Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 21 E 16.5511

Leitsatz

1 Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers kann keinen Bestand haben, wenn sie in der Begründung des Gesamturteils erhebliche Unstimmigkeiten und Widersprüche aufweist.  (redaktioneller Leitsatz)
2 Das Beurteilungssystem für die bei der Telekom AG beschäftigten Beamten ist im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden.  (redaktioneller Leitsatz)
3 Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich wahrgenommenen Arbeitspostens auseinander, muss der Beurteiler diesen Umstand bei dem Rückgriff auf die allein am Arbeitsposten ausgerichtete Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft gesondert berücksichtigen.  (redaktioneller Leitsatz)
4 In diesem Zusammenhang kann auch eine Übertragung zusätzlicher und höherwertiger Aufgaben eine Rolle spielen.  (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die drei zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ aus der Beförderungsrunde 2016 mit den Beigeladenen zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden oder über das Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller steht im Dienst der Antragsgegnerin, wurde 2015 zum Postamtsrat befördert und mit Wirkung zum 1. Mai 2015 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Er ist bei der D. T. AG im Bereich Telekom Placement Services tätig und seit 1. August 2010 durchgehend zur Bundesanstalt für Immobilienaufgaben abgeordnet.
Seine dienstliche Beurteilung vom 15. August 2016 für den Beurteilungszeitraum 1 November 2013 bis 31. August 2015 kam zu dem Gesamturteil „Sehr gut“, Ausprägung „Basis“. Die Einzelmerkmale „Arbeitsergebnisse“, „Praktische Arbeitsweise“, „Allgemeine Befähigung“, „Fachliche Kompetenz“ und „Wirtschaftliches Handeln“ waren mit „Sehr gut“, das Einzelmerkmal „Soziale Kompetenzen“ mit „Gut“ bewertet. In der Vorbeurteilung hatte der Antragsteller das Gesamturteil „Hervorragend“, Ausprägung „Basis“ erhalten. Die Bewertung der Einzelmerkmale entsprach der aktuellen Beurteilung. Beiden Beurteilungen lag eine Stellungnahme der (gleichen) Führungskraft mit einer Bewertung der Einzelmerkmale zugrunde, die hinsichtlich der Punktebewertung unverändert und in den textlichen Erläuterungen mit geringfügigen Änderungen übernommen worden waren. In der Begründung des Gesamtergebnisses der Beurteilung vom 15. August 2016 wurde darauf hingewiesen, dass diese vom Ergebnis der Vorbeurteilung deutlich abweiche und dies begründet sei durch die gegenüber dem Vorbeurteilungszeitraum erheblich besseren Leistungen des Beamten innerhalb der Beurteilungsliste.
Die postalisch zugestellte Beurteilung vom 15. August 2016 wurde mit dem Antragsteller auf dessen Wunsch am 6. September 2016 mit einer (für die Beurteilung nicht zuständigen) Beurteilerin erörtert. Der Antragsteller wies dabei darauf hin, dass er bei gleich bleibender Stellungnahme der Führungskraft um eine Note schlechter beurteilt worden sei als im Vergleich zur Vorbeurteilung.
Der Antragsteller hat gegen die Beurteilung vom 15. August 2016 mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 Widerspruch eingelegt, über den bisher noch nicht entschieden worden ist. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, das Gesamturteil sei im Hinblick auf die Vorbeurteilung, die insoweit identische Bewertung der Einzelmerkmale sowie die Begründung des Gesamtergebnisses nicht nachvollziehbar. Im Vergleich zum Vorbeurteilungszeitraum sei der umfassendere und gesteigerte Aufgabenbereich zu berücksichtigen, der auch eine höherwertige koordinierende Tätigkeit umfasse.
Mit Schreiben vom 28. November 2016 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er im Zuge der Beförderungsrunde 2016 nicht befördert werden könne. Er sei auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ nach A13_vz mit dem Ergebnis „Sehr gut Basis“ geführt. Für die Beförderung stünden drei Planstellen auf der Beförderungsliste zur Verfügung. Die Beförderungsliste umfasse insgesamt 70 Beförderungsbewerber. Es könnten nur Beamte befördert werden, die mit mindestens „Hervorragend Basis“ bewertet worden seien.
