Arbeitsrecht

Aktenzeichen  16b D 19.1136

Leitsatz

Verfahrensgang

M 19B DK 18.2029 2019-04-17 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.     
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.      
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Beklagte hat mit seinem Verhalten ein außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen (1.), das die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigt (2.). Die Berufung ist daher zurückzuweisen.
Der Senat konnte verhandeln und entscheiden, obwohl weder der Bevollmächtigte des Beklagten noch der Beklagte selbst zur mündlichen Verhandlung am 21. Juli 2021 erschienen sind. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten wurde rechtzeitig am 26. Mai 2021 zur mündlichen Verhandlung geladen. In der Ladung war darauf hingewiesen worden, dass auch beim Ausbleiben eines Beteiligten ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann (Art. 3 BayDG i.V.m. § 102 Abs. 2 VwGO, vgl. SächsOVG, U.v. 31.3.2010 – D 6 A 268/09 – juris Rn. 32). Daran ändert auch die Mitteilung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, er habe das Mandat niedergelegt, nichts. Wenn – wie im Berufungsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (Art. 3 BayDG i.V.m. § 67 Abs. 4 VwGO) – Anwaltszwang besteht, wird der Widerruf der Vollmacht sowie die Niederlegung des Mandats nach Art. 3 BayDG, § 173 VwGO i.V.m. § 87 Abs. 1 Hs. 2 ZPO gegenüber dem Gericht erst mit der Anzeige der Bestellung eines anderen Prozessbevollmächtigten wirksam. Bis zur Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten können daher alle Prozesshandlungen wie Zustellungen gegenüber dem bisherigen Bevollmächtigten vorgenommen werden (SächsOVG, U.v. 31.3.2010 a.a.O. Rn. 33).
1. Der Senat legt seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde, den das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil festgestellt hat, das sich dabei seinerseits die Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl des zuständigen Amtsgerichts vom 12. Dezember 2016 zu eigen gemacht hat. An der Richtigkeit der im angefochtenen Urteil festgestellten Tathandlungen (UA S. 7) besteht kein Zweifel. Der Beklagte gesteht den ihm vorgeworfenen Sachverhalt ein und nimmt lediglich eine andere Wertung vor.
2. Das Dienstvergehen, das sich der Beklagte hat zuschulden kommen lassen, ist als schweres außerdienstliches Dienstvergehen einzustufen, weil der Beamte schuldhaft die ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt hat (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG). Durch sein Verhalten hat der Beklagte vorsätzlich und subjektiv vorwerfbar (schuldhaft) gegen seine Pflicht gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG i.V.m. §§ 184b und c StGB verstoßen, wonach sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die sein Beruf erfordert (so genannte Wohlverhaltenspflicht). Bei Polizeivollzugsbeamten besteht beim außerdienstlichen Besitz von kinderpornographischem Bild- und Videomaterial aufgrund der mit ihrem jeweiligen Amt verbundenen Aufgaben- und Vertrauensstellung ein spezifischer Bezug zu ihrem Statusamt, der zu einem gravierenden, die Höchstmaßnahme rechtfertigenden Vertrauensverlust führt (BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris Rn. 23, 25); dies beruht auf der ihrem Amt innewohnenden besonderen Aufgabenstellung zur Aufrechterhaltung von Recht und Ordnung, insbesondere zur Verhinderung und Aufklärung von Straftaten und zur Verfolgung von Straftaten. Auch in diesem Zusammenhang wirft die Berufung keine durchgreifenden Bedenken gegen das angefochtene Urteil auf; solche sind auch sonst nicht ersichtlich, so dass der Senat auch insoweit den Entscheidungsgründen (UA S. 7 f.) folgt und sie sich zu eigen macht (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 117 Abs. 5 VwGO).
3. Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt schwer i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BDG. Es hat zur Folge, dass der Beklagte das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Deshalb ist nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG auf die disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme zu erkennen.
