Europarecht

Aktenzeichen  14 ZB 19.970

Leitsatz

1. Die Gewährung der Stellenzulage an einen Soldaten im fliegerischen Dienst setzt voraus, dass die ihm „auf seinem Dienstposten“ übertragenen Aufgaben als Luftfahrzeugführer dem materiellen Aufgabenbereich der Streitkräfte zugehören (Rn. 5) (redaktioneller Leitsatz)
2. Gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG werden Stellenzulagen nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktionen gewährt (Rn. 12). (redaktioneller Leitsatz)
3. Bei der Entscheidung über die Zulassung der Berufung können im Ausgangspunkt nur solche Gründe berücksichtigt werden, auf die sich die die Zulassung der Berufung beantragende Partei fristgerecht berufen hat; eine mangelnde Darlegung innerhalb der Antragsbegründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO kann nicht durch weitere Darlegungen außerhalb dieser Frist geheilt werden  (Rn. 15). (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

M 21 K 17.2724 2019-03-12 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 22.127,04 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Soweit Zulassungsgründe i.S.v. § 124 Abs. 2 VwGO ausdrücklich oder sinngemäß geltend gemacht werden, sind sie nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Art und Weise dargelegt bzw. liegen nicht vor.
1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.
1.1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind anzunehmen, wenn in der Antragsbegründung ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. etwa BVerfG, B.v. 10.9.2009 – 1 BvR 814/09 – NJW 2009, 3642) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (BVerwG, B.v. 10.3.2004 – 7 AV 4.03 – DVBl 2004, 838/839). Schlüssige Gegenargumente in diesem Sinne liegen dann vor, wenn der Rechtsmittelführer substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis unrichtig ist (vgl. BVerfG, B.v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 – NVwZ 2011, 546/548). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte der Darlegung zu stellen sind, hängt wesentlich von der Intensität ab, mit der die Entscheidung begründet worden ist (Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 124a Rn. 64 m.w.N.).
1.2. Vor diesem Hintergrund kommt eine Berufungszulassung nicht in Betracht, soweit gerügt wird, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Kläger sei nicht Soldat im Sinne von Anlage I Nr. I.6. Abs. 1 Satz 2 BBesG, weil er nicht im militärischen Aufgabenbereich der Bundeswehr verwendet werde, während es richtiger Weise nur darauf ankomme, dass der – als Soldat im Dienst der Beklagten stehende und als verantwortlicher Luftfahrzeugführer mit Kommandantenberechtigung auf Flugzeugen bei der „wehrtechnischen Dienststelle für Luftfahrzeuge und Luftfahrtgerät der Bundeswehr (WTD 61)“ eingesetzte – Kläger als Kommandant auf entsprechenden Flugzeugen verwendet werde.
1.2.1. Nach der vom Verwaltungsgericht (UA S. 9 zweiter Absatz) zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, B.v. 6.10.2016 – 2 B 65.14 – juris Rn. 12) ist für die Gewährung der hier umstrittenen Kommandantenzulage entscheidend, dass die dem Betreffenden „auf seinem Dienstposten übertragenen Aufgaben als Luftfahrzeugführer dem militärischen Aufgabenbereich“ zugehören. Die Gewährung der Stellenzulage an einen Soldaten im fliegerischen Dienst setzt voraus, dass die ihm „auf seinem Dienstposten“ übertragenen Aufgaben als Luftfahrzeugführer dem materiellen Aufgabenbereich der Streitkräfte zugehören (BVerwG, U.v. 14.3.2019 – 2 A 11.17 – ZBR 2019, 420 Rn. 18, 23), wobei bereits im Regierungsentwurf (BT-Drs. 18/3697 S. 47 zweiter Absatz) zu der ab 1. Januar 2015 geltenden Fassung (Art. 2 Nr. 9 Buchst. b, Art. 13 dritter Absatz des Gesetzes vom 13.5.2015, BGBl I S. 706) explizit festgehalten ist, dass der Gesetzgeber „Dienstposten“ in der luftgestützten „militärischen“ Seeaufklärung im Blick hatte.
