Aktenzeichen 2 B 8/20
Verfahrensgang
vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 21. November 2019, Az: 3d A 998/16.O, Urteilvorgehend VG Münster, 4. April 2016, Az: 13 K 68/15.O, Urteil
Tenor
Das ohne mündliche Verhandlung ergangene Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. November 2019 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gründe
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1. Der 1968 geborene Beklagte ist Studienrat im Dienst des klagenden Landes und war als Lehrer an einem Berufskolleg tätig. Zwischen 2009 und 2014 beging er zahlreiche Straftaten. Er ist u.a. in fünf rechtskräftigen Urteilen und in sechs rechtskräftigen Strafbefehlen zu Geldstrafen, in einem Fall auch zu einer kurzen Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt worden. In vier Fällen hatte der Beklagte in betrügerischer Absicht die Leistungen von Prostituierten in Anspruch genommen, ohne willens und in der Lage zu sein, das vereinbarte Entgelt zu bezahlen. Die weiteren Straftaten betrafen Diebstähle, Beleidigungen, das Erschleichen von Leistungen, eine versuchte gefährliche Körperverletzung, unerlaubtes Entfernen vom Unfallort sowie das Führen eines Kraftfahrzeugs ohne Fahrerlaubnis und unter Einfluss von Kokain. Diese Straftaten bildeten im Kern den Gegenstand des im Jahr 2011 eingeleiteten und seither mehrfach erweiterten Disziplinarverfahrens.
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Auf die im Jahre 2015 erhobene Disziplinarklage hat das Verwaltungsgericht, welches den Gegenstand des Disziplinarklageverfahrens auf die genannten Straftaten beschränkt hat, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Oberverwaltungsgericht im Jahr 2017 zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2018 (Beschluss vom 19. Februar 2018 – 2 B 51.17 – Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 56) den Rechtsstreit wegen eines Verfahrensfehlers zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Es hat darauf abgestellt, dass das Berufungsurteil auf dem vom Beklagten geltend gemachten Verstoß gegen die Aufklärungspflicht beruhen könne. Dem Oberverwaltungsgericht hätte sich eine weitergehende Sachverhaltsermittlung dahingehend aufdrängen müssen, ob der Beklagte die Dienstvergehen in einem Zustand verminderter Einsichts- und Steuerungsfähigkeit infolge einer psychischen Erkrankung und/oder Drogenabhängigkeit begangen hat. Das Oberverwaltungsgericht habe die mögliche psychische Erkrankung und/oder Drogenabhängigkeit des Beklagten und ihre möglichen, noch zu ermittelnden Folgen für sein Persönlichkeitsbild nicht hinreichend ermittelt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich das Persönlichkeitsbild des Beklagten nach entsprechender Aufklärung durch das Berufungsgericht anders darstelle als von ihm angenommen, sodass eine andere Disziplinarmaßnahme zumindest möglich erscheine und das Berufungsurteil damit auf dem Aufklärungsmangel beruhe. Denkbar bleibe es allerdings auch, dass die verhängte Disziplinarmaßnahme auch im Falle eines nach weiterer Beweisaufnahme veränderten Persönlichkeitsbildes des Beklagten im Rahmen umfassender Würdigung durch das Berufungsgericht weiterhin als angemessen erscheine.
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Das Oberverwaltungsgericht hat ein psychiatrisches Gutachten eingeholt und nach dem sodann eingeholten Verzicht der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis sei geboten. Es teile nach eigenständiger Prüfung sowie Bewertung die Begründung des Verwaltungsgerichts und macht sie sich zu eigen. Eine mildere Maßnahme als die Entfernung komme nicht ernsthaft in Betracht.
