Arbeitsrecht

Aktenzeichen  10 AZR 562/08

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Würzburg, 26. Oktober 2006, Az: 4 Ca 1076/06 S, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Nürnberg, 22. April 2008, Az: 7 Sa 918/06, Urteil

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 22. April 2008 – 7 Sa 918/06 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten über den Inhalt einer Aufhebungsvereinbarung und dabei vorab über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.
2
Der Kläger ist deutscher Staatsbürger und wohnte in V. Er war Inhaber eines Unternehmens, das Fertigbackprodukte herstellt.
3
Mit notariellem Vertrag vom 2. April 2001 veräußerte er sein Unternehmen an die in G ansässige Beklagte, ein Mitglied der international tätigen H-Gruppe. Die Muttergesellschaft, die H AG, hat ihren Sitz in Sc/Zürich (Schweiz). In § 1 Abs. 2 des Vertrags war als aufschiebende Bedingung ua. der Abschluss eines Anstellungsvertrags vereinbart worden. Deshalb schlossen die Parteien am selben Tag einen von dem schweizer Notar U H öffentlich beurkundeten „Anstellungsvertrag“, der auszugsweise folgende Regelungen enthält:
        
„§ 1   
        
Grundsatz
        
(1)     
Die Parteien haben mit heutigem Datum einen Vertrag („Unternehmenskaufvertrag“) über den Verkauf der Einzelunternehmung der „S Produkt-Systeme Inh. S“ durch S (Verkäufer) an die A. H GmbH (Käuferin) abgeschlossen. Die vorliegende Vereinbarung gilt nur unter der Voraussetzung, dass der vorerwähnte Kaufvertrag zwischen S und der A. H GmbH rechtsgültig abgeschlossen und vollzogen wird.
        
(2)     
Diese Vereinbarung bezweckt den Einsatz des Arbeitnehmers und dessen Pflichten nach Abschluss des in Ziff. 1.1 genannten Kaufvertrages. Dieser Arbeitsvertrag wird rückwirkend mit Wirkung per 1. Januar 2001 abgeschlossen.
        
(3)     
Soweit S eine Tätigkeit in der Schweiz übernimmt, verpflichtet sich die Arbeitgeberin hierfür die gesetzlich geforderte Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung einzuholen.
        
§ 2     
        
Tätigkeitsbereich
        
(1)     
Der Arbeitnehmer ist insbesondere für folgende Tätigkeitsbereiche angestellt:
        
        
a)    
um die umsatz- und ertragsmäßig nachhaltige Überführung der „S Produkte-Systeme“ in die H-Gruppe sicherzustellen, und
        
        
b)    
als Fachperson für den Auf- und Ausbau von Logistik und Logistikkonzepten zugunsten aller zur A. H Holding AG (H-Gruppe) gehörenden Unternehmungen.
        
(2)     
S ist direkt dem CEO, Herrn A H, und dem Stellvertreter des CEO, Herrn A A, unterstellt. Soweit die Tätigkeit direkt oder indirekt mit Planung und Umsetzung von Maßnahmen oder Investitionen in nationalen Märkten mit einem H Geschäftsführer erfolgen, erfolgt die Tätigkeit von S in Abstimmung mit dem jeweils lokalen Geschäftsführer.
        
§ 3     
        
Beginn und Ende der Arbeitszeit
        
(1)     
Das Arbeitsverhältnis beginnt mit Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages rückwirkend per 1.1.2001. Eine Probezeit wird nicht vereinbart. Der Arbeitsort ist grundsätzlich der Sitz der A. H Holding AG in der Schweiz oder am Sitz einer ihrer Tochtergesellschaften in der Schweiz.
        
(2)     
Das Arbeitsverhältnis ist von Seiten der Arbeitgeberin unkündbar auf eine feste Dauer geschlossen und endet – soweit die Parteien keine Verlängerung vorsehen – am 31.12.2005. S kann jeweils bis zum 30.6. eines jeden Jahres zum jeweiligen Jahresende kündigen. Jede Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Bei einer Kündigung wird das Gehalt lediglich zeitanteilig bezahlt.
        
§ 4     
        
Arbeitszeit
        
        
Die Arbeitszeit wird individuell mit der Arbeitgeberin vereinbart. Allfällige Überstunden sind durch das Monatsgehalt abgegolten und werden nicht zusätzlich entschädigt. Grundsätzlich ist S bei der Einteilung seiner Arbeitszeiten frei. Nebentätigkeiten, die mit einem unerheblichen zeitlichen Aufwand verbunden sind, werden dem Arbeitnehmer hiermit gestattet.
        
§ 5     
        
Gehalt
        
(1)     
S erhält für seine Tätigkeit ein Jahresgehalt von brutto DM 450’000,– und ein Pauschalspesenbetrag von DM 50’000,– (oder die diesen Summen entsprechenden Beträge in Euro oder Schweizerfranken), worin das 13. Monatsgehalt und Weihnachtsgeld eingeschlossen ist. Das Jahresgehalt ist monatlich – bis spätestens am 25. des Monats – in gleich hohen Teilbeträgen auf das von S der Arbeitgeberin angegebene Konto einzuzahlen.
        
