gutachtens mit Bild 4.1-1 und vergleichende Messkurven unter 4.2 des Gutachtens, S. 31/42), weshalb den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. in seinem schriftlichen Gutachten vom 18.07.2018 zufolge das A.P.-Gerät als wirkungslos anzusehen sei.
b) Mit Schriftsatz vom 09.10.2018 hat der Beklagte den vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen widersprochen und unter anderem gerügt, dass die Messergebnisse nicht vollständig vorlägen, weshalb die Unvollständigkeit des Gutachtens gerügt werde.
aa) In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 20.11.2018 hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, die Klimadaten (Lufttemperatur und relative Luftfeuchte) seien in beiden Zelten kontinuierlich aufgezeichnet worden (insgesamt 150.000 Messwerte). Mit Schreiben vom 24.05.2019 hat der Sachverständige als Anlage die kompletten Klimadaten für die Referenz- und die A.P.-Wand vorgelegt. Dem vom Beklagten und der Nebenintervenientin erhobenen – so auch noch im Schriftsatz der Beklagten vom 04.07.2019 – Einwand, bei zutreffender Auswertung der vollständigen Messdaten könnten die Feststellungen des Sachverständigen keinen Bestand haben, ist dieser bei seiner Anhörung im Termin vom 11.4.2019 entgegengetreten.
bb) Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte und die Nebenintervenientin rügen, die vom Sachverständigen angewandte Messmethode sei zur Feststellung der relevanten Luftfeuchte im streitgegenständlichen A.P.-Gerät ungeeignet, namentlich im Hinblick auf die Bestimmung der kapillaren Feuchtigkeitssteighöhe und der hygroskopischen Ausgleichsfeuchte. Insoweit wäre eine Messung nach der DARR-Methode veranlasst gewesen.
Hierzu hat der Sachverständige in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 20.11.2018 ausgeführt, von nach der DARR-Methode erforderlichen zerstörerischen Versuchen Abstand genommen zu haben, weil das von ihm verwendete Mikrowellenmessgerät für die entsprechenden Mauerwerkarten (altes und neues Ziegelmauerwerk) auch die Möglichkeit biete, die entsprechenden absoluten Zahlenwerte der Mauerwerkfeuchte zu bestimmen (vgl. insoweit die grafische Darstellung zur jeweiligen Umrechnung des Feuchteindex FI in Bildern II-1 bis II-3 auf S. 3 bis 5 der Stellungnahme). Gegen den Einsatz der DARR-Methode spreche nicht zuletzt auch der Umstand, dass die hierbei erforderlichen zerstörenden Maßnahmen keine Messungen an derselben Stelle erlaubten und sich damit nicht mit ausreichender Sicherheit Veränderungen an einem Messpunkt beschreiben ließen.
Dem im Termin vom 11.04.2019 vom Beklagten gestellten Antrag, dem Sachverständigen aufzugeben, Messungen nach der DARR-Methode durchzuführen, war bei dieser Sachlage nicht zu entsprechen. Soweit sich der Beklagte demgegenüber mit Schriftsatz vom 04.07.2019 auf eine gutachterliche Stellungnahme des Dr. L. vom 02.07.2019 sowie den als Anl. BB 114 vorgelegten Artikel des Prof. Dr. S. bezieht, ist hierdurch die Feststellung des gerichtlichen Sachverständigen, die von ihm verwendete Messmethode erweise sich als zuverlässig und hinreichend aussagekräftig, nicht entkräftet. Dass der gerichtliche Sachverständige die klimatischen Verhältnisse im Zelt über die Messdauer von über zwei Jahren hinweg berücksichtigt hat, lässt sich seinen schriftlichen Gutachten und seiner Anhörung vor dem Senat entnehmen. Gleichwohl hat er mit überzeugender und wissenschaftlich fundierter Begründung von der Anwendung der DARR-Methode abgesehen.