3.1 Welche Disziplinarmaßnahme angemessen und erforderlich ist, richtet sich nach § 13 BDG. Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (§ 13 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Zur konkreten Bestimmung der disziplinaren Maßnahme bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen ist in einer ersten Stufe auf den Strafrahmen zurückzugreifen, weil der Gesetzgeber mit der Strafandrohung seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck gebracht hat. Die Orientierung des Umfangs des Vertrauensverlustes am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung von außerdienstlich begangenen Straftaten. Mit der Anknüpfung an die (im Tatzeitpunkt geltende) Strafandrohung wird zugleich verhindert, dass die Disziplinargerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen. Nicht die Vorstellung des jeweiligen Disziplinargerichts, sondern die Einschätzung des Parlaments bestimmt, welche Straftaten als besonders verwerflich anzusehen sind (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 50.13 – juris Rn. 15; BayVGH, U.v. 9.5.2018 – 16a D 16.1597 – juris 31).
Für die disziplinarrechtliche Ahndung von außerdienstlichen Straftaten mit einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Maßnahmebemessung zu berücksichtigen, dass der Orientierungsrahmen bis zur Dienstentfernung reicht (BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris; B.v. 23.1.2014 – 2 B 52.13 – juris Rn. 8 jeweils zum außerdienstlichen Besitz kinderpornografischer Schriften). Für den Besitz kinderpornografischer Schriften, wozu definitionsgemäß (§ 11 Abs. 3 StGB) auch Bild- und Videodateien gehören, sieht § 184b Abs. 3 StGB in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10) eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Die Besitzverschaffung von kinderpornographischen Schriften wird gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB in der Fassung vom 21. Januar 2015 sogar mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Dementsprechend reicht der Orientierungsrahmen hier bis hin zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (BayVGH, B.v. 16.9.2020 – 16b DS 20.1693 – juris Rn. 14 f.).
Ein Verhalten eines Beamten, das den Tatbestand des § 184b Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 StGB erfüllt und zwar – wie hier – in der „Qualität“ der harten Kinderpornografie des sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß §§ 176, 176a StGB wie oralem, vaginalem und analem Geschlechtsverkehr zwischen Erwachsenen und Kindern, kann ausgehend von der Schwere des Dienstvergehens ohne weiteres die Schlussfolgerung rechtfertigen, der Beamte habe i.S.v. § 13 Abs. 2 BDG das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren. Innerhalb des Spektrums der durch § 184b StGB sanktionierten Sachverhalte erweist sich die Darstellung des vaginalen, oralen und analen Geschlechtsverkehrs Erwachsener mit Kindern als Gesichtspunkt, der die Tat als besonders verwerflich erscheinen lässt (OVG NW, U.v. 11.12.2019 – 3d A 3607/18.BDG – juris Rn. 104). Bei Polizisten – ebenso wie bei Lehrern – wiegt der außerdienstliche Besitz kinderpornografischen Materials besonders schwer, weil hier stets ein mittelbarer Amtsbezug gegeben ist (s.o. 2.) und sie eine besondere Stellung innehaben (vgl. BVerwG, U.v. 18.6.2015 – 2 C 9.14 – juris Rn. 39).
3.2 Gemessen daran ist die volle Ausschöpfung des in Anlehnung an die abstrakte Strafandrohung gebildeten Orientierungsrahmens geboten. Aus Sicht des Senats liegen keine entlastenden Umstände vor, die dazu führen könnten, dass eine andere als die Höchstmaßnahme indiziert ist.