(2)     
Die im Rahmen der beruflichen Tätigkeit von S anfallenden Reisespesen, Kosten und Aufwendungen, werden ihm von der Arbeitgeberin erstattet, sofern die Betriebsbedingtheit offensichtlich ist oder diese von S belegt wird. Stellt die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer Kreditkarten zur Verfügung, sind diese ausschließlich zur Bezahlung der Berufsauslagen zu verwenden. Im übrigen gilt für die Spesenabrechnung das Spesenreglement oder die allgemeine Spesen-Regelung der H-Gruppe, die diesem Vertrag in ihrer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung als Anlage angefügt ist.
        
(3)     
Gemäß dem auf das Mitarbeiterbeteiligungsregelement erlassenen Bonus-Plan erhält S zusätzlich einen Anspruch auf Aktien im Gegenwert von jährlich brutto DM 500’000,– pro rata gestützt auf die Zielerreichung; die vorbezeichneten Aktien sind insbesondere unter Berücksichtigung der Umsatzzahlen des von S veräußerten Unternehmens sowie unter Berücksichtigung der von S sonstwie in der H-Gruppe über das relevante Jahr geleisteten Projektarbeiten auszugeben.
        
§ 6     
        
Sozialversicherungen
        
(1)     
Sofern der vorliegende Vertrag keine vom Gesetz abweichende Lösung vorsieht, erfolgen die Leistungen und Abrechnungen für die vorgeschriebenen Sozialversicherungen nach Gesetz.
        
(2)     
S wird als leitender Angestellter gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Die Prämie für die Berufsunfallversicherung und jene für Nichtberufsunfälle sind vom Arbeitnehmer zu tragen.
        
(3)     
Bei Krankheit bezahlt die Arbeitgeberin den Lohn die ersten zwei Monate voll. Danach erhält S die von der Krankentaggeldversicherung zu erbringenden Leistungen während maximal 720 Tagen, die nicht weniger als 80% des Lohnes betragen sollen. Die Prämie ist je hälftig zu tragen.
        
(4)     
S wird im Rahmen der Personalvorsorgeeinrichtung im Umfang der gesetzlichen Vorschriften versichert. Die Prämie geht zu Lasten des Arbeitnehmers. Es steht S frei, zur Versicherung des über das BVG-Maximum hinausgehenden Lohnes der Kaderversicherung beizutreten.
        
§ 7     
        
Steuern
        
Sofern die aus diesem Arbeitsvertrag an S geleisteten Entschädigungen der Schweizerischen Quellensteuer unterliegen, ist die Arbeitgeberin für die korrekte Abrechnung und Abführung der Steuern gegenüber den Behörden verantwortlich. Für allfällige in Deutschland zu bezahlende Steuern ist S selber verantwortlich.
        
…     
        
§ 12   
        
Konkurrenzverbot
        
(1)     
Für die Zeit der Anstellung von S gilt das Konkurrenzverbot und die entsprechende Vertragsstrafe gemäß Unternehmenskaufvertrag als auch für diesen Anstellungsvertrag maßgeblich.
        
(2)     
S verpflichtet sich, nach Ablauf der festen Vertragsdauer oder nach Ausscheiden aus der H-Gruppe während 2 Jahren in keinem anderen Geschäft in der gleichen Branche tätig zu sein. Dieses Konkurrenzverbot gilt für alle Länder, in denen die A. H Holding AG zum Zeitpunkt des Ausscheidens von S tätig ist.
        
(3)     
Für den Fall von Zuwiderhandlungen gegen die Geheimhaltungspflicht und das Konkurrenzverbot gemäß § 12 (2) verpflichtet sich S zu einer Zahlung einer Konventionalstrafe von CHF 100’000,– (hunderttausend Franken) für jeden Übertretungsfall. Die Bezahlung der Konventionalstrafe enthebt ihn nicht von der Einhaltung des Verbotes. Der Arbeitgeberin bleiben neben der hier vorgesehenen Konventionalstrafe sämtliche Schadenersatzansprüche erhalten.
        
…     
        
        
§ 14   
        
Weitere Bestimmungen
        
(1)     
Dieser Vertrag tritt soweit die Anstellung in der Schweiz betroffen ist nur in Kraft, wenn sämtliche zum Arbeitsantritt erforderlichen Bewilligungen erteilt werden. Die Anstellung für Tätigkeiten in Deutschland sind davon nicht betroffen.
        
…     
        
        
(4)     
Der vorliegende Vertrag untersteht schweizerischem Recht. Der Gerichtsstand ist Sc/Zürich.
        