Über den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 7. Dezember 2016 ist bisher nicht entschieden worden.
Der Antragsteller hat durch seinen Bevollmächtigten am 7. Dezember 2016 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen und beantragen lassen, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die drei Beförderungsdienstposten der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ nach A13_vz mit den darauf platzierten Beamtinnen und Beamten bzw. mit anderen Bewerbern vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung bzw. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ein Amt der Besoldungsstufe A13_vz zu befördern.
Zur Begründung wurde geltend gemacht, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei fehlerhaft. Dem Antragsteller sei u.a. die Koordination der Erfassung des baulichen Ist-Zustands von Gebäudeliegenschaften des Bundesministeriums der Verteidigung und in weiteren Liegenschaften anhand der Software Epiqr durch die Aufnahmeteams der Abteilung MCFM 5000 übertragen. Diese Tätigkeit sei höherwertig und entspreche der Besoldungsgruppe A13. Die Berücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit sei in der dienstlichen Beurteilung nicht hinreichend nachvollziehbar dargestellt. Zudem sei die Vergabe des Gesamturteils „Hervorragend“ unzulässig ohne Einzelfallprüfung auf höchstwertig eingesetzte Beamte beschränkt worden.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 teilte die Antragsgegnerin die für die Beförderung innerhalb der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ nach A13_vz vorgesehenen Konkurrenten mit. Diese wurden mit Beschluss vom 23. Dezember 2016 beigeladen.
In der Sache beantragt die Antragsgegnerin, den Antrag abzulehnen.
Sie weist darauf hin, dass das angewendete Beurteilungs- und Beförderungsverfahren im Rahmen mehrerer obergerichtlicher Entscheidungen nicht beanstandet worden sei. Unter (vermutlich irrtümlicher) Bezugnahme auf die Vorbeurteilung wird darauf hingewiesen, eine höherwertige Tätigkeit habe nicht vorgelegen. Zudem sei ein Teil der Tätigkeit gegenüber dem Statusamt unterwertig gewesen. Einer besonderen Plausibilisierung bzw. Begründung des Gesamtergebnisses bedürfe es daher nicht. Eine pauschale Beschränkung der Prädikatsnote „Hervorragend“ auf Beamte, die höchstwertig eingesetzt gewesen seien, sei nicht erfolgt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist nach Maßgabe des Tenors begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Auf Grund der begrenzten Anzahl von Beförderungsstellen auf der Beförderungsliste würde der Bewerberverfahrensanspruch im Hinblick auf den Grundsatz der Ämterstabilität – von hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen (vgl. BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 27 ff.) abgesehen – durch eine Beförderung der nach der Auswahlentscheidung vorgesehenen Konkurrenten vereitelt.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Zwar hat ein Beamter regelmäßig keinen Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes oder Bestellung auf einen bestimmten Beförderungsdienstposten. Die Entscheidung darüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird.
Da in Stellenbesetzungsverfahren effektiver gerichtlicher Rechtsschutz lediglich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt werden kann, ist in solchen Verfahren regelmäßig ein Anordnungsanspruch bereits dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – juris Rn. 14).
Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Beamte der Bestgeeignete ist, kann als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Das Gericht ist nur befugt zu prüfen, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet hat und ob er sich schließlich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Der Dienstherr ist verpflichtet, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen, zu gewichten und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen.
Wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren sind aktuelle und inhaltlich aussagekräftige dienstliche Beurteilungen (BVerwG, U.v. 4.11.2010 a.a.O. – juris Rn. 46). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 23; BayVGH, B.v. 10.11.2015 – 6 CE 15.2233 – juris Rn. 7).
An der Rechtmäßigkeit der herangezogenen dienstlichen Regelbeurteilung des Antragstellers und damit deren Tragfähigkeit als Grundlage für die Auswahlentscheidung bestehen erhebliche Zweifel.
Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr – wie hier – Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (ständige Rechtsprechung, z.B. BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10.13 – juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 10.11.2015 a.a.O. – juris Rn. 9).
Gemessen daran kann die für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers keinen Bestand haben, da sie in der Begründung des Gesamturteils erhebliche Unstimmigkeiten und Widersprüche aufweist.
Das Gesamturteil ist gegenüber der Vorbeurteilung trotz identischer Bewertung sämtlicher Einzelmerkmale um eine Notenstufe abgefallen. Eine Begründung hierfür ist nicht erfolgt bzw. die insofern maßgebliche textliche Begründung des Gesamtergebnisses geht im Gegenteil von einer positiven Abweichung gegenüber der Vorbeurteilung aufgrund einer deutlichen Leistungssteigerung aus. Bei dieser Begründung liegt es nahe, dass der Beurteiler trotz der Beförderung des Antragstellers im Beurteilungszeitraum und der damit verbundenen Änderung des Vergleichsmaßstabs weiterhin an der Prädikatsnote „Hervorragend“ festhalten wollte. Das ist auch möglich, denn ein Grundsatz, wonach im Falle von Beförderungen während des Beurteilungszeitraums die Gesamtbewertung pauschal herabzusetzen wäre, besteht nicht (vgl. BayVGH, B.v. 2.12.2015 – 3 CE 15.2122 – juris Rn. 33).
Eine Plausibilisierung des Gesamturteils ist auch im Rahmen der Besprechung der Beurteilung sowie im gerichtlichen Verfahren nicht erfolgt (vgl. im Übrigen zu den Grenzen der nachträglichen Plausibilisierung im Hinblick auf die Begründungspflicht des Gesamturteils BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1/16 – juris Rn. 38 ff.).
Eine Auswahl des Antragstellers in den Kreis der Beamten, die befördert werden, erscheint bei einer Neubeurteilung nicht ausgeschlossen – eine Prognoseentscheidung zu Lasten des Antragstellers ist im Hinblick auf den schwerwiegenden Mangel der Beurteilung nicht möglich. Der Antrag ist daher nach Maßgabe der Tenorierung begründet.
Soweit der Antrag darüber hinausgeht, bleibt er ohne Erfolg. Die Untersagung bezieht sich nach Maßgabe der Erforderlichkeit auf die Besetzung der drei Beförderungsstellen mit den Beigeladenen. Eine Erstreckung auf andere Beamte ist nicht erforderlich – im Falle erfolgreicher Konkurrentenanträge weiterer Beamter müsste vor einer Besetzung der Stellen mit diesen Beamten eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung von Mitteilungs- und Wartepflichten ergehen. Auch einer Erweiterung des Sicherungszeitraumes bis Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung bedarf es nicht, denn es kann davon ausgegangen werden, dass die für den Dienstherrn handelnde Auswahlbehörde die ihr insoweit obliegenden Mitteilungs- und Wartepflichten beachtet (BayVGH, B.v. 16.12.2015 – 6 CE 15.2232 – juris Rn. 20). Ein Verstoß hiergegen hätte im Übrigen nicht den Verlust des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zur Folge (BayVGH, B.v. 16.12.2015 a.a.O.; BVerwG, U.v. 4.11.2010 a.a.O. – juris Rn. 33 bis 36).
Für das weitere Verfahren wird zu den anderen streitigen Punkten auf Folgendes hingewiesen: Das Beurteilungssystem für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamten ist trotz des Umstands, dass die Beurteiler nach diesem System regelmäßig keine Kenntnis aus eigener Anschauung von den zu beurteilenden Beamten haben, im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden (ausführlich dazu BayVGH, B.v. 10.11.2015 a.a.O. – juris Rn. 14, 15). Mit der Zuweisung von Beurteileraufgaben an Personen, die die zu beurteilenden Beamten nicht aus eigener Anschauung kennen, gehen allerdings erhöhte Anforderungen an die Beurteilungsbeiträge der unmittelbaren Führungskräfte einher. Kennt der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des zu Beurteilenden nicht aus eigener Anschauung, muss er sich voll auf die Beurteilungsbeiträge verlassen. Er kann sie also nur noch in das Beurteilungssystem – idealerweise mit dem Blick des erfahrenen und das Leistungs- und Befähigungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers – einpassen. Die unmittelbaren Führungskräfte haben bei ihren Stellungnahmen das Statusamt unberücksichtigt zu lassen (§ 1 und § 2 Abs. 3, 4 der Anlage 4 zur Beurteilungsrichtlinie für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten in der maßgeblichen Fassung vom 29.7.2016) und bei ihrer Einschätzung allein auf die tatsächliche Aufgabenerfüllung gemessen an den Anforderungen auf dem innegehabten Arbeitsposten abzustellen.