Bei dieser Sachlage besteht für den Senat keine Veranlassung, durch die Erhebung von Messdaten nach der DARR-Methode wie beklagtenseits im Termin vom 11.04.20119 und mit Schriftsatz vom 04.07.2019 beantragt weiteren Beweis zu erheben.
cc) Ebenso bestand – wie auch insoweit im Termin vom 11.04.2019 beantragt – kein Anlass, dem Sachverständigen aufzugeben, die hygroskopische Ausgleichsfeuchte in der Klimakammer zu ermitteln. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 20.11.2018 unter Hinweis auf zwei bildlich dargestellte Beispiele aus der Fachliteratur (Bilder III-1 und III-2) dargelegt, weshalb die Feststellung der hygroskopischen Ausgleichsfeuchte keine weiteren und für das Ergebnis des Gutachtens relevanten Messwerte liefern würde.
dd) Dass die gleichfalls vom Beklagten im Termin vom 11.04.2019 beantragte Ermittlung des Mittelwerts von Luftfeuchtigkeit und Temperatur aus den durchgeführten Klimamessungen für die Begutachtung von Relevanz sei, ist nicht dargetan und wurde vom Sachverständigen auch nicht für erforderlich erachtet.
Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 09.10.2018 (dort auf S. 9 unter „VI.6.“) beantragt hat, dem Sachverständigen aufzugeben, Vergleichsdaten für den Vergleich der Feuchteindizes FI mit den tatsächlichen absoluten Feuchtegehalten in Gewichtsprozent Wasser zu erheben und vorzulegen.
ee) Dem Einwand des Beklagten, die vom Sachverständigen verwendete Methode erlaube keine exakte Bestimmung der kapillaren Steighöhe in einer Wand bzw. die Detektion desjenigen Bereichs einer Wand, welcher durch kapillar aufsteigendes Wasser beeinflusst werde, ist der Sachverständige unter Hinweis auf das Aufgabengebiet und die technischen Eigenschaften des benutzten Mikrowellengeräts entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund seien weitere Messungen zur Festlegung der kapillaren Steighöhe nicht erforderlich (schriftliche Stellungnahme vom 20.11.2018, S. 8/9 mit Abbildung IV-1).
dd) Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 09.10.2018 und im Termin vom 11.04.2019 beantragt hat, dem Sachverständigen aufzugeben, die die Ziegelreihen 6 bis 10 betreffenden Messdaten vorzulegen, war dem nicht zu entsprechen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass aus wissenschaftlicher Sicht oberhalb der Reihe 5 des Mauerwerks ein Einfluss kapillar aufsteigender Mauerfeuchte nicht mehr feststellbar sei, insoweit sich allein die Oberflächenfeuchte (Luftfeuchtigkeit) auf ein Messergebnis auswirken würde. Dem widerspreche auch nicht der konkrete Aufbau der beiden Vergleichsmauerwerke. Soweit dieser die für die Feststellung des Feuchtigkeitsgehalts der beiden Mauern erforderliche Höhe überschreite sei dies ausschließlich auf Wunsch des Beklagten und der Nebenintervenientin geschehen, unbeschadet dessen aber aus naturwissenschaftlicher Sicht an sich nicht veranlasst gewesen.
ee) Der Beklagte kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Sachverständige die klimatischen Verhältnisse in den Zelten bei seiner Beurteilung nicht ausreichend berücksichtigt habe. Insbesondere seien die klimatischen Verhältnisse in einem Zelt nicht vergleichbar mit denjenigen in Gebäuden. Der zusätzliche Einfluss von Kondenswasser habe im Gutachten keine Beachtung gefunden. Die in den Zelten festgestellte relative Luftfeuchtigkeit sei unrealistisch hoch.