Diesen Anforderungen genügt der vom Kläger bekleidete Dienstposten bei der WTD 61 nicht, zu dem die Antragsbegründung (dort S. 4 dritter Absatz) selbst einräumt, das er zum „zivilen Organisationsbereich der Bundeswehr“ gehört. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Dienstposten des Klägers bei der WTD 61 eine Aufgabenbeschreibung aufweisen würde, die für den jeweiligen Dienstposteninhaber eine „soldatische“ Verwendung (als verantwortlicher Luftfahrzeugführer mit Kommandantenberechtigung) gerade bei der WTD 61 bestimmen würde.
1.2.2. Dass der Kläger statusrechtlich als Soldat und nach eigenem Vortrag jederzeit militärisch verwendbar ist, ändert nichts daran, dass der von ihm bekleidete Dienstposten bei der WTD 61 selbst keine Aufgabenbeschreibung aufweist, die spezifisch (materiell) militärisch wäre.
1.2.3. Auch der Umstand, dass der Kläger nach eigenem Vortrag in gängiger Praxis immer wieder wegen militärischer Einsätze in seine Teilstreitkraft zurückkehrt und dort als Kommandant eingesetzt wird, ändert nichts an der nicht spezifisch (materiell) militärischen Aufgabenbeschreibung seines Dienstpostens bei der WTD 61. Gleiches gilt, soweit die Antragsbegründung (dort S. 5 zweiter Absatz) in diesem Zusammenhang von einer bloßen „Abordnung“ zur WTD 61 spricht.
1.2.4. Dabei verhilft auch der Umstand, dass in der klägerischen Replik vom 1. August 2019 erstmals auch konkrete militärische Einsätze des Klägers bezeichnet worden sind (zweimaliger militärischer, rein soldatischer Auslandseinsatz in einem in der Antragsbegründung konkret bezeichneten Staat; Einsatz an einem in der Antragsbegründung konkret bezeichneten Ort mit unmittelbar soldatischen Aufgaben im Bereich der Teilstreitkraft Luftwaffe), dem Berufungszulassungsantrag nicht zum Erfolg.
Der Vortrag dieser konkreten militärischen Einsätze ändert nichts daran, dass diese Einsätze gerade außerhalb des vom Kläger bekleideten eigentlichen Dienstpostens bei der WTD 61 anfallen (siehe 1.2.3.). Das bringt schon die Antragsbegründung selbst zum Ausdruck, wenn sie formuliert, der Kläger sei zweimal zu einem militärischen Auslandseinsatz „abkommandiert“ worden, bzw. wenn sie – wie bereits der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2019 (Sitzungsprotokoll S. 3) – davon spricht, der Kläger würde in seine (in der Antragsbegründung genannte) Teilstreitkraft „zurückkehren“. Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass ihm einschränkungslos befohlen werden kann, militärisch Dienst zu tun, und er dazu jederzeit entsprechend „abkommandiert“ werden kann, ist damit zumindest nicht im Sinne von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, dass dies auch die Aufgabenbeschreibung gerade des vom Kläger bekleideten Dienstpostens bei der WTD 61 selbst wäre.
1.2.5. Unabhängig davon würde aber – selbst bei Zugrundelegung des (mangels hinreichenden Dienstpostenbezugs so nicht überzeugenden, s.o.) rechtlichen Ausgangspunkts der Antragsbegründung, dass es nur auf die konkrete Verwendung auf entsprechenden Flugzeugen ankomme – der klägerische Vortrag zu den tatsächlich erfolgten soldatischen Einsätzen des Klägers nicht den Darlegungsanforderungen genügen.
1.2.5.1. Es ist zu sehen, dass gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG Stellenzulagen nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktionen gewährt werden. Deshalb käme es aber gerade dann, wenn man – entsprechend der (nicht überzeugenden, s.o.) klägerischen Einschätzung – nicht auf die zivilorganisatorische Dienstpostenbeschreibung bei der WTD 61, sondern auf die soldatische „Verwendung“ bei materiell militärischen Einsätzen, zu denen der Kläger nach eigenem Vortrag (von der WTD 61 weg) jeweils „abkommandiert“ wird, abstellen wollte (siehe 1.2.), schon im Hinblick auf § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG für die Stellenzulage in den hier streitgegenständlichen Zeiträumen auf die konkrete Ausgestaltung und Dauer dieser materiell-militärischen „Verwendungen“ an.