3.2.1 Der Senat hält die vom Beklagten behaupteten Beweggründe seines Handelns bereits für unglaubhaft. Dafür, dass der Besitz und die Besitzverschaffung kinder- und jugendpornographischer Schriften Folge seiner angeblich privaten Ermittlungsabsicht gewesen sein sollen, bestehen keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte. Sein Austausch mit dem früher in diesem Bereich tätigen Kollegen aus Nordrhein-Westfalen und die schriftliche Anzeige eines einschlägigen Erlebnisses im Jahr 2013 an die zuständige Polizeidienststelle K 15 genügen angesichts der Tatumstände nicht als Beleg oder Anhaltspunkt dafür, dass eine private Ermittlungsabsicht jemals bestanden hat. Der nordrhein-westfälische Kollege verneinte in seiner Vernehmung im Disziplinarverfahren (Disziplinarakte S. 100 ff.) die Frage, ob ihm der Beklagte von einer SMS mit kinderpornographischen Inhalt oder seiner Absicht erzählt habe, im Bereich der Kinderpornographie zu ermitteln. Sollte der Kollege in den Gesprächen während gemeinsamer Lehrgänge den Ablauf von Ermittlungen im Bereich der Kinderpornographie geschildert haben, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, der Beklagte habe selbst in diesem Bereich ermitteln wollen.
Auch die Zeugenaussage des ehemaligen Inspektionsleiters (Disziplinarakte S. 110 ff.) ist nicht geeignet, die Einlassung des Beklagten zu stützen. Zwar gab der Zeuge an, der Beklagte habe sich im Jahr 2013 wegen einer auf sein privates Handy empfangenen SMS mit kinderpornographischem Inhalt an ihn gewandt und mitgeteilt, er wolle erst private Ermittlungen anstellen, um mehr als dieses eine Bild liefern zu können. Jedoch lässt sich daraus schon aufgrund des fehlenden zeitlichen Zusammenhangs zum Tatgeschehen nicht ableiten, der Beklagte habe seine im Zeitraum vom 26. August 2015 bis 14. Februar 2016 begangenen Straftaten mit der gleichen Intention verfolgt. Hinzu kommt – wie das Verwaltungsgericht zu Recht feststellt -, dass es für seine seinerzeitige Ermittlungstätigkeit keinen einzigen wie auch immer gearteten Beleg gibt, wie etwa einen fixierten Plan zu seinem Vorgehen, die Anzeige einzelner Personen bei der zuständigen Polizeidienststelle, eine nachvollziehbare Auflistung der Chatpartner mit Übersicht über die von diesen erhaltenen Bildern mit Datum und Uhrzeit, Screen-Shots oder sonstige Aufzeichnungen. Dabei gab er selbst an, dass er „Screenshots von den Skypebenutzern und deren Namen […] jederzeit [hätte] machen können“ (Vernehmungsprotokoll v. 6.10.2016, S. 11 – Strafakte S. 127) und die „Dokumentation […] über Screenshots und Ausdrucke erfolgen“ sollte (Strafakte S. 103). Angesichts der ihm vollumfänglich bewussten Strafbarkeit seines Tuns (vgl. Strafakte S. 121) und seiner jahrelangen Erfahrung als Polizeibeamter hätte sich ihm eine Dokumentation seiner „Ermittlungen“ geradezu aufdrängen müssen. Seine Begründung, es sei „noch nicht die Zeit“ oder „zu viel“ gewesen (Strafakte S. 127), ist widersprüchlich und für den Senat nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für seine Einlassung, mangels Drucker sei ihm das Anfertigen eines Nachweises nicht möglich gewesen. Statt Beweise zu sichern, löschte der Beklagte gezielt die Bilder, selbst nachdem er bereits bei seinem Anwalt gewesen war und diese „noch auf [seiner] Cloud gesehen“ hatte (Strafakte S. 128). Die mangelnde Dokumentation ist auch nicht dahingehend erklärbar, dass das eigentliche Ziel des Beklagten – wie dieser in seiner polizeilichen Vernehmung am 6. Oktober 2016 angegeben hat – die Überführung eines Täters gewesen sei, „der die Bilder selbst macht, oder sich tatsächlich an den Kindern vergeht“. Denn damit kann er nicht ansatzweise erklären, weshalb er selbst in den drei „Verdachtsfällen“, in denen er annahm, den Tätern auf der Spur zu sein, „welche selbst Bilder herstellen oder Taten begehen“ (Strafakte S. 128), keine Dokumentationen vornahm. Im Umkehrschluss würde seine Begründung zudem bedeuten, er hätte an der Überführung aller anderen Täter kein Interesse gehabt und deren Straftaten in Kauf genommen, ohne ihnen Einhalt gebieten zu wollen. Der Beklagte geht auch fehl in der Annahme, es sei für den Milderungsgrund nicht entscheidend, ob er dilettantisch vorgegangen sei oder nicht. Denn für die Berücksichtigung des angegebenen Beweggrundes bedarf es der richterlichen Überzeugung, für die glaubhafte Angaben zu den konkreten Tatumständen eine beachtliche Rolle spielen können.
