Arbeitsrecht

Aktenzeichen  31 Ca 1313/18

Leitsatz

1 Eine arbeitsvertragliche Regelung dahin, dass der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit bereits vor Ablauf des dritten Arbeitstages eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen hat, ist nicht als abschließende konstitutive Regelung auszulegen, die eine noch frühere Anordnung der Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausschlösse. (Rn. 26) (red. LS Ulf Kortstock)
2 Verlangt der Arbeitgeber eine frühere Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen unter Berücksichtigung der jeweiligen besonderen Umstände des Einzelfalls in der Vergangenheit bei einzelnen Mitarbeitern, z.B. aufgrund der Häufigkeit von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen, bei häufigen Kurzerkrankungen, bei Krankmeldungen ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, aufgrund der zeitlichen Lage von Arbeitsunfähigkeitszeiten oder aber der Ausgestaltung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, liegt hierin keine abstrakte und damit kollektive sowie gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegende Maßnahme. (Rn. 27) (red. LS Ulf Kortstock)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Streitwert wird auf 8.574,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere wahrt der Feststellungsantrag die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, dem Kläger über die Regelung im Arbeitsvertrag hinaus aufgeben zu können, bereits ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Für die begehrte Feststellung besteht ein gegenwärtiges, berechtigtes Interesse des Klägers, weil die Beklagte an der erteilten Anweisung vom 18.07.2016 festhält und daher annimmt, von dem Kläger auch künftig bereits ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen zu können.
II.
Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Entfernung der Ermahnung vom 17.11.2017 und der Abmahnung vom 24.11.2017 aus seiner Personalakte. Auch der Feststellungsantrag ist unbegründet.
1. Der Kläger hat in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB keinen Anspruch auf Entfernung der Ermahnung und der Abmahnung aus seiner Personalakte.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG v. 27.11.2008 – 2 AZR 675/07; BAG v. 22.02.2001 – 6 AZR 398/99) kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen.
Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG v. 27.11.2008 – 2 AZR 675/07).
Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht oder wenn die Abmahnung statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (BAG a.a.O.).
Dies gilt nicht nur für förmliche Abmahnungen, sondern für sämtliche schriftlichen Rügen, Verwarnungen und andere Schreiben, die zur Personalakte genommen werden und die weitere berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers nachteilig beeinflussen können. Damit setzt auch ein Anspruch auf Entfernung einer Ermahnung aus der Personalakte voraus, dass die vorstehenden Voraussetzungen erfüllt sind (LAG Hamm v. 25.09.2009 – 19 Sa 383/09; LAG Baden-Württemberg v. 31.07.2013 – 4 Sa 18/13).
b) Hinsichtlich der Ermahnung vom 17.11.2017 und der Abmahnung vom 24.11.2017 sind jedoch keine der genannten Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf Entfernung der Ermahnung bzw. Abmahnung aus der Personalakte gegeben.
aa) Ermahnung und Abmahnung enthalten keine unrichtigen Tatsachenbehauptungen. Das dem Kläger in der Ermahnung und der Abmahnung vorgeworfene (Fehl-)Verhalten ist hinreichend konkret bezeichnet und in tatsächlicher Hinsicht unstreitig. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger sich am 31.03.2017, 29.05.2017, 21.08.2017 und 02.10.2017 arbeitsunfähig krank gemeldet hat, ohne der Beklagten für diese Tage eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.
bb) Die Beklagte hat das in der Ermahnung und der Abmahnung beanstandete Verhalten des Klägers rechtlich zutreffend als Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten bewertet. Der Kläger war aufgrund der Anweisung der Beklagten vom 18.07.2016 bzw. 10.08.2016 verpflichtet, eine Arbeitsunfähigkeit bereits für den ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit ärztlich feststellen zu lassen und der Beklagten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorzulegen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Anweisung vom 18.07.2016 bzw. 10.08.2016 wirksam.
(1) Der Anweisung der Beklagten steht die Regelung in § 8 b) des Arbeitsvertrages nicht entgegen. Die Regelung in § 8 b) des Arbeitsvertrages weicht zwar von der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG dahingehend ab, als bei einer länger als drei Arbeitstage dauernden Arbeitsunfähigkeit bereits vor Ablauf des dritten Arbeitstages und nicht erst nach Ablauf von drei Arbeitstagen die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit gefordert wird. Eine abschließende konstitutive Regelung zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde hierdurch jedoch nicht getroffen. Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (vgl. nur BAG v. 15.09.2009 – 9 AZR 757/08). Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass nach der Regelung in § 8 b) des Arbeitsvertrages ein Verlangen einer (weiteren) vorzeitigen Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch die Beklagte ausgeschlossen sein soll. § 8 b) des Arbeitsvertrages modifiziert die Regelung des § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG zwar leicht, erwähnt jedoch das EFZG und dessen Regelungen nicht ausdrücklich. Von einer Abbedingung insbesondere der Regelung des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG kann daher nicht ausgegangen werden.