1.2.5.2. Hinreichend konkrete Angaben zu materiell-militärischen Einsätzen des Klägers sind aber klägerseits weder in der Antragsbegründung noch in der Replik vom 1. August 2019 dargelegt worden und auch im erstinstanzlichen Verfahren findet sich insoweit kein hinreichend konkreter Vortrag. Der bloße Hinweis auf eine „gängige Praxis“ bleibt insoweit jedenfalls zu unbestimmt. In der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2019 hatte der Kläger auf Frage des Verwaltungsgerichts nach der Verwendbarkeit für eine militärische Tätigkeit in der Teilstreitkraft mitgeteilt, dies sei jedenfalls gegeben; es sei gängige Praxis, immer wieder wegen militärischer Einsätze als Angehöriger der jeweiligen Teilstreitkraft dorthin zurückzukehren und als Kommandant eingesetzt zu werden (Sitzungsprotokoll S. 3). Auch in der Antragsbegründung vom 10. Juni 2019 findet sich insoweit keine maßgebliche Konkretisierung, sondern nur der Hinweis, es sei gängige Praxis, dass der Kläger immer wieder wegen militärischer Einsätze in seine (in der Antragsbegründung genannte) Teilstreitkraft zurückkehre und als Kommandant eingesetzt werde; insoweit bestehe eine konkrete Verwendung in der entsprechenden Teilstreitkraft, wobei der Kläger voll und ganz den militärischen Regularien unterworfen sei, was im Übrigen auch während seiner Zeit bei der WTD 61 gelte; er könne jederzeit in den militärischen Einsatz befohlen werden, sei nach wie vor jederzeit militärisch verwendbar und werde auch entsprechend verwendet, und zwar auch in der Form, dass er im militärischen Auslandseinsatz verwendet werde. Mit diesen Passagen der Antragsbegründung werden die materiell-militärischen Einsätze aber weder nach Einsatzort noch nach Dauer und Art konkret beschrieben, worauf es aber wie gezeigt gerade ankäme, wenn man mit der Antragsbegründung – entgegen der (wie gezeigt gebotenen) rein dienstpostenbezogenen Betrachtung des Aufgabenbereichs (s.o.) – auf die tatsächliche Verwendung (auch außerhalb des eigentlich bekleideten Dienstpostens) abstellen wollte. Zwar finden sich Konkretisierungen insoweit erstmals ansatzweise in der Replik vom 1. August 2019 mit Hinweisen auf eine zweimalige Abkommandierung zu (rein soldatischen) Einsätzen in einem in der Antragsbegründung bezeichneten ausländischen Staat und auf einen unmittelbar soldatischen Einsatz an einem in der Antragsbegründung konkret bezeichneten Ort im Jahr 2018. Auch diese Angaben sind aber hinsichtlich § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG nicht bestimmt genug. Zwar wird dort der Einsatzort konkret benannt; jedoch wird die zeitliche Häufigkeit und Dauer dieser Tätigkeiten nicht im Einzelnen dargestellt, so dass auch aufgrund dieser Angaben eine Einordnung des Falls im Kontext des § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG nicht präzise genug möglich wäre. Den Darlegungsanforderungen ist insoweit nicht genügt, so dass offenbleiben kann, ob die Replik die konkrete Art der vorgebrachten soldatischen (materiell militärischen) Einsätze des Klägers hinreichend konkret beschrieben hätte.
1.2.6. Jedenfalls aber wäre der erstmals in der Replik vom 1. August 2019 im Ansatz konkretisierte klägerische Vortrag zu den tatsächlich erfolgten soldatischen Einsätzen des Klägers verfristet (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), und zwar selbst dann, wenn man – anders als der Senat (siehe 1.2.1. bis 1.2.4.) – nicht dienstpostenbezogen argumentieren und die Konkretisierungen in der Replik inhaltlich für hinreichend halten wollte.