Der Beklagte dringt ferner nicht durch mit seiner Auffassung, seine Handlungen seien lediglich Mittel zum Zweck gewesen, um weitere Straftaten zu verhindern, was sein Dienstvergehen deutlich von den „herkömmlichen“ Dienstvergehen durch Besitz und Verbreitung kinderpornographischer Schriften unterscheide. Denn der Beamte beabsichtigte, seine Chatpartner zum Verbreiten von kinder-/jugendpornographischen Bildern zu verleiten. Mit seinem gezeigten Interesse an kinder-/jugendpornographischen Bildern förderte er damit Straftaten und nahm bewusst in Kauf, dass (weiterer) sexueller Missbrauch von Kindern und Jugendlichen erfolgt. Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass er auch durch seine drastischen und regelrecht angeberischen Äußerungen andere Chatpartnern zu Straftaten animiert haben könnte. Der Beklagte brüstete sich regelrecht mit schwersten Sexualstraftaten an Kindern und Jugendlichen, wodurch er auch die Gefahr von Nachahmungstaten bewusst in Kauf nahm. Den in den Strafakten enthaltenen Chat-Inhalten kann kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass er durch seine Gesprächslenkung an verwertbare Informationen zu etwaigen „Hintermännern“ gelangen wollte. Vielmehr hält es die Klägerin zu Recht für abwegig, wenn der Beklagte durch seine drastischen Schilderungen, seine mehrmals vorgenommene sexuelle Selbstbefriedigung während der Chats und dadurch, dass er sich selbst nackt vor der Kamera gegenüber seinen Tauschpartner zeigte, seine private Ermittlungsabsicht im Bereich der Kinderpornographie begründen will.
Ungeachtet dessen handelte der Beklagte – selbst bei einer unterstellten Ermittlungsabsicht – in vollem Bewusstsein der Strafbarkeit. Er maßte sich offenkundig rechtswidrig ihm nicht zustehende Ermittlungskompetenzen an. Eine Strafmilderung nach § 46b StGB (sog. Kronzeugenregelung) kam nicht ansatzweise in Betracht und lässt daher die vorsätzlich begangenen Straftaten disziplinarrechtlich nicht in einem milderen Licht erscheinen. Das vorsätzliche Begehen von Straftaten durch einen Polizeibeamten kann nur in eng begrenzten, vom Gesetzgeber gebilligten Ausnahmefällen unter strenger Einhaltung der dafür vorgesehenen gesetzlichen Voraussetzungen von der Rechtsordnung toleriert werden.
3.2.2 Es sind auch keine weiteren entlastenden Umstände erkennbar, die zu einer anderen Disziplinarmaßnahme als zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen könnten. Die in der Rechtsprechung entwickelten sogenannten „anerkannten“ Milderungsgründe (hierzu BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 25 bis 36) kommen dem Beklagten nicht zugute. Über die sogenannten „anerkannten“ Milderungsgründe hinaus ergibt auch die Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände, dass der Beklagte wegen des endgültigen Verlustes des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist. Ein Absehen von der disziplinarrechtlich gebotenen Höchstmaßnahme ist auch unter Berücksichtigung der Umstände, dass der Beklagte bislang disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist und sich im Laufe seiner Dienstzeit durchaus leistungsbereit gezeigt hat, nicht sachgerecht.