(2) Die Anweisung der Beklagten verstößt auch nicht gegen § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in ständiger Rechtsprechung zwischen mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen, die sich auf das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer, d.h. die Sicherung des ungestörten Arbeitsablaufs und die Gestaltung des Zusammenlebens und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer im Betrieb, beziehen, und mitbestimmungsfreien Maßnahmen, die das Verhalten des Arbeitnehmers ohne Bezug zur betrieblichen Ordnung betreffen, weil es sich entweder auf die Arbeitsleistung, d.h. das Arbeits- und Leistungsverhalten des Arbeitnehmers bezieht oder in sonstiger Weise lediglich das Verhältnis Arbeitnehmer/Arbeitgeber betrifft. Hieraus folgt eine zweistufige Prüfung: Zunächst ist festzustellen, dass nicht lediglich das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betroffen ist (kollektiver Bezug); erst wenn dieser kollektive Bezug bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine hierauf bezogene Maßnahme sich auf das Arbeits- und Leistungsverhalten oder das Ordnungsverhalten bezieht (LAG Nürnberg v. 07.03.2012 – 2 TaBV 60/10). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beklagte für jeden Fall gesondert Anordnungen nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG trifft, ohne hierbei nach einer bestimmten Regelung vorzugehen, so dass lediglich das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber berührt ist. Es fehlt somit an dem für § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erforderlichen kollektiven Bezug. Der Kläger ist den Ausführungen der Beklagten, dass unter Berücksichtigung der jeweiligen besonderen Umstände des Einzelfalls in der Vergangenheit bei einzelnen Mitarbeitern die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzeitig verlangt worden sei, z.B. aufgrund der Häufigkeit von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen, bei häufigen Kurzerkrankungen, bei Krankmeldungen ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, aufgrund der zeitlichen Lage von Arbeitsunfähigkeitszeiten oder aber der Ausgestaltung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, letztlich nicht entgegengetreten. Der von der Beklagten geschilderten Vorgehensweise fehlt es jedoch entgegen der Auffassung des Klägers an dem erforderlichen kollektiven Bezug. Den Ausführungen der Beklagten lässt sich gerade nicht entnehmen, dass sie eine abstrakte Regelung aufgestellt hat, die für alle Arbeitnehmer Geltung beanspruchen soll (vgl. BAG v. 23.08.2016 – 1 ABR 43/14). Dass in Einzelfällen aufgrund bestimmter Umstände die vorzeitige Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangt wird, lässt noch kein hinreichend planvolles, nach abstrakten Merkmalen bestimmtes Vorgehen der Beklagten erkennen.
(3) Die getroffene Anweisung erfüllt die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG. Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass das Verlangen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG weder einer Begründung noch eines sachlichen Grundes oder gar besonderer Verdachtsmomente auf Vortäuschung einer Erkrankung in der Vergangenheit bedarf. Es steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers und unterliegt keiner Billigkeitskontrolle. Grenzen ergeben sich lediglich aus dem Schikane- und Willkürverbot, aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und aus den Diskriminierungsverboten (BAG v. 14.11.2012 – 5 AZR 886/11). Vorliegend erfolgte die Anweisung der Beklagten vom 18.07.2016 nicht ohne jeden Anlass. Hintergrund der Anweisung war vielmehr, dass der Kläger in den Monaten zuvor – wie auch bereits im Jahr 2015 – mehrere eintägige Erkrankungen aufgewiesen und für diese keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat. Keine Rolle spielt insoweit, dass sich die Erkrankung des Klägers am 17.05.2016 letztlich nicht als eintägige Erkrankung dargestellt hat, weil der Kläger bis zum 20.05.2016 erkrankt war. Da der Kläger erst ab dem 18.05.2016 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegte, handelte es sich nämlich unstreitig auch bei dem 17.05.2016 um einen einzelnen Krankheitstag, für den der Beklagten keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlag. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Anweisung nicht unmittelbar nach der letzten eintägigen Erkrankung des Klägers am 08.04.2016 bzw. 17.05.2016 erfolgte. Aufgrund des weiten Ermessens des Arbeitgebers im Rahmen des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG dürfen die Anforderungen an den Arbeitgeber hier vielmehr nicht zu hoch gesetzt werden.
(4) Die Anweisung der Beklagten verstößt auch nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die Anweisung zeitnah nach der Erkrankung des Klägers vom 07.07. bis 15.07.2016 erfolgt ist. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger hierdurch maßregeln wollte, sind jedoch nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere insofern, als der Gesetzgeber dem Arbeitgeber – wie ausgeführt – im Rahmen des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG einen weiten Ermessenspielraum einräumt, der vorliegend gewahrt ist.
(5) Der Vortrag des Klägers rechtfertigt auch nicht die Annahme, die Beklagte habe gegen den gewohnheitsrechtlich anerkannten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage verbietet, verstoßen.
Der Kläger hat keinen dem seinen vergleichbaren „Fall“ benannt, den die Beklagte anders als bei dem Kläger nicht zum Anlass genommen habe, von ihrem Recht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG Gebrauch zu machen. Anhaltspunkte für eine Diskriminierung etwa wegen seines Geschlechts oder seines Alters hat der Kläger nicht vorgebracht.
cc) Ermahnung und Abmahnung verstoßen auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Bei den Vorfällen handelt es sich nicht um nur ganz geringfügige Pflichtverletzungen, bei denen die Erteilung einer Ermahnung bzw. Abmahnung aufgrund des Übermaßverbotes ausgeschlossen ist.
dd) Die Abmahnung erfüllt auch die erforderliche Warnfunktion, da der Kläger für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten aufgefordert wurde und arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung angekündigt werden.
ee) Ermahnung und Abmahnung erweisen sich auch nicht als willkürlich und schikanös. Insbesondere ist keine Verwirkung eingetreten. Mit dem Bundesarbeitsgericht ist davon auszugehen, dass es keine „Regelausschlussfrist“ gibt, innerhalb derer eine Pflichtverletzung abgemahnt werden muss (BAG v. 14.12.1994 – 5 AZR 137/94). Eine Verwirkung ist zwar möglich, für eine solche fehlt es vorliegend jedoch bereits an dem erforderlichen Zeitmoment. So liegen zwischen der Übergabe der Ermahnung am 30.11.2017 und der letzten gerügten Pflichtverletzung vom 21.08.2017 lediglich etwas über drei Monate und zwischen der Übergabe der Abmahnung am 30.11.2017 und der gerügten Pflichtverletzung am 02.10.2017 lediglich knapp zwei Monate. Mit der Ermahnung hat die Beklagte dabei eine seit März 2017 mehrfach aufgetretene Pflichtverletzung und nicht einen lediglich einmaligen Vorfall gerügt (vgl. BAG a.a.O.). Auch fehlt es an hinreichendem Vortrag des Klägers bezüglich des weiter erforderlichen Umstandsmoments. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte die Pflichtverletzungen vom 31.03.2017 und 29.05.2017 nicht umgehend gerügt hat, konnte der Kläger nicht folgern, die Beklagte werde ihr Recht, etwaige Pflichtverletzungen zu rügen, nicht mehr wahrnehmen. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass dem Kläger Ermahnung und Abmahnung zusammen am 30.11.2017 übergeben wurden. Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass ihm durch dieses Vorgehen der Beklagten nicht ermöglicht wurde, durch eine Verhaltensänderung auf die Ermahnung zu reagieren. Dies spielt jedoch bei der Frage der Rechtmäßigkeit der Ermahnung bzw. Abmahnung keine Rolle, sondern kann allenfalls in der Zukunft, z.B. bei der Frage der Verhältnismäßigkeit einer etwaigen Kündigung, von Bedeutung sein.
ff) Hinsichtlich der Abmahnung ist letztlich auch ohne Bedeutung, dass sie auf ihrer zweiten Seite in der Fußzeile die Bezeichnung „Seite 2 der Ermahnung von M. vom 31.07.2017“ aufweist. Da die Abmahnung entsprechend ihrer Adressierung auf der ersten Seite und auch hinsichtlich ihres Inhalts klar an den Kläger gerichtet ist, hat dieses offensichtlich redaktionelle Versehen der Beklagten keine weiteren Auswirkungen.
2. Da die Anweisung der Beklagten vom 18.07.2016 bzw. 10.08.2016 entsprechend den obigen Ausführungen wirksam ist, ist auch der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet.
III.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, da er unterlegen ist (§ 46 Abs. 2 ArbGG i. V.m. § 91 ZPO).
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gem. § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Der Klageantrag unter Ziffer 1. wird mit zwei Bruttomonatsgehältern des Klägers und der Feststellungsantrag unter Ziffer 2. mit einem Bruttomonatsgehalt des Klägers bewertet.
IV.
Gegen diese Entscheidung kann der Kläger Berufung zum Landesarbeitsgericht München nach der beiliegenden Rechtsmittelbelehrungeinlegen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 Euro übersteigt. Der Beklagten steht mangels Beschwer kein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung zu.