1.2.6.1. Bei der Entscheidung über die Zulassung der Berufung können im Ausgangspunkt nur solche Gründe berücksichtigt werden, auf die sich die die Zulassung der Berufung beantragende Partei fristgerecht berufen hat; eine mangelnde Darlegung innerhalb der Antragsbegründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO kann nicht durch weitere Darlegungen außerhalb dieser Frist geheilt werden (vgl. BayVerfGH, E.v. 14.2.2006 – Vf. 133-VI-04 – VerfGHE 59, 47/52 m.w.N.; BayVGH, B.v. 4.10.2011 – 7 ZB 11.2240 – BayVBl 2012, 186 Rn. 8; B.v. 12.10.2017 – 14 ZB 16.280 – juris Rn. 9). Zwar sind – unabhängig von der Frage einer Relevanz erst nach Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung eintretender Änderungen der relevanten Umstände (vgl. etwa OVG NW, B.v. 29.4.2011 – 18 A 1491/10 – NVwZ-RR 2011, 623), worum es hier nicht geht – Erläuterungen und Verdeutlichungen auch noch nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist möglich (OVG RhPf, B.v. 12.5.1998 – 12 A 12501/97 – NVwZ 1999, 198). Allerdings setzt dies voraus, dass die Tatsachen, die Gegenstand einer Erläuterung oder Verdeutlichung sein sollen, schon in dem vorhergehenden (fristgerechten) Vorbringen zumindest in den wesentlichen Einzelheiten und in einer solchen Weise Erwähnung gefunden haben, dass das nachträgliche Vorbringen sich nicht als eine Erweiterung des Tatsachenvorbringens darstellt – die wesentlichen Einzelheiten müssen fristgerecht bereits in der Antragsbegründung konkret und substantiiert angesprochen werden (vgl. OVG NW, B.v. 24.4.1998 – 24 B 236/98 – juris Rn. 8).
1.2.6.2. Vorliegend haben die innerhalb der Antragsbegründungsfrist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) erfolgten Darlegungen diesen Anforderungen schon deshalb nicht genügt, weil dort weder die einzelnen Einsätze noch deren konkrete Dauer und Art im Einzelnen bezeichnet wurden. Der bloße Hinweis auf eine „gängige Praxis“ blieb im Hinblick auf § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG zu unbestimmt (siehe 1.2.5.2.).
Selbst wenn man – anders als der Senat (siehe 1.2.5.2.) – die ansatzweisen Konkretisierungen in der erst deutlich nach Ablauf der zweimonatigen Antragsbegründungsfrist eingegangenen Replik vom 1. August 2019 inhaltlich für hinreichend halten wollte, so wären sie jedenfalls erst nach Ablauf der zweimonatigen Antragsbegründungsfrist vorgetragen worden, wobei die zuvor (innerhalb der Antragsbegründungsfrist) erfolgten Darlegungen – wie gezeigt – gerade keinen entsprechenden Detaillierungsgrad aufweisen. Jedenfalls wegen Verfristung könnten somit auch die Konkretisierungen in der Replik dem Berufungszulassungsantrag nicht zum Erfolg verhelfen.
1.3. Soweit sich die Antragsbegründung auf einen Erlass aus dem Bereich der Luftwaffe zur Regelung des Flugdienstes für Personal der Luftwaffe beruft, genügt sie den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht, weil sie sich nicht mit dem verwaltungsgerichtlichen Argument auseinandersetzt, die Verwaltungsvorschriften würden nicht regeln, dass Soldaten auf gleichgestellten Dienstposten die Kommandantenzulage erhalten sollten (UA S. 10 letzter Absatz).