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Durchgreifende Milderungsgründe lägen nicht vor. Der Beklagte habe im Tatzeitraum an psychischen und Verhaltensstörungen durch Kokain, Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F 14.1) und psychischen sowie Verhaltensstörungen durch Kokain, sonstige psychische Verhaltensstörungen (ICS-10: F 14.8) gelitten. Vor diesem Hintergrund sei das Eingangsmerkmal “krankhafte seelische Störung” (§ 20 StGB) für diejenigen Straftaten als erfüllt anzusehen, bei denen es nach dem Konsum von Kokain zu einer impulsiven, ungeplanten Straftat gekommen sei. Hierzu zählten namentlich das Nichtbezahlen sexueller Dienstleistungen oder das Werfen einer Metalltafel auf eine Bahnangestellte.
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Die anzunehmende verminderte Steuerungsfähigkeit des Beklagten aufgrund einer krankhaften seelischen Störung sei aber nicht erheblich im Sinne des § 21 StGB gewesen. Da es sich hierbei um eine Rechtsfrage handele, die die Verwaltungsgerichte ohne Bindung an die Einschätzung des Sachverständigen in eigener Verantwortung zu beantworten hätten, komme es insoweit auf dessen Bewertung nicht an. Das Dienstvergehen des Beklagten bestehe in der Verletzung elementarer, selbstverständlicher, sofort einsehbarer und einfach zu befolgender Grundpflichten eines Beamten im Schuldienst. Aufgrund dessen seien besonders hohe Anforderungen hinsichtlich der Einhaltung der Dienstpflichten zu stellen. Diesen genüge der im Verhalten des Beklagten zutage getretene Ausprägungsgrad der Beeinträchtigung einer Steuerungsfähigkeit nicht.
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Selbst wenn man dem nicht folgte und eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Beklagten im Grundsatz bejahte, stünde dies unter Berücksichtigung von Schwere, Anzahl und Zeitraum der Taten der Höchstmaßnahme nicht entgegen. Denn die Verminderung der Steuerungsfähigkeit habe sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf Phasen beschränkt, in denen der Beklagte unter Kokaineinfluss gestanden habe. In den dazwischenliegenden Phasen hätte der Beklagte wirksame Hilfe suchen können und müssen, um das Begehen weiterer Straftaten zu verhindern und weiteren Kokaingebrauch zu unterlassen.
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Unabhängig vom Vorstehenden stehe selbst eine (etwaige) erheblich verminderte Schuldfähigkeit i.S.v. § 21 StGB der Höchstmaßnahme im Streitfall ausnahmsweise nicht entgegen. Bei der in Rede stehenden außerordentlichen Vielzahl strafrechtlicher Verfehlungen und angesichts des (dem seinerzeit nicht mitwirkenden Richter vermittelten) Auftretens des Beklagten vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2017 wäre ein anderes Ergebnis als die disziplinare Höchstmaßnahme mit Blick auf die Zwecke des Disziplinarrechts – die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums zu gewährleisten und hierzu dessen Ansehen zu schützen – unangebracht. Der Beklagte habe durch sein Tun, auch unter Berücksichtigung seiner Vorbildfunktion als Lehrkraft, dermaßen erhebliche Persönlichkeitsmängel offenbart, dass die Ansehensschädigung des öffentlichen Dienstes unumkehrbar sei.
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Eigenständig tragend sei hinzuzufügen, dass der Beklagte sowohl nach Aktenlage als auch nach dem in der seinerzeitigen mündlichen Verhandlung offenbarten (und dem damals nicht mitwirkenden Richter vermittelten) Eindruck für Disziplinar- und Strafmaßnahmen unempfänglich sei.
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An dieser die Höchstmaßnahme rechtfertigenden, aber auch erfordernden Betrachtung änderte sich nicht einmal dann etwas, wenn der Beklagte – wofür im Streitfall nichts erkennbar sei – zwischenzeitlich eine Therapie erfolgreich abgeschlossen hätte. Erst recht ziehe sein zwischenzeitlicher Aufenthalt in einer Anstalt nach § 64 StGB keine abweichende Beurteilung nach sich.