…“   
        
4
Der Kläger erhielt keine Arbeitsgenehmigung für die Schweiz. In Deutschland erfolgte keine Arbeitsaufnahme.
5
Nachdem die Beklagte im April 2002 eine Aufstellung über ihre gegenüber dem Kläger bestehenden Zahlungsverpflichtungen einschließlich der „Geldforderung aus Arbeitsvertrag“ und „Aktien aus Arbeitsvertrag“ für die Dauer von fünf Jahren angefertigt hatte, zahlte sie in der Folgezeit den errechneten Betrag an den Kläger, ohne Steuern abzuführen.
6
Nach Unstimmigkeiten über die tatsächliche Durchführung des Anstellungsvertrags und um den Unternehmenskauf nicht zu gefährden, schlossen die Parteien am 18. Juni 2002 in Frankfurt am Main eine notarielle Aufhebungsvereinbarung, in der ua. geregelt ist:
        
„§ 1   
        
Grundsatz
        
(1)     
Der Arbeitnehmer hat am 2. April 2001 mit der Arbeitgeberin einen Anstellungsvertrag abgeschlossen, der durch den aargauischen Notar U H mit Büro in CH Br öffentlich beurkundet worden ist.
        
(2)     
Der Anstellungsvertrag mit einer Dauer von insgesamt fünf Jahren bis Ende 2005 wurde von den Parteien im Rahmen des Unternehmenskaufvertrages abgeschlossen, bei dessen Durchführung sich herausgestellt hat, dass die Durchführung nicht möglich war. Er soll deshalb nach dem Willen der Parteien im Rahmen einer Gesamtabrechnung aufgehoben und im Rahmen der vorliegenden Vereinbarung definitiv und beiderseits abschließend verbindlich abgerechnet werden.
        
§ 2     
        
Aufhebung des Anstellungsvertrages
        
(1)     
Der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 wird im gegenseitigen Einvernehmen auf Veranlassung des Arbeitgebers rückwirkend mit Wirkung per 31.12.2001 aufgehoben.
        
(2)     
Sämtliche Ansprüche der Parteien dieser Vereinbarung aus dem Anstellungsvertrag werden im Rahmen der Gesamtabrechnung verbindlich festgelegt und endgültig abgerechnet. Die Zahlung aus der Gesamtabrechnung erfolgt am 30. Juni 2002 auf das der Käuferin bekannte Konto des Verkäufers bei der K Volksbank in E.
        
(3)     
Der Arbeitnehmer tritt zum Zeitpunkt der Zahlung aus der Gesamtabrechnung in sämtliche Rechte und Pflichten des Leasingvertrages über den von ihm gegenwärtig gehaltenen, gemäß § 8 des Anstellungsvertrages zur Verfügung gestellten Geschäftswagen ein.
        
(4)     
Die Parteien vereinbaren, dass das Konkurrenzverbot gemäß § 12 Abs. 2 und 3 des Anstellungsvertrages ausdrücklich weiter besteht. Im übrigen wird der § 12 mit Unterschrift beider Parteien unter diese Vereinbarung wirkungslos. Die Unterschrift des Verkäufers unter diese Vereinbarung gilt als Ablauf der festen Vertragsdauer im Sinne § 12 Abs. 2 des Anstellungsvertrages vom 2.4.2001. Im Sinne von § 12 Abs. 2 ist die A. H Holding AG bei Beendigung des Anstellungsvertrages in den in der dieser Urkunde beigefügten
        
Anlage 1
        
        
bezeichneten Märkten tätig.
        
(5)     
Nach vollständiger Erfüllung der Gesamtabrechnung erklären sich die Parteien für alle gegenseitigen Ansprüche aus Anstellungsvertrag und aus den daraus folgenden Rechtsverhältnissen als vollständig und abschließend auseinandergesetzt. Der Arbeitnehmer wird mit Unterschrift unter diese Vereinbarung unwiderruflich und rückwirkend ab Bestehen des Anstellungsvertrages von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Außerdem verzichtet die Arbeitgeberin mit Unterschrift unter diese Vereinbarung auf sämtliche Rechenschaftslegungs- und Herausgaberechte und -ansprüche aufgrund des Anstellungsvertrages, soweit nicht ein Fall von § 12 Abs. 2 oder 3 vorliegt. Die Arbeitgeberin stellt den Arbeitnehmer von allen Ansprüchen frei, die aus, aufgrund oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag gegen ihn geltend gemacht werden. Dies gilt insbesondere für sämtliche Steuern und Abgaben.
        
(6)     
Sollte die Gesamtabrechnung bis zum 30. Juni 2002 nicht durchgeführt sein, ist der Arbeitnehmer berechtigt, von dieser Aufhebungsvereinbarung zurückzutreten. In diesem Fall entfallen sämtliche Wirkungen dieser Vereinbarung bis auf die in § 2 (5) S. 2 normierte Regelung. Die Gesamtabrechnung gilt als durchgeführt, wenn der laut Gesamtabrechnung geschuldete Geldbetrag auf dem Konto des Arbeitnehmers wertgestellt ist.
        