1.4. Weil weder dargelegt noch ersichtlich ist, dass der Dienstposten des Klägers bei der WTD 61 jemals eine Aufgabenbeschreibung aufgewiesen hätte, die für den jeweiligen Dienstposteninhaber eine „soldatische“ Verwendung (als verantwortlicher Luftfahrzeugführer mit Kommandantenberechtigung) gerade bei der WTD 61 bestimmen würde, und der Anspruch deshalb nach keiner der bislang in Kraft getretenen Fassungen der Anlage I Nr. I.6. Abs. 1 Satz 2 BBesG in Betracht kommt, ist der Frage, ob für die vom 1. Januar 2009 bis einschließlich 31. Dezember 2014 geltenden Fassungen der Anlage I Nr. I.6. Abs. 1 Satz 2 BBesG die Kommandantenzulage dem Kläger schon deshalb nicht zugestanden hat, weil er nicht zur Teilstreitkraft Luftwaffe gehörte, nicht weiter nachzugehen. Denn selbst wenn man mit der Antragsbegründung in der bis Ende 2014 vorgesehenen Privilegierung eine verfassungswidrige Privilegierung (Art. 3 Abs. 1 GG) von „Luftwaffen“-Personal gegenüber den Inhabern von Dienstposten mit Beschreibung materiell-militärischer („soldatischer“) Flugzeugkommandantenaufgaben sehen wollte, würde das nichts daran ändern, dass jedenfalls der Kläger – mangels materiell-militärischen Dienstpostens im genannten Sinn gerade bei der WTD 61 – daraus keinen eigenen Anspruch ableiten könnte (siehe 1.2.1. bis 1.2.4.).
Unabhängig davon wäre selbst bei Zugrundelegung des (mangels hinreichenden Dienstpostenbezugs so nicht überzeugenden, siehe 1.2.) rechtlichen Ausgangspunkts der Antragsbegründung eine konkrete Verwendung auf entsprechenden Flugzeugen gerade auch in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis einschließlich 31. Dezember 2014 nicht mit hinreichender Genauigkeit dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO; siehe 1.2.5.), und zwar auch nicht in dem nach Ablauf der zweimonatigen Antragsbegründungsfrist eingegangenen klägerischen Schriftsatz vom 1. August 2019 (siehe 1.2.6.).
2. Auch eine Berufungszulassung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) kommt nicht in Betracht.
2.1. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht größere, d.h. über dem Durchschnitt liegende und das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht (vgl. OVG Hamburg, B.v. 26.7.1999 – 3 Bf 92/99 – NVwZ-RR 2000, 190 m.w.N.; BayVGH, B.v. 29.1.2009 – 14 ZB 07.1880 – juris Rn. 8; B.v. 3.11.2009 – 1 ZB 06.1842 – juris Rn. 12), sich also wegen ihrer Komplexität und abstrakten Fehleranfälligkeit aus der Mehrzahl der verwaltungsgerichtlichen Verfahren heraushebt (BayVGH, B.v. 3.11.2011 – 8 ZB 10.2931 – BayVBl 2012, 147 Rn. 28 m.w.N.).
2.2. Vorliegend ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass schwierige tatsächliche Ermittlungen erforderlich werden oder dass angesichts der bereits vorliegenden bundesverwaltungsgerichtlichen Klärungen zu der bei Anlage I Nr. I.6. Abs. 1 Satz 2 BBesG gebotenen dienstpostenbezogenen Betrachtungsweise (siehe 1.2.1.) besondere rechtliche Schwierigkeiten verbleiben könnten.
3. Soweit die in der klägerischen Replik vom 1. August 2019 enthaltene Kritik, im angegriffenen Urteil sei nicht zur Sprache gekommen, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf seine militärischen Einsätze hingewiesen habe, sinngemäß als Rüge eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) in Form des Gehörsverstoßes zu verstehen ist, scheidet eine Berufungszulassung schon deswegen aus, weil dieser Berufungszulassungsgrund erst nach Ablauf der Begründungsfrist (§ 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO) geltend gemacht worden ist (siehe 1.2.6.).
Unabhängig davon ist zu sehen, dass sich das angegriffene Urteil in seinem Tatbestand (UA S. 7 zweiter Absatz) mit dem besagten klägerischen Hinweis sehr wohl befasst, worauf wiederum klägerseits in der Antragsbegründung nicht näher eingegangen wird, so dass hinsichtlich