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2. Das Berufungsurteil leidet an dem geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 67 Satz 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), dass es ohne Durchführung einer gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 VwGO erforderlichen mündlichen Verhandlung ergangen ist. Die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergab sich im vorliegenden Fall jedenfalls kumulativ daraus, dass angesichts des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens und der danach nicht eindeutig beantworteten Fragen (a) sowie der gegenüber der zweieinhalb Jahre zurückliegenden ersten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht veränderten Besetzung der Richterbank (b) und der im Raum stehenden – und später ausgeworfenen – Höchstmaßnahme der Dienstentfernung trotz möglicherweise erheblich verminderter Schuldfähigkeit des Beklagten (c) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zwingend geboten war, zumal sich der damalige Prozessbevollmächtigte des Beklagten zuvor an das Berufungsgericht gewandt hatte mit Ausführungen, die ernstlich besorgen ließen, dass er sich nicht hinreichend für die Belange seines Mandanten einsetzte und dessen Interessenvertretung nicht sachgerecht wahrnahm (d).
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Zwar kann auch im Berufungsverfahren gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO das Gericht mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Verfahrenswahl einer Entscheidung ohne vorherige mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) hängt aber nicht nur von der Zustimmung der Beteiligten ab, sondern liegt darüber hinaus im Ermessen des Gerichts. Es hat in diesem Zusammenhang dafür einzustehen, dass trotz der unterbleibenden mündlichen Verhandlung das rechtliche Gehör der Beteiligten (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) nicht verletzt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 2003 – 6 B 32.03 – Buchholz 310 § 101 VwGO Nr. 32 S. 9 f.). Dem wird die Verfahrensweise des Berufungsgerichts nicht gerecht.
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a) Im Hinblick auf das Sachverständigengutachten war die Durchführung einer mündlichen Verhandlung angezeigt.
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In dem fachpsychiatrischen Gutachten vom 17. Dezember 2018 diagnostiziert der medizinische Sachverständige das Vorliegen von psychischen und Verhaltensstörungen durch Kokain, Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F 14.1) und psychischen sowie Verhaltensstörungen durch Kokain, sonstige psychische Verhaltensstörungen (ICD-10: F 14.8). Die seit 2006 bestehende Kokainabhängigkeit habe ein solches Ausmaß angenommen, dass sie als krankhafte seelische Störung im Sinne des § 20 StGB zu qualifizieren sei. Eine erhebliche Einschränkung der Einsichtsfähigkeit sei zu verneinen, eine erheblich geminderte Steuerungsfähigkeit jedoch zu bejahen bei den Taten, bei denen es im Rauschzustand zu einer impulsiven, ungeplanten Straftat gekommen sei, auch wenn diese etwas verzögert aufgetreten sei oder sich über mehrere Stunden hingezogen habe. Ein – nicht näher konkretisierter – Großteil der Straftaten habe den für einen Kokainrausch typischen Ablauf aufgewiesen; einige jedoch seien hierdurch nicht erklärbar. Allerdings hätten die Angaben des Beklagten eine erhebliche Inkonsistenz gehabt; es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er seine Angaben in einer Weise akzentuiert habe, von der er sich einen Vorteil verspreche.
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Angesichts dessen war die mündliche Verhandlung wegen der dem Gericht obliegenden Sachaufklärungspflicht (§ 57 Abs. 1 LDG NRW, § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und des Gebots einer fehlerfreien richterlichen Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erforderlich, um dem Gericht und den Beteiligten zu ermöglichen, den Sachverständigen zu der Begutachtung des Beklagten zu befragen und ihm die nötige Gelegenheit zu geben, sein Gutachten zu erläutern und zu präzisieren.
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Die mündliche Verhandlung bildet nach § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 VwGO auch im Berufungsverfahren die Regel, eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO oder im vereinfachten Verfahren nach § 130a VwGO die Ausnahme. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass die umfassende Erörterung der tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte der Streitsache mit den Beteiligten in einer Berufungsverhandlung regelmäßig geeignet ist, die Richtigkeit und die Akzeptanz der gerichtlichen Entscheidung zu fördern (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 6 C 28.03 – BVerwGE 121, 211 und Beschlüsse vom 20. Oktober 2011 – 2 B 63.11 – IÖD 2012, 20 = juris Rn. 6 und vom 20. Mai 2015 – 2 B 4.15 – Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 86 Rn. 5). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist erforderlich, wenn sich die Streitsache nach den Gesamtumständen des Einzelfalls in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als außergewöhnlich schwierig erweist (stRspr, BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 6 C 28.03 – BVerwGE 121, 211 und Beschlüsse vom 20. Oktober 2011 – 2 B 63.11 – IÖD 2012, 20 = juris Rn. 7 und vom 3. September 2015 – 2 B 29.14 – Buchholz 449.4 § 53 SVG Nr. 3 Rn. 22). Eine mündliche Verhandlung kann vor allem zur sachgerechten Aufklärung schwieriger tatsächlicher Fragen geboten sein (BVerwG, Beschluss vom 12. März 1999 – 4 B 112.98 – Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 35 S. 5 f.).
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b) Auch die gegenüber der zweieinhalb Jahre zurückliegenden ersten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht veränderte Richterbank erforderte im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
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Die im schriftlichen Verfahren getroffene Entscheidung des neu besetzten Spruchkörpers darf zur Wahrung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nur Umstände berücksichtigen, die aktenkundig sind oder auf der Wahrnehmung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2008 – 2 BvR 2300/07 – NJW 2008, 2243 Rn. 18). Allerdings können frühere Aussagen etwa von Zeugen oder Sachverständigen durch die Auswertung des Sitzungsprotokolls einbezogen werden. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme vor den das Urteil fällenden Richtern ist daher nur dann geboten, wenn der persönliche Eindruck des Zeugen oder Sachverständigen für alle Richter unverzichtbar ist. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der vernommenen Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen vorliegen (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2017 – 2 B 88.16 – Buchholz 310 § 112 VwGO Nr. 14 Rn. 8 f. m.w.N.).
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Angesichts der vom Gutachter selbst geschilderten Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beklagten bei der Begutachtung war das Berufungsgericht – das überdies mehrfach zu Lasten des Beklagten auf dessen Auftreten vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung im Mai 2017 abgestellt hat (vgl. UA S. 28) – gehalten, sich in der Besetzung der Richterbank, die zur Entscheidung berufen ist, durch eine mündliche Verhandlung einen Eindruck von der Persönlichkeit des Beklagten zu verschaffen.
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c) Auch die im Raum stehende – und später ausgeworfene – Höchstmaßnahme der Dienstentfernung trotz möglicherweise erheblich verminderter Schuldfähigkeit des Beklagten erforderte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
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aa) Eine disziplinarische Bemessungsentscheidung muss die sich aus § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 4 LDG NRW und aus dem verfassungsrechtlich fundierten Schuldprinzip (vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 – Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 30) ergebenden Bemessungsvorgaben beachten. Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte. Die daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund der krankhaften seelischen Störung erheblich im Sinne des § 21 StGB war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände (BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 – BVerwGE 136, 173 Rn. 29 m.w.N.).
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Für die Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien, Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten. Alkoholabhängigkeit kommt, auch wenn sie pathologischer Natur ist, hinsichtlich des Schweregrades einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB nur gleich, wenn sie entweder zu schwerwiegenden psychischen Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Betroffene die Tat im akuten Rausch begangen hat. Nur unter diesen Voraussetzungen kann eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB in Betracht kommen (BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 – BVerwGE 136, 173 Rn. 30).
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Das Disziplinargericht darf daher die Frage, aufgrund welcher Tatsachen die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB ernsthaft in Betracht kommen (“in dubio pro reo”), nicht offenlassen oder zugunsten des Beklagten ohne tatsächliche Grundlagen eine erhebliche Minderung unterstellen. Vielmehr muss es selbst die hierfür erforderlichen Umstände aufklären. Die Frage, ob der Beamte im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB gehandelt hat, darf nicht quasi schematisch als unbeachtlich behandelt werden (stRspr, BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 – BVerwGE 136, 173 Rn. 31 m.w.N.).
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Wenn eine krankhafte seelische Störung im Sinne von § 20 StGB festgestellt ist oder nach dem Grundsatz “in dubio pro reo” nicht ausgeschlossen werden kann, stellt sich die Frage nach der Erheblichkeit einer dadurch bewirkten Verminderung der Schuldfähigkeit. Liegt allerdings eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Beamten im Sinne des § 21 StGB tatsächlich vor, so ist dieser Umstand bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihm zukommenden erheblichen Gewicht heranzuziehen. Wenn eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vorliegt, kann die Höchstmaßnahme regelmäßig nicht mehr ausgesprochen werden (BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 – BVerwGE 136, 173 Rn. 34).
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bb) In einer Situation wie der vorliegenden, in der sowohl die Annahme einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit als auch die Höchstmaßnahme im Raum standen, Letztere möglicherweise sogar trotz erheblich verminderter Schuldfähigkeit, gebieten es die Sachaufklärungspflicht des Gerichts (§ 57 LDG NRW, § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und das Gebot einer fehlerfreien richterlichen Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), sich in einer mündlichen Verhandlung einen Eindruck von der Persönlichkeit des Beklagten zu verschaffen.
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d) Schließlich war es angesichts des Verhaltens des früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten verfahrensfehlerhaft, an die Beteiligten mit der Frage nach einem Verzicht auf mündliche Verhandlung heranzutreten.
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Nach dem Verhalten des damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten war ernsthaft zu besorgen, dass er sich nicht mehr hinreichend für die Belange seines Mandanten einsetzen und seine Interessenvertretung nicht mehr sachgerecht wahrnehmen würde. Auch aus diesem Grund war eine mündliche Verhandlung geboten.
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Nach den Ausführungen des damaligen Prozessbevollmächtigten in seinem an das Berufungsgericht gerichteten Schriftsatz vom 7. August 2018 (nebst als Anlage beigefügter E-Mail des Rechtsanwalts an den Beklagten vom 18. Juli 2018) ist davon auszugehen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem damaligen Prozessbevollmächtigten und dem Beklagten nachhaltig erschüttert war und deshalb zu befürchten war, dass der Prozessbevollmächtigte die Interessenwahrnehmung objektiv nicht mehr sachgemäß führte. Der Prozessbevollmächtigte äußert sich in dem Schreiben abwertend über den Beklagten (“pro bono Mandant”, “vegetiert – nun bei seiner Mutter”) und über sein Kommunikationsvermögen, indem er die Schreiben seines Mandanten ironisch durch Ausführungszeichen unterlegt zitiert. Darüber hinaus beschreibt er ein Sozialverhalten des Mandanten (Suizidankündigungen und Drohungen gegenüber der alleinerziehenden Mutter), das dessen Interessen im Disziplinarklageverfahren gegenläufig ist. Dies erkennt auch der Prozessbevollmächtigte, indem er in diesem Zusammenhang selbst darauf hinweist, dass sein Verhalten ihn in “standesrechtliche Probleme” bringe.
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Die Einholung des Einverständnisses mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung beim früheren Prozessbevollmächtigten verstieß unter diesen Umständen gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip i.V.m. den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG (BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2018 – 2 B 38.17 – juris Rn. 16) und aus Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 59.16 – BVerwGE 162, 1 Rn. 29) folgenden Grundsatz des fairen Verfahrens.
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Der hiernach gegebene Verfahrensmangel nötigt zur (erneuten) Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 133 Abs. 6 VwGO).
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3. Einer Entscheidung über die von der Beschwerde geltend gemachten Grundsatzrügen bedarf es nicht.
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Ein Rechtsstreit kann auch dann gemäß § 133 Abs. 6 VwGO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wegen eines Verfahrensmangels an die Vorinstanz zurückverwiesen werden, wenn die Beschwerde zusätzlich auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützt ist, der Verfahrensmangel aber selbst bei Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung und bei Zulassung der Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung der Sache führen würde. Ein wesentlicher Aspekt dabei kann sein, inwieweit der gerügte und vorliegende Verfahrensfehler die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz infiziert (BVerwG, Beschlüsse vom 3. Februar 1993 – 11 B 12.92 – Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 10 S. 11, vom 14. Oktober 1997 – 1 B 164.97 – NVwZ 1998, 170 und vom 29. August 2011 – 6 B 28.11 – Rn. 2; ebenso für die Divergenzrüge: BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juni 2000 – 7 B 26.00 – Buchholz 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 15 S. 46 und vom 4. September 2007 – 9 B 10.07 – Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 42 Rn. 3; vgl. auch Pietzner/Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Mai 2010, § 133 Rn. 86; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 133 Rn. 55 f.; Czybulka/Hösch, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 133 Rn. 75; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 133 Rn. 22).
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Wegen der Nichtdurchführung einer im vorliegenden Fall erforderlichen mündlichen Verhandlung und der damit verbundenen Unzulänglichkeit der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt dem Revisionsgericht die erforderliche tatsächliche Grundlage für eine – auch im Revisionsverfahren grundsätzlich mögliche – eigene Entscheidung zur Maßnahmebemessung. Damit kommt im vorliegenden Fall nur eine Zurückverweisung in Betracht.
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Lediglich angemerkt sei, dass im Übrigen die geltend gemachten Grundsatzrügen nicht durchgreifen würden. Sie erweisen sich sämtlich als entweder lediglich in die Form einer Grundsatzrüge gekleidete Rügen der unrichtigen Rechtsanwendung im Einzelfall oder sind bereits in der Rechtsprechung des Senats im Sinne des Berufungsurteils geklärt oder gehen von einem Sachverhalt aus, den das Berufungsgericht so nicht festgestellt hat. Sie könnten deshalb die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht begründen.
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4. Das Oberverwaltungsgericht wird bei einer erneuten Entscheidung zu beachten haben, dass durch die Befragung des Gutachters Dr. med. B. die erforderliche Tatsachengrundlage für die Bewertung insbesondere des von diesem in seinem Gutachten geäußerten Eindrucks geschaffen wird, der Beklagte verzerre während der Exploration zum Teil Sachverhalte bzw. schildere diese nicht konsistent. Es wird weiter zu beachten haben, dass es einer tragfähigen Begründung dafür bedürfte, trotz der von dem Gutachter festgestellten Drogenabhängigkeit ab dem Jahr 2006 und der nach dessen medizinischer Einschätzung gegebenen erheblichen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit gleichwohl die Erheblichkeit (im Rechtssinne) der Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Beklagten zu verneinen. Mit den Erwägungen, dass es sich um die Verletzung elementarer, selbstverständlicher, sofort einsehbarer und einfach zu befolgender Grundpflichten eines Beamten handele und der Beklagte außerhalb der in Rede stehenden Straftaten offenbar ohne Schwierigkeiten sein Verhalten habe steuern können (UA S. 26 und 27), dürfte sich zwar die Einsichtsfähigkeit des Beklagten – in Übereinstimmung mit dem Gutachter – bejahen, möglicherweise aber nicht die Erheblichkeit der Einschränkung der Steuerungsfähigkeit – entgegen der Einschätzung des Gutachters – verneinen lassen. Des Weiteren bedürfte es einer sachverständigen Einschätzung des Gutachters für die Annahme, dass es dem Beklagten zwischen den Phasen des Kokainkonsums möglich gewesen ist, wirksam Hilfe zu suchen (UA S. 27). Schließlich bedürfte es bei Annahme einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit einer tragfähigen Begründung für den Ausspruch der Höchstmaßnahme; ein Verweis auf den “Hintergrund der in zahlreichen unterschiedlichen Straftaten zum Ausdruck gekommenen Persönlichkeit des Beklagten und … die lange Dauer des Fehlverhaltens und (die) Vielzahl der unterschiedlichen, verletzten Strafvorschriften” (UA S. 28) trotz erheblich verminderter Schuldfähigkeit verletzt das Schuldprinzip und trägt den Ausspruch der Höchstmaßnahme nicht.