3.2.3 Zu Lasten des Beamten ist zu berücksichtigen, dass er nicht nur sich, sondern auch anderen Personen den Besitz von kinder- und jugendpornographischen Schriften verschafft hat. Auch unter Berücksichtigung der Anzahl, des Inhalts und der Zeitdauer des Besitzes der sichergestellten kinderpornographischen Schriften kommt seinem Fehlverhalten unter sorgsamer Würdigung der Einzelfallumstände eine besondere Verwerflichkeit im Sinne der Rechtsprechung zu. Seine ihm im Strafbefehl zur Last gelegten Taten umfassten einen Zeitraum von fünf Monaten (26.8.2015 bis 30.1.2016), wobei er selbst einräumte, bereits ab Mitte 2014 versucht zu haben, „eine Person zu überführen, welche im Bereich KP tätig ist“ (Strafakte S. 103). Zudem räumte er ein, dass er sich einen Zeitraum von „2 Jahren“ für seine „Ermittlungen gesetzt“ habe (Strafakte S. 104). Das Verwaltungsgericht hat auch zutreffend die vom Beklagten geführten und in den strafrechtlichen Ermittlungsakten dokumentierten Chats mit an Kinder-/Jugendpornographie interessierten Chatpartnern und seine Verhaltensweisen während seiner Chats als erschwerend gewertet (UA S. 12 f. unter 8.). Insoweit stellte das Verwaltungsgericht zutreffend fest, dass der Beklagte durch seine verbale Agitation in einem diesbezüglich affinen Leser das Bedürfnis hervorruft, es ihm in seinem Missbrauch gleichzutun. Die Wahl seiner besonders drastischen Ausdrucksweise, die im Duktus und Inhalt seiner geschilderten Taten seine Chatpartner deutlich übertrifft, lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass er damit das Vertrauen eines Intensivtäters gewinnen wollte. Denn hierfür wären – wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat – durchaus andere Handlungsalternativen denkbar gewesen.
4. Angesichts des von dem Beklagten begangenen Dienstvergehens und der aufgezeigten Gesamtwürdigung ist die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht unverhältnismäßig. Der Beklagte hat ein besonders schweres Fehlverhalten gezeigt. Er hat die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses endgültig zerstört. Seine Entfernung aus dem Dienst ist die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Eine anderweitige Verwendung des Beklagten kommt nicht als „mildere Maßnahme“ in Betracht. Wenn – wie hier – das Vertrauensverhältnis des Dienstherrn zu dem Beamten endgültig zerstört ist, weil er als Beamter „nicht mehr tragbar ist“ und es dem Dienstherrn nicht zumutbar ist, das Beamtenverhältnis mit dem Beklagten fortzusetzen, muss der Frage, ob der Beamte anderweitig eingesetzt werden kann, nicht nachgegangen werden (vgl. BayVGH, U.v. 24.5.2017 – 16a D 15.2267 – juris Rn. 192). Die darin liegende Härte für den Beamten ist nicht unverhältnismäßig oder unvereinbar mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise. Sie beruht auf dem vorangegangenen Fehlverhalten des für sein Handeln verantwortlichen Beklagten, der sich bewusst gewesen sein muss, dass er hiermit seine berufliche Existenz aufs Spiel setzt (BayVGH, U.v. 24.5.2017 – 16a D 15.2267 – juris Rn. 193).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.
6. Die Revision wird nicht zugelassen, da kein Zulassungsgrund vorliegt (§ 69 BDG, § 132 Abs. 2 VwGO, § 191 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG).