Europarecht

Aktenzeichen  B 2 S 16.701

Leitsatz

Das Erfordernis der ständigen Anwesenheit von Fachpersonal für UV-Bestrahlungsgeräte iSv § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UVSV kann nach der Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 2 UVSV nur entfallen, wenn nicht mehr als zwei UV-Bestrahlungsgeräte an einem Aufstellungsort betrieben werden. Dem Betreiber eines Sonnenstudios ist hierbei der einvernehmliche Betrieb weiterer Geräte am selben Aufstellungsort zuzurechnen; der sog. „Mehrbetreiberlösung“ steht der Schutzzweck von § 4 UVSV entgegen (bestätigt durch BayVGH BeckRS 2016, 112479 in Fortführung von BayVGH BeckRS 2015, 43045). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Regierung von … vom 06.09.2016.
Der Antragsteller betreibt das …, … Str. 39 in …
Mit Bescheid vom 08.09.2016 wurde der Antragsteller von der Regierung von …, verpflichtet sicherzustellen, dass in seinem … mindestens eine als Fachpersonal für den Umgang mit UV-Bestrahlungsgeräten qualifizierte Person während der Betriebszeiten der Bestrahlungsgeräte für den Kontakt mit den Nutzerinnen und Nutzern und die Überprüfung der UV-Bestrahlungsgeräte anwesend ist (Nr. 1). Die Anordnung wurde für sofort vollziehbar erklärt (Nr. 2). Für den Fall, dass die Verpflichtung nicht spätestens bis zum 07.11.2015 erfüllt werde, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR fällig gestellt (Nr. 3).
Den Gründen ist zu entnehmen, bei der Besichtigung des … in der … Str. 39 am 17.08.2016 gegen 11:00 Uhr sei festgestellt worden, dass im … sechs betriebsbereite UV-Bestrahlungsgeräte zur Verfügung gestanden hätten. Fachpersonal sei ab 11:00 Uhr anwesend gewesen. Laut Aushang sei das Studio täglich von 07:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet. An Beratungszeiten (Anwesenheit von Fachpersonal) seien angegeben: Montag und Dienstag 14:00 Uhr bis 19:30 Uhr, Mittwoch 11:00 Uhr bis 19:30 Uhr, Donnerstag 14:00 Uhr bis 19:30 Uhr, Freitag 11:00n Uhr bis 19:30 Uhr, an Samstagen, Sonn- und Feiertagen findet keine Beratung statt. Kabine 1 und 2 seien der Firma …, … Str. 39, Kabine 3 und 4 der Firma … … Str. 39 und Kabinen 5 Betreiber von … sei … von … 11 in … Die Zuordnung der UV-Bestrahlungsgeräte zu den unterschiedlichen Betreibern sei für den Kunden anhand eines Schildes oben links an jeder Kabinentür erkennbar. Die Bestrahlungsgeräte könnten von den Nutzern nur mittels Chipkarte in Betrieb genommen werden. Das Gewerbeaufsichtsamt habe bereits bei früheren Besichtigungen des Sonnenstudios festgestellt, dass nicht während der gesamten Betriebszeit Fachpersonal anwesend gewesen sei. Die Angelegenheit sei mit dem Antragsteller persönlich und telefonisch besprochen worden. Bei einem Telefongespräch im Juli 2016 sei die Rechtsauffassung des Amtes zu den sogenannten Mehrbetreiberlösungen erläutert und auf eine erneute Besichtigung des Sonnenstudios und die geplante Anordnung hingewiesen worden. Die Inanspruchnahme der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 UVSV sei nicht möglich, da es sich nicht um drei voneinander getrennte Sonnenstudios mit jeweils zwei Geräten, sondern um ein Sonnenstudio mit sechs UV-Bestrahlungsgeräten handele. Dafür spreche, dass alle Geräte in einem Raum aufgestellt seien und der Raum nur über eine einzige Eingangstür zugänglich sei. An der Außenfassade sei ebenfalls nur der Name … angebracht. Ob die Voraussetzung für eine Ausnahmeregelung nach § 4 Abs. 2 UVSV vorlägen, hänge laut Begründung der UVSV im Wesentlichen davon ab, ob die UV-Bestrahlungsgeräte im Nebenerwerb betrieben würden. Dies sei im Studio … Str. 39 nicht der Fall, es handele sich um ein klassisches Sonnenstudio mit mehr als zwei Bestrahlungsgeräten, das auf drei Betreiber aufgeteilt worden sei. Zudem betreibe der Antragsteller zusammen mit oben genannten Personen weitere … mit UV-Bestrahlungsgeräten in Pegnitz, Ebermannstadt und Gräfenberg. In … … Str. 65 betreibe er zusammen mit Frau G. und Herrn B. (Antragsteller im Verfahren B 2 S 16.683) ein weiteres Sonnenstudio. Die Anordnung des Sofortvollzugs wird dahingehend begründet, dass ein Zuwarten bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit aufgrund der Gesundheitsgefahren ohne den erforderlichen Fachpersonaleinsatz, nicht möglich sei.
Der Antragsteller ließ durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 10.10.2016 Klage erheben (B 2 K 16.702). Gleichzeitig wird beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen.
Dieser Antrag wird mit Schriftsatz vom 20.10.2016 im Wesentlichen damit begründet, dass eine ganztägige Anwesenheitspflicht von Fachpersonal bei Anwendung der Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 UVSV nicht erforderlich sei. Aufgrund der verwendeten technischen Lösung, die eine erneute Freischaltung nach zehn Bestrahlungen erfordere, sei die Erfüllung der Anforderungen vor Beginn jeder Bestrahlungsserie, wie dies das VG Bayreuth in seinem Beschluss vom 16.11.2015 als wesentliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 2 UVSV fordere, abgesichert. Es könne keinen Unterschied machen, ob ein Betreiber in einer Straße unter der Hausnummer 2 und ein anderer Betreiber in der gleichen Straße unter der Hausnummer 3 bzw. noch ein weiterer Betreiber unter Hausnummer 4 jeweils zwei Geräte betrieben, oder ob auf einer Gewerbefläche drei Betreiber je zwei Geräte anböten, solange die gesetzlichen Anforderungen erfüllt würden. Vielmehr könne durch den Zusammenschluss und die Kooperation mit anderen Firmen länger Personal zur Verfügung gestellt werden. In der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15.12.2014 werde bekanntlich darauf hingewiesen, dass auch mit anderen Gewerbetreibern kooperiert werden könne, wenn dadurch Kosten eingespart würden. Bei einem Zwei-Kabinenstudio bzw. im Falle eines Zusammenschlusses mit weiteren Betreibern sei auf jeden Fall sichergestellt, dass dem Kunden nach jeder zehnten Besonnung wieder eine Beratung angeboten werde. Ein Sonnenstudio sei überdies ein Saisonbetrieb und verfüge nur ca. sechs Monate über gewinnbringende Einnahmen. Deshalb handele es sich auch um einen Nebenerwerbsbetrieb, welcher sich den durch den Antragsgegner aufgezählten Beispielen zuordnen lasse. Dafür, dass es sich vorliegend um den Betrieb durch drei selbstständig zu betrachtende Unternehmen handele, welche jeweils für sich die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 UVSV in Anspruch nehmen könnten, spreche schließlich auch, dass die Zuordnung der Umsatzerlöse auf die einzelnen Unternehmen gesichert sei. Würde man die vorliegende Betriebsform rechtlich nicht als zulässig anerkennen, dann liefe dies wirtschaftlich und damit faktisch darauf hinaus, dass der Bereich von mittleren und kleineren Städten und vor allem auch der ländliche Bereich von der Versorgung mit Sonnenstudios künftig abgeschnitten werde. Die dann unkontrollierten privaten Versorgungswege liefen erheblich der gesetzgeberischen Schutztendenz bezüglich der Gesundheitssicherung zuwider.
Mit Schriftsatz vom 08.11.2016 beantragt der Antragsgegner,
den Antrag abzulehnen.
Auf die Begründung wird verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird die vorgelegte Behördenakte und die Gerichtsakte, auch im Klageverfahren B 2 K 16.702, in Bezug genommen.
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 08.09.2016. Da in diesem Bescheid die sofortige Vollziehung angeordnet wurde, hat eine Klage hiergegen keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag kann daher das Gericht der Hauptsache nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung aufgrund einer eigenen Ermessensentscheidung ganz oder teilweise anordnen. Hierbei hat das Gericht eine Interessenabwägung zwischen dem Suspensiv Interesse des Antragstellers und dem Interesse des Antragsgegners auf Sofortvollzug des Bescheides vorzunehmen. Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist in erster Linie auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs abzustellen. Fällt die Erfolgsprognose zugunsten des Antragstellers aus, erweist sich also nach summarischer Prüfung der angefochtene Bescheid als rechtswidrig, so ist die Vollziehung der Verfügung regelmäßig auszusetzen. Erscheint die Klage dagegen als offensichtlich aussichtslos, ist der Rechtschutzantrag abzulehnen. Stellen sich die Erfolgsaussichten als offen dar, hat eine Interessenabwägung stattzufinden.
Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der streitgegenständliche Bescheid rechtmäßig ergangen und der Antragsteller wird nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die dagegen gerichtete Klage wird voraussichtlich erfolglos bleiben.
Mit der Anordnung in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids wurde dem Antragsteller unter Fristsetzung sofort vollziehbar aufgegeben, sicherzustellen, dass während der Betriebszeiten des von ihm betriebenen Sonnenstudios mindestens eine als Fachpersonal für den Umgang mit UV-Bestrahlungsgeräten qualifizierte Person anwesend ist. Diese Anordnung ist rechtmäßig ergangen.
Die Anordnung des Sofortvollzugs genügt den formellen Anforderungen. Es liegt insbesondere eine ausreichende Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO vor.
Das von dem Antragsteller betriebene Sonnenstudio unterliegt den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UVSV. Nach dieser Vorschrift hat der Betreiber eines UV-Bestrahlungsgerätes sicherzustellen, dass „mindestens eine als Fachpersonal für den Umgang mit UV-Bestrahlungsgeräten nach Abs. 4 qualifizierte Person (Fachpersonal) während der Betriebszeiten der UV-Bestrahlungsgeräte für den Kontakt mit den Nutzerinnen und den Nutzern und die Überprüfung der UV-Bestrahlungsgeräte anwesend ist“. Die Erfüllung dieser Vorgabe zur Anwesenheit von Fachpersonal während der Betriebsöffnungszeiten ist in dem von dem Antragsteller betriebenen Sonnenstudio nicht gewährleistet.
Zu den Beratungszeiten (Montag und Dienstag 14:00 Uhr bis 19:30 Uhr, Mittwoch 11:00 Uhr bis 19:30 Uhr, Donnerstag 14:00 Uhr bis 19:30 Uhr und Freitag 11:00 Uhr bis 19:30 Uhr) ist Fachpersonal anwesend; das Studio ist täglich von 07:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet.
Der Betrieb des Sonnenstudios erfolgt unter Verstoß gegen § 4 Abs. 1 S. 1 UVSV, weil während der Betriebszeiten nicht durchgängig Fachpersonal anwesend ist (zur Vereinbarkeit von § 4 Abs. 1 S. 1 UVSV mit der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG siehe BayVGH U.v. 15.12.2014 Az.: 22 BV 13.2531 und nachfolgend – Nichtzulassung der Revision – BVerwG B. v. 18.1.2016 Az.: 8 B 11/15, jeweils juris).
Auf die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 UVSV kann sich der Antragsteller aller Voraussicht nach nicht mit Erfolg berufen. Das Erfordernis der ständigen Anwesenheit von Frachtpersonal entfällt nur dann, wenn an einem Aufstellungsort nicht mehr als zwei UV-Bestrahlungsgeräte betrieben werden (siehe BayVGH U. v. 15.12.2014 a. a. O. Rn. 57). Erst unter dieser Voraussetzung kommt es auf die technische Sicherstellung bestimmter Nutzungsmodalitäten an (siehe VG Bayreuth B. v. 16.11.2015 Az.: B 2 S 15.568, wo die Anzahl der aufgestellten Geräte nicht problematisiert wurde).
Am streitgegenständlichen Aufstellungsort des Sonnenstudios „Inside Sun“, Nürnberger Str. 39, werden allerdings unstreitig sechs UV-Bestrahlungsgeräte betrieben. Die entscheidende Rechtsfrage, ob dem Antragsteller nicht nur der Betrieb der zwei eigenen Geräte, sondern auch der einvernehmliche Betrieb der weiteren vier Geräte am selben Aufstellungsort zuzurechnen ist (siehe § 4 Abs. 2 S. 1 UVSV „wer“), beantwortet das Gericht aufgrund summarischer Prüfung dahingehend, dass diese sogenannte „Mehrbetreiberlösung“ offenkundig dem Schutzzweck von § 4 UVSV (Verhältnis von Regelfall und Ausnahmeregelung) widerspricht.
Der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 UVSV liegen folgende Erwägungen des Verordnungsgebers zugrunde:
„Die Ausnahmeregelung gilt für Betreiber, die an einem Aufstellungsort nicht mehr als zwei UV-Bestrahlungsgeräte betreiben. Die Betriebe dieser Betreiber unterscheiden sich von Betrieben mit mehr UV-Bestrahlungsgeräten nicht in erster Linie durch die reine Anzahl von Geräten. Es handelt sich im Wesentlichen um Betriebe, in denen der Betrieb von UV-Bestrahlungsgeräten dem Nebenerwerb dient, wie Hotels, Fitnessstudios, Wellness- oder Schwimmbäder oder kleine Sonnenstudios. UV-Bestrahlungsgeräte in diesen Betrieben unterscheiden sich auch von der Nutzerstruktur her von UV-Bestrahlungsgeräten, die haupterwerblich betrieben werden. Die von dieser Ausnahmeregelung betroffenen Nutzer sind in der Regel Kunden des Hauptbetriebes, die anlässlich ihres Hotel-, Schwimmbad-, oder Fitnessstudioaufenthaltes ein UV-Bestrahlungsgerät nutzen wollen. Es handelt sich mithin um Gelegenheitsnutzer die, anders als Häufig- oder Intensivnutzer in der Regel nur selten und spontan ein UV-Bestrahlungsgerät nutzen. Die Auswirkung dieser Ausnahmeregelung auf die Gesundheit der betroffenen Nutzer sowie der Bevölkerung insgesamt wird daher als gering eingeschätzt. Als Unterscheidungsmerkmal ist die Anzahl von UV-Bestrahlungsgeräten geeignet, da Betriebe, die UV-Bestrahlungsgeräte im Nebenerwerb betreiben, in der Regel nicht mehr als zwei UV-Bestrahlungsgeräte betreiben, ein nebenbetriebliches Angebot der UV-Bestrahlung zumindest mit dieser Anzahl gewährleistet ist. Bereits bei einer Anzahl von vier UV-Bestrahlungsgeräten wäre eine Vielzahl klassischer Sonnenstudios, in denen die UV-Bestrahlung dem Haupterwerb dient, von der Ausnahme umfasst; dies würde dann auch die besonders gefährdeten Intensiv- oder Häufignutzer betreffen. Sonnenstudios, die im Haupterwerb UV-Bestrahlungen anbieten, haben zudem eine deutlich größere Nutzerzahl, so dass die Gefahr der Verwirklichung von gesundheitlichen Risiken einer unbeaufsichtigten UV-Bestrahlung in der Bevölkerung erheblich ansteigen würde.“ (BR-Drucksache 825/10 vom 15.12.2010 S. 57).
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nimmt in seinem Urteil vom 15.12.2014 (a. a. O. Rn. 57) diese Differenzierung – als nicht gleichheitswidrig – auf und hebt hervor, dass bei Betrieben, deren einziger oder Hauptzweck darin besteht, UV-Bestrahlungsgeräte zur Verwendung für kosmetische Zwecke bereit zu halten, der Wunsch, von diesem Angebot Gebrauch zu machen, den einzigen und primären Beweggrund für die Inanspruchnahme einer solchen Leistung bildet: „Ist bei den Kunden eines solchen Sonnenstudios aber davon auszugehen, dass ihnen gezielt daran gelegen ist, eine Veränderung der natürlichen Färbung der Haut zu erlangen oder zu bewahren, durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass solche Personen Solarien in besonderer Häufigkeit aufsuchen und sie sich deshalb einem erhöhten Gefährdungspotential aussetzen.“
Dieses Gefährdungspotential realisiert sich auch gerade in dem Sonnenstudio Inside Sun, das vom Antragsteller mitbetrieben wird. Die UV-Bestrahlung ist ohne Frage Hauptangebot des … und eben nicht nur ein Nebenangebot zu sonstigen Dienstleistungen. Die zivilrechtliche und wirtschaftliche Aufteilung der am Standort … Str. 39 unter der Geschäftsbezeichnung … betriebenen UV-Bestrahlungsgeräte zu je zweien auf mehrere Inhaber ändert ersichtlich nichts daran, dass das Studio Inside Sun nach außen hin die Anziehungskraft eines klassischen Sonnenstudios hat und gezielt die besonders gefährdeten Intensiv- und Häufig Nutzer anspricht, die im Übrigen kein Interesse an den Details zu den Gerätebetreibern haben dürften.
Soweit der Prozessvertreter des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 20.10.2016 auf die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 15.12.2014 (a. a. O. juris Rn. 47) genannte Kooperationsmöglichkeit zur Kostenersparnis hinweist, ist klarzustellen, dass diese Passage sich auf die Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 UVSV bezieht und nicht -entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut – den Weg zu der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 UVSV eröffnet.
Nach Vorstehendem stellt sich die am Standort … Str. 39 mit dem Sonnenstudio … unter Beteiligung des Antragstellers praktizierte sogenannte „Mehrbetreiberlösung“ als gezielter Versuch dar, die eindeutigen Schutznormen des UVSV zu umgehen (zu einem weiteren Umgehungsgeschäftsmodell siehe VG Regensburg B. v. 20.03.2014 Az.: RN 5 K 13.751 juris Rn. 16).
Die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 UVSV steht dem Antragsteller somit allen Anhaltspunkten nach nicht zur Seite. Sein Eilantrag hat deshalb keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG -. In Anlehnung an Nummer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 wird der maßgebliche Streitwert im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes halbiert.