(7)     
Tritt der Arbeitnehmer von dieser Vereinbarung zurück, ist er berechtigt, die sich aus dem Anstellungsvertrag für den Vertragszeitraum bis zum 31.12.2005 ergebende Gesamtforderung sofort und undiskontiert gegen die Arbeitgeberin fällig zu stellen und einzuklagen sowie den Anstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Das gilt entsprechend für den Anspruch auf Aktien aus dem Anstellungsvertrag.
        
§ 3     
        
Übrige Bestimmungen
        
(1)     
Diese Vereinbarung ersetzt alle im Zusammenhang mit den Verhandlungen hinsichtlich dieser Vereinbarung abgegebenen schriftlichen und mündlichen Willenserklärungen der Parteien und deren Berater, auch soweit diese Erklärungen vom Inhalt dieser Vereinbarung abweichen sollten.
        
(2)     
Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform und müssen von beiden Parteien unterzeichnet werden. Gleiches gilt für eine Abänderung dieses Schriftformerfordernisses.
        
(3)     
Sollten sich einzelne Bestimmungen oder Teile dieses Vertrages als nichtig oder unwirksam erweisen, so wird dadurch die Gültigkeit des Vertrages im übrigen nicht berührt. Die Parteien werden in einem solchen Fall den Vertrag so anpassen, dass der mit dem nichtigen oder unwirksam gewordenen Teil angestrebte Zweck soweit wie möglich erreicht wird.
        
(4)     
Der vorliegende Vertrag untersteht Schweizer Recht. Der Gerichtsstand ist Sc/Zürich.
        
…“   
        
7
Nach einer Betriebsprüfung zog das zuständige Finanzamt den Kläger mit Bescheid vom 16. Februar 2006 zur Zahlung von Einkommensteuer für das Jahr 2002 auf das von ihm bezogene Arbeitsentgelt heran. Die Einkommensteuer setzte es auf 1.019.791,82 Euro fest, die steuerliche Nebenforderung auf 75.794,00 Euro. Auf den Einspruch des Klägers ordnete das Finanzamt das Ruhen des Einspruchsverfahrens an, nachdem der Kläger erklärt hatte, die Aussetzung der Vollziehung werde nicht beantragt und die Steuerschuld fristgerecht beglichen.
8
Mit der der Beklagten am 24. Juli 2006 zugestellten Klage hat der Kläger einen Teilbetrag für die steuerliche Hauptforderung in Höhe von 100.000,00 Euro und einen Teilbetrag für die steuerlichen Nebenforderungen in Höhe von 7.500,00 Euro geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nach § 2 Abs. 5 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 zur Übernahme der auf den abgerechneten Arbeitslohn entfallenden Steuern verpflichtet. Aufgrund des inländischen Sitzes der Beklagten sei die Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte gegeben. Die vor Entstehen der Streitigkeit getroffene Vereinbarung des schweizer Gerichtsstands sei unwirksam.
9
Der Kläger hat beantragt,
        
1.    
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 100.000,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
        
2.    
die Beklagte zu verurteilen, an ihn steuerliche Nebenleistungen iSv. § 223a AO in Höhe von 7.500,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
10
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Die deutschen Arbeitsgerichte seien unzuständig. Durch die Gerichtsstandsvereinbarung in § 3 Abs. 4 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 hätten die Parteien eine Zuständigkeit der schweizer Gerichte nach Art. 54b Abs. 2 Luganer Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, abgeschlossen in Lugano am 16. September 1988; im Folgenden: LugÜ) wirksam begründet und die Zuständigkeit der deutschen Gerichte abbedungen. Eine solche Derogation habe keinen Einschränkungen unterlegen. Es liege ein Streit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Unternehmenskaufvertrag vom 2. April 2001 vor. Weder beim Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 noch bei der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 handele es sich um einen „individuellen Arbeitsvertrag“ iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ. Es fehle an einem wirksam in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnis. Die Gerichtsstandsvereinbarung im Aufhebungsvertrag sei erst nach der Entstehung der Streitigkeit iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ geschlossen worden. Die Gesamtabrechnung und die Aufhebungsvereinbarung hätten den Streit beenden und die Vertragsbeziehung endgültig abwickeln sollen.
11
Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

12
Die Revision ist unbegründet.
13
Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte angenommen und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Der Rechtsstreit fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Die von den Parteien in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 vereinbarte Derogation und Zuständigkeit des schweizer Gerichts am Standort Sc/Zürich ist unzulässig.
14
I. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 14/99 – zu I der Gründe, BAGE 93, 328; 13. November 2007 – 9 AZR 134/07 – Rn. 16, BAGE 125, 24; B
GH 2. 
März 2010 – VI ZR 23/09 – Rn. 7, BGHZ 184, 313), bestimmt sich im Streitfall nach dem Luganer Übereinkommen.
15
1. Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zuständigkeit nach den §§ 12 ff. ZPO (BAG 17. Juli 1997 – 8 AZR 328/95 – zu II 1 a der Gründe, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 13 = EzA ZPO § 23 Nr. 1; 9. Oktober 2002 – 5 AZR 307/01 – zu I 2 der Gründe, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 18 = EzA ZPO 2002 § 29 Nr. 1; 1. Juli 2010 – 2 AZR 270/09 – zu II 2 der Gründe; BGH 2. März 2010 – VI ZR 23/09 – Rn. 7, BGHZ 184, 313). Fällt ein Rechtsstreit nach den §§ 12 ff. ZPO in die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts, ist die internationale Zuständigkeit regelmäßig indiziert und sind die deutschen Gerichte auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht zuständig (BAG 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – zu A III 1 der Gründe, BAGE 113, 327). Allerdings sind bei Beurteilung der internationalen Zuständigkeit die Regelungen der EuGVVO oder des Luganer Übereinkommens zu beachten. Diese sind vorrangig und verdrängen die nationalen zivilprozessualen Regelungen (BAG 23. Januar 2008 – 5 AZR 60/07 – Rn. 12, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 22 = EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 1; 24. September 2009 – 8 AZR 306/08 – AP EuGVVO Art. 18 Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 4; 1. Juli 2010 – 2 AZR 270/09 – Rn. 23; 20. August 2003 – 5 AZR 45/03 – zu I der Gründe, BAGE 107, 178; BGH 21. November 1996 – IX ZR 264/95 – zu B II 2 a der Gründe, BGHZ 134, 127; Geimer/Schütze EuZVR 3. Aufl. A 1 Einl. Rn. 53; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. Einl. Rn. 68 und Art. 23 Rn. 16; Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. § 3 Rn. 17; MünchKommZPO/Patzina 3. Aufl. § 38 Rn. 23; Musielak/Stadler ZPO 7. Aufl. EG-Verordnungen Vorbem. Rn. 5; Musielak/Heinrich § 38 Rn. 4 und Musielak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 1; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 38 Rn. 22; Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 38 Rn. 24; Franzen RIW 2000, 81, 82). Danach sind allein die Regelungen des Luganer Übereinkommens von den Gerichten eines Mitgliedstaats anzuwenden, wenn die maßgeblichen Bezugspunkte über den Kreis der EU-Mitgliedstaaten hinausgehen und auf einen sog. „Luganer Staat“ verweisen (vgl. § 54b Abs. 2 LugÜ), was vor allem der Fall ist, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem sog. „Luganer Staat“ hat oder die Gerichte eines „Luganer Staats“ aufgrund von Art. 16, 17 LugÜ ausschließlich zuständig sind (Kropholler Einl. Rn. 69).
16
2. Die Regelungen des Luganer Übereinkommens sind im Streitfall anzuwenden.
17
a) Vielfach wird allerdings die Auffassung vertreten, bei einem „reinen“ Inlandsfall (Schlosser EU-Zivilprozessrecht 3. Aufl. Art. 23 EuGVVO Rn. 6; Musielak/Stadler Art. 23 EuGVVO Rn. 1) komme eine Anwendung des Luganer Übereinkommens nicht in Betracht. Die Parteien könnten hier eine Derogation nach nationalem Recht vornehmen, ein internationaler Bezug könne nicht allein durch die Wahl eines ausländischen Gerichts hergestellt werden (Schlosser aaO; OLG Hamm IPRax 1999, 244; aA Nagel/Gottwald § 3 Rn. 134; MünchKommZPO/Gottwald 2. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rn. 2; Jayme/Aull IPRax 1989, 80; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 527).
18
b) Obwohl beide Parteien ihren Wohn- bzw. Geschäftssitz in der Bundesrepublik Deutschland haben, kann dahingestellt bleiben, ob in einem „reinen Inlandsfall“ die Anwendung des Luganer Übereinkommens stets ausscheidet. Es handelt sich nämlich nicht um einen derartigen Sachverhalt, da hinreichende Berührungspunkte zu einem anderen Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens vorhanden sind. Bei der Realisierung des Anstellungsvertrags sollten nicht nur die wesentlichen Arbeitsleistungen des Klägers in der Schweiz, vor allem bei der Muttergesellschaft, erbracht werden, sondern es sollte auch das schweizerische Arbeitsrecht zur Anwendung kommen. Solche Bezugspunkte zu einem Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens reichen grundsätzlich aus, um zur Anwendung des Luganer Übereinkommens zu gelangen (vgl. Kropholler Art. 23 Rn. 15; Nagel/Gottwald § 3 Rn. 133 f.; Franzen RIW 2000, 81, 83). Von der Rechtsprechung wird nur ein Bezug zu mindestens einem (weiteren) Vertragsstaat verlangt (vgl. BGH 21. November 1996 – IX ZR 264/95 – zu B II 2 a der Gründe, BGHZ 134, 127;
24. N
ovember 1989 – III ZR 150/87 – NJW 1986, 1438; siehe auch EuGH 1. März 2005 – C-281/02 – Rn. 25, Slg. 2005, I-1383).
19
II. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach den Regelungen des Luganer Übereinkommens gegeben.
20
1. Die Beklagte hat ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, also in einem Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens. Sie kann aufgrund ihres Sitzes vor den deutschen Gerichten ohne Weiteres verklagt werden (Art. 2 Abs. 1, Art. 53 Abs. 1 Satz 1 LugÜ).
21
2. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nicht aufgrund des in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 (§ 3 Abs. 4 Satz 2) vereinbarten Gerichtsstands in Sc/Zürich (Schweiz) ausgeschlossen. Diese Gerichtsstandsvereinbarung ist unzulässig. Sie konnte den Rechtsstreit genauso wenig wie die Gerichtsstandsvereinbarung im Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 (§ 14 Abs. 4 Satz 2) wirksam an die schweizer Gerichte derogieren. Es liegt kein Anwendungsfall der Art. 16 oder 17 LugÜ vor, der eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der schweizer Gerichte begründen könnte.
22
a) Die Voraussetzungen für eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 16 LugÜ sind offensichtlich nicht gegeben.
23
b) Die Voraussetzungen von Art. 17 LugÜ liegen nicht vor.
24
aa) Die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 LugÜ an sich gegebene Prorogationsfreiheit wird durch Art. 17 Abs. 5 LugÜ wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer für das Arbeitsrecht beschränkt (Kropholler Art. 18 Rn. 1; Franzen RIW 2000, 81, 82). Nach § 17 Abs. 5 LugÜ haben „bei individuellen Arbeitsverträgen Gerichtsstandsvereinbarungen nur dann rechtliche Wirkung, wenn sie nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen werden“. Mit dieser Regelung sollen Vereinbarungen verhindert werden, die es den Arbeitsvertragsparteien ohne Weiteres ermöglichen würden, Gerichtsstände „abzuwählen“ und damit den Arbeitnehmerschutz praktisch zu konterkarieren (vgl. Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit Stand Dezember 2007 160.5.5 Rn. 310; Junker NZA 2005, 199, 201).
25
bb) Den Rechtsbeziehungen der Parteien liegt ein individueller Arbeitsvertrag iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ zugrunde.
26
(1) Der Begriff des Arbeitsvertrags ist nicht nach nationalen Kriterien zu bestimmen, sondern als genuiner Begriff des Luganer Übereinkommens autonom auszulegen (zur autonomen Auslegung solcher internationalen Regelungen: EuGH 10. April 2003 – C-437/00 – Rn. 16, Slg. 2003, I-3573; BAG 20. August 2003 – 5 AZR 45/03 – zu II 1 b und 2 sowie III 1 der Gründe, BAGE 107, 178; Rauscher/Mankowski Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 18 Brüssel I-VO Rn. 4 f.; Geimer/Schütze A.1 Art. 18 Rn. 16; Kropholler Art. 18 Rn. 2; Musielak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 2; Schlosser Art. 18 EuGVVO Rn. 1). Unter dem Begriff des „individuellen Arbeitsvertrages“ ist eine Vereinbarung zu verstehen, die eine abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit für eine bestimmte Dauer zum Inhalt hat, bei der der Arbeitnehmer regelmäßig in einer bestimmten Weise in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist und für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (BAG 24. September 2009 – 8 AZR 306/08 – Rn. 40 mit Nachw. aus der Rspr. des EuGH, AP EuGVVO Art. 18 Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 4). Dass eine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit der schwächeren Partei besteht, wirkt indiziell, ist aber für sich allein weder erforderlich noch ausreichend (Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5, Rn. 109 unter Bezugnahme auf den österreichischen OGH 17. November 2004 Ecolex 2005, 311, 312; Musielak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 2). Ebenso wenig ist die Höhe der Vergütung für die Qualifizierung als Arbeitsverhältnis von Belang (vgl. EuGH 19. November 2002 – C-188/00 – Rn. 32, Slg. 2002, I-10691), auch nicht die Gewährung einer anteiligen Erfolgsvergütung oder die Bezahlung durch Gesellschaftsanteile (vgl. Mankowski RIW 2004, 167, 171). Der Begriff „individuell“ grenzt den Arbeitsvertrag lediglich von kollektiven Vereinbarungen wie Tarifvertrag, Betriebs- und Dienstvereinbarung ab (Kropholler Art. 18 Rn. 2; Musielak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 2; Junker NZA 2005,199, 201).
27
(2) In Anwendung dieser Grundsätze kann der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 ohne Weiteres als individueller Arbeitsvertrag iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ qualifiziert werden. Die Parteien haben ausdrücklich einen Anstellungsvertrag vereinbart und das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis bezeichnet. Gemäß § 2 Abs. 1 Buchst. a des Anstellungsvertrags war der Kläger verpflichtet, die „umsatz- und ertragsmäßig nachhaltige Überführung der S Produkte-Systeme in die H-Gruppe sicherzustellen“. Als „Fachperson für den Auf- und Ausbau von Logistik und Logistikkonzepten“ (§ 2 Abs. 1 Buchst. b des Anstellungsvertrags war er dem „CEO“ der A. Holding AG und dessen Stellvertreter unterstellt. Eine solche Unterstellung lässt regelmäßig darauf schließen, dass der Unterstellte den Weisungen der übergeordneten Person nachzukommen hat. Auch die weitere Vertragsterminologie (ua. Einsatz des Arbeitnehmers, dieser Arbeitsvertrag, Arbeitgeberin, Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung, Beginn und Ende der Arbeitszeit, Erholungsurlaub) spricht eindeutig für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Demnach kommt dem Umstand, dass der Kläger seine Arbeitszeit „individuell mit der Arbeitgeberin vereinbaren“ konnte, ebenso wenig eine entscheidende Bedeutung zu, wie dessen „grundsätzliche“ Freiheit, sich seine Arbeitszeit einteilen zu können (§ 4 Satz 3 des Anstellungsvertrags). Die Revision stellt den vom Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei begründeten Charakter des Anstellungsvertrags als Arbeitsvertrag auch nicht infrage.
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(3) Keine andere Beurteilung gilt für die Vereinbarung vom 18. Juli 2002, die das bisherige Arbeitsverhältnis und den ihm zugrunde liegenden individuellen Arbeitsvertrag zum 31. Dezember 2001 aufheben und beenden sollte. Eine solche Aufhebungsvereinbarung erfüllt das Tatbestandsmerkmal „individueller Arbeitsvertrag“ (vgl. Junker NZA 2005, 199, 201; Schlosser Art. 21 EuGVVO Rn. 2; im Ergebnis auch Rauscher/Mankowski Art. 18 Brüssel I-VO Rn. 9). Sie regelt arbeitsvertragliche Rechte und Pflichten und bezweckt die Abwicklung der entsprechenden Ansprüche, insbesondere der Vergütungsansprüche. Gerade auch die hier umstrittene Regelung über Steuern und Abgaben steht mit diesen und damit mit dem Arbeitsvertrag im unmittelbaren Zusammenhang. Würde man hingegen solche Aufhebungsverträge aus dem Regelungsbereich des Art. 17 Abs. 5 LugÜ ausnehmen, wäre der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrags und damit in der Sache die Fortgeltung des Arbeitsvertrags geltend macht, entgegen dem Zweck der Prorogationsvorschrift nicht geschützt (vgl. Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5 Rn. 173 f.).
29
Der Zweck der Abwicklung und Absicherung des Unternehmenskaufs steht dem nicht entgegen. Regeln die Parteien in einem Aufhebungsvertrag die Modalitäten der Beendigung ihrer arbeitsvertraglichen Beziehung sowie – wie im Streitfall – weitere Streitfragen, die außerhalb des Arbeitsrechts liegen, ändert dies an der Beurteilung des Vertrags zumindest dann nichts, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung auch auf die arbeitsrechtlichen Fragen und Regelungen Anwendung finden soll. Andernfalls stünde der dem Arbeitnehmer durch Art. 17 Abs. 5 LugÜ gewährte Schutz zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien. Dies wäre nicht mit dem Sinn und Zweck der Prorogationsregelung in Einklang zu bringen. Die Gerichtsstandsvereinbarung im Aufhebungsvertrag ist deshalb an Art. 17 Abs. 5 LugÜ zu messen. Sie fällt nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm.
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(4) Der weitere Einwand der Beklagten, es liege kein „individueller Arbeitsvertrag“ vor, weil der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 als ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB unwirksam gewesen sei, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts nicht festgestellt. Im Übrigen stützt der Kläger seinen Klageanspruch nicht auf die Bestimmungen des Anstellungsvertrags vom 2. April 2001, sondern auf § 2 Abs. 5 Satz 4 und 5 der Vereinbarung vom 18. Juni 2002.
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(5) Entsprechendes gilt für den Einwand, der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 sei aufgrund der nicht eingetretenen Bedingung in § 14 Abs. 1 nicht wirksam geworden. Die Parteien haben den von dem Anstellungsvertrag abhängig gemachten Unternehmenskauf gerade nicht in Frage gestellt.
32
(6) Die Regelung des Art. 17 Abs. 5 LugÜ ist auch nicht teleologisch zu reduzieren. § 17 Abs. 5 LugÜ enthält keine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit (vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 67, BAGE 130, 119). Weder dem Wortlaut oder der Systematik des Luganer Übereinkommens noch aus dessen Sinn und Zweck lässt sich entnehmen, die Vertragsstaaten hätten die Arbeitsverhältnisse leitender Angestellte aus dem Anwendungsbereich des Art. 17 Abs. 5 LugÜ ausnehmen wollen. Leitende Angestellte sind ungeachtet ihrer Leitungsfunktion Arbeitnehmer und unterfallen als solche dem Regelungsbereich der Vorschrift (Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5 Rn. 113). Auch der von der Beklagten behauptete Umstand, Arbeitnehmer in leitender Position verfügten über überdurchschnittliche Rechtskenntnisse, rechtfertigt es nicht, sie aus dem Anwendungsbereich der Norm auszunehmen.
33
cc) Die Parteien haben die Gerichtsstandsvereinbarung nicht nach dem Entstehen der Streitigkeit geschlossen.
34
(1) Nach Entstehung der Streitigkeit wird eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, wenn die Parteien nach Abschluss des Hauptvertrags über einen bestimmten Punkt uneins werden und ein gerichtliches Verfahren unmittelbar oder in Kürze bevorsteht (vgl. Jenard ABl. d. Eur. Gem. 5. März 1979 Nr. C 59 S. 57; Schlosser Art. 13 EuGVVO Rn. 1; Kropholler Art. 13 Rn. 2; Musielak/Heinrich § 38 Rn. 22; Junker NZA 2005, 199, 201). Nach Entstehen eines solchen Streits hat der Arbeitnehmer regelmäßig ausreichend Zeit, sich zu überlegen, ob er sich für den konkreten Streitfall auf eine Gerichtsstandsvereinbarung einlassen will oder nicht (Franzen RIW 2000, 81, 82). Auch wird es sich nach dem Entstehen einer Streitigkeit regelmäßig um ein „isoliertes“ Angebot auf Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung handeln, so dass nicht die Gefahr besteht, dass eine solche Prorogationsregelung in einer Fülle von Vertragsklauseln „untergeht“ und vom Arbeitnehmer nicht zur Kenntnis genommen wird (Junker NZA 2005,199, 201).
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(2) Erforderlich sind nach Vertragsabschluss entstandene Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Auslegung, Abwicklung oder Erfüllung des Vertrags (Geimer/Schütze A.1 Art. 21 Rn. 2, A.1 Art. 13 Rn. 5). Ein bloß latenter Streit reicht nicht aus. Deshalb können zugleich mit einem Vertrag abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarungen, die künftige Streitigkeiten regeln sollen, regelmäßig nicht als „nach Entstehen der Streitigkeit“ geschlossen angesehen werden (BGH 20. Januar 1986 – II ZR 56/85 – zu I der Gründe, NJW 1986, 1438 zur gleichlautenden Formulierung in § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO; siehe auch Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 31. Aufl. § 38 Rn. 18; Stein/Jonas/Bork ZPO § 38 Rn. 35; Musielack/Heinrich § 38 Rn. 22; Zöller/Vollkommer § 38 ZPO Rn. 33; MünchKommZPO/Patzina § 38 Rn. 35).
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(3) Im Streitfall macht der Kläger einen Freistellungsanspruch geltend, den er aus § 2 Abs. 5 Satz 4 und 5 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 herleitet. Die Parteien streiten über die Auslegung gerade dieser Regelung.
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Die Gerichtsstandsvereinbarung in § 3 Abs. 4 der Aufhebungsvereinbarung ist zugleich mit der Vereinbarung über die hier streitige Steuertragungs- und Freistellungsregelung getroffen worden. Diese erschöpft sich nicht in einer bloßen – deklaratorischen – Wiederholung der bereits in § 7 des Einstellungsvertrags vom 2. April 2001 enthaltenen Freistellungsregelung. Während sich die frühere Regelung auf die vom Kläger in der Schweiz zu zahlende schweizerische Quellensteuer bezieht, hat die spätere Regelung „sämtliche Steuern und Abgaben“ zum Gegenstand und damit möglicherweise auch die vom Kläger in Deutschland zu zahlende Einkommensteuer, von der der Kläger im vorliegenden Verfahren freigestellt werden möchte. Da sich die Gerichtsstandsvereinbarung auf Streitigkeiten aus demselben Vertrag bezieht und ein Streit bei Abschluss der Vereinbarung noch gar nicht entstanden sein konnte, liegen die Voraussetzungen für eine Derogation der deutschen Gerichtsbarkeit gemäß Art. 17 Abs. 5 LugÜ nicht vor.
38
3. Der Senat konnte das Luganer Übereinkommen auslegen, ohne den Europäischen Gerichtshof um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Die EFTA-Staaten unterliegen nicht der Jurisdiktion des Europäischen Gerichtshofs. Eine Regelung, die in ähnlicher Weise wie Art. 267 EG eine einheitliche Auslegung des Übereinkommens sichert, besteht nicht. Das Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens verpflichtet die Gerichte jedes Vertragsstaats nur, bei Anwendung und Auslegung der Bestimmungen den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die in maßgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten entwickelt worden sind.
39
III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Die Vorschrift des § 68 ArbGG, nach der eine Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig ist, steht dieser Entscheidung nicht entgegen.
40
1. Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtzugs zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Die Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 7 ZPO wird durch § 68 ArbGG nicht ausgeschlossen (GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 68 Rn. 10; ErfK/Koch 11. Aufl. § 68 ArbGG Rn. 3). Die Entscheidung über die Zurückverweisung trifft das Landesarbeitsgericht in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ZPO nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag einer Partei.
41
2. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Rechtsstreit falle nicht in die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Eine Sachentscheidung steht deshalb noch aus. Auch hat der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 24. Januar 2007 beantragt, den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.
42
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
        
    Mikosch    
        
    W. Reinfelder    
        
    Eylert    
        
        
        
    Simon    
        
    K. Ohl