Die mit dem System verbundene Arbeitsteilung stellt insbesondere bei einer Bewertung von Beamten mit Spitzenleistungen, die während des Beurteilungszeitraums befördert worden sind, besondere Anforderungen an die Stellungnahme der Führungskraft. In solchen Fällen bedarf es einer ergänzenden textlichen Erläuterung der Punktebewertung, aus der klar wird, ob der Beamte seine statusunabhängigen Leistungen „nur“ gehalten oder nochmals gesteigert hat. Nur so wird dem Beurteiler eine sachgerechte Beurteilung nach Maßgabe des Statusamtes und ohne unzulässige Pauschalabstufung nach einer Beförderung ermöglicht. In diesem Zusammenhang kann auch eine Übertragung zusätzlicher und höherwertiger Aufgaben eine Rolle spielen. Die Stellungnahme der Führungskraft nimmt nicht ausdrücklich Stellung zu einer etwaigen Leistungssteigerung. Allerdings ist dem Antragsteller nach der – auch in die Beurteilung übernommenen – Aufgabenbeschreibung als neue Aufgabe über die Mitwirkung bei der Planung und Steuerung von Bauunterhaltungsmaßnahmen und nicht militärischen investiven Maßnahmen in den Ressortliegenschaften des BMVg hinaus auch die Koordinierung der Erfassung des baulichen Ist-Zustandes von Gebäuden in Ressortliegenschaften des BMVg und in weiteren Liegenschaften anhand der Software Epiqr durch die Aufnahmeteams der Abteilung MCFM 5000 zugewiesen gewesen, die jedenfalls nach der nicht bestrittenen Aussage des Antragstellers eine mit A13 zu bewertende höherwertige Aufgabe darstellt.
Nicht überzeugen können die Ausführungen der Antragstellerseite zu einer pauschalen Benachteiligung von Beamten, die amtsangemessen eingesetzt sind, gegenüber solchen auf höherwertigen Dienstposten. Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich wahrgenommenen Arbeitspostens auseinander, muss der Beurteiler diesen Umstand bei dem Rückgriff auf die allein am Arbeitsposten ausgerichtete Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft gesondert berücksichtigen. Denn es besteht der allgemeine Erfahrungssatz, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (BayVGH, B.v. 27.10.2015 – 6 CE 15.1849 – juris Rn. 15). Ausnahmen von dieser Regel sind einzelfallabhängig möglich, bedürfen aber einer entsprechenden Begründung. Auch hier obliegt es insbesondere den Führungskräften, besonders positive Leistungen bei amtsangemessener Beschäftigung ergänzend darzustellen und damit eine pauschale Benachteiligung gegenüber Beamten auf höherwertigen Dienstposten zu vermeiden. Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht möglich wäre und amtsangemessen beschäftigte Beamte bei der T. AG gegenüber höherwertig beschäftigten Beamten pauschal benachteiligt werden, bestehen nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Antragsteller ist nur zu einem geringen Anteil unterlegen. Eine Erstattung von möglichen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO ist im Hinblick darauf, dass diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), nicht gerechtfertigt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – BayVBl 2013, 609 = juris Ls und Rn. 4). Die beantragte Anzahl der freizuhaltenden Stellen wirkt sich dabei grundsätzlich nicht streitwerterhöhend aus (BayVGH, B.v. 16.12.2015 a.a.O. – juris Rn. 22; B.v. 16.4.2013 a.a.O.).