Dem ist der Sachverständige anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 11.04.2019 mit der Begründung entgegengetreten, in physikalischer Hinsicht zeige sich ein Einfluss auf die kapillare Feuchte in einer Steighöhe bis 30 cm, maximal 40 cm. Oberhalb dieses Bereichs seien Messwerte nur noch von der Ausgleichsfeuchte abhängig, hieran ändere vorhandenes Kondenswasser nichts. Auch deshalb seien nur die Messergebnisse der Reihen 1 bis 5 von Aussagekraft für die zu treffenden gutachterlichen Feststellungen.
c) Vor diesem Hintergrund besteht für den Senat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. zu zweifeln. Dessen auf wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhendes, auf der Basis von über zwei Jahre hinweg erhobenen Messdaten erstelltes Sachverständigengutachten vermochten der Beklagte und die Nebenintervenientin nicht zu widerlegen.
5. Der Schriftsatz der Nebenintervenientin vom 26.7.2019 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist auch nicht aufgrund der Schriftsätze der Beklagten vom 4.7.2019 und vom 26.11.2019 veranlasst. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Schriftsatzes der Nebenintervenientin vom 24.01.2020, in dem auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26.11.2019 Bezug genommen wird.
Zur aus Sicht der Beklagten notwendigen, seitens des gerichtlichen Sachverständigen gleichwohl nicht veranlassten ergänzenden Messungen nach der DARR-Methode wird auf die vorstehenden Ausführungen unter II.4. verwiesen. Die Schriftsätze der Beklagten vom 4.7.2019 und vom 26.11.2019 bieten keinen Anlass für eine hiervon abweichende Beurteilung.
Unter Berufung auf Veröffentlichungen des Physikers Dr. T. L., einen Artikel von Prof. D. C., nach Angabe der Beklagten für die Vorbereitung der europäischen Normen verantwortlichen Wissenschaftler, und C. B. sowie seitens des Mauerwerksdiagnostikers K. T. führt die Beklagte aus, dass aus wissenschaftlicher Sicht die Messung der relativen Mauerfeuchte mit der Mikrowellenmethode insbesondere bei Erreichen des Deliqueszenzniveaus unzuverlässig und bietet hierfür zum Beweis erneut die Erholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens an.
Diesem Antrag war nicht zu entsprechen. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. W. hat sich mit aus wissenschaftlicher Sicht in Betracht zu ziehenden alternativen Messmethoden ausführlich auseinandergesetzt und diese gegenüber der Mikrowellenmessung nicht für vorteilhaft, zuverlässiger und aussagekräftiger erachtet. Anlass zu Zweifeln an dieser Beurteilung gebieten die theoretisch-naturwissenschaftlichen Abhandlungen von Prof. D. L. und von Prof. C. sowie C. B. ebenso wenig wie die Anmerkungen zu den von Herrn T. durchgeführten Messungen.
III.
1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Nebenintervenientin hat ihre eigenen Kosten zu tragen, § 101 Abs. 1, HS 2 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall. Auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat weicht nicht in entscheidungserheblicher Weise von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte ab, die entsprechenden Klagen des Kläger gegen die Nebenintervenientin (KG, Urt. v. 29.9.2015 – 5 U 16/14, Magazindienst 2016, 23) und gegen andere Vertriebspartner (u.a. OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2013 – 6 U 195/10, GRUR-RR 2014, 77 = WRP 2014, 103) ohne Beweisaufnahme stattgegeben haben.
4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. Allein maßgeblich für den Streitwert des Berufungsverfahrens ist das Interesse des Klägers hinsichtlich der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Werbeaussagen. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsbegründung vom 02.02.2009 die teilweise Rücknahme der Berufung erklärt. Dem kommt jedoch nicht die Bedeutung zu, dass bis zu diesem Zeitpunkt der gesamte Streitstoff Gegenstand der Berufung war. Denn nach ständiger Rechtsprechung wird der Umfang der Anfechtung des Urteils erster Instanz erst durch die Berufungsanträge festgelegt (vgl. Reichold, in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 519 Rn. 16, § 520 Rn. 17). Soweit mit Beschluss des Senats vom 11.3.2009 der Streitwert des Berufungsverfahrens für den Zeitraum ab Einlegung der Berufung bis zur Begründung der Berufung auf € 37.500,- festgesetzt wurde, war der Beschluss von Amts wegen abzuändern (§ 63 Abs. 3 Nr. 1 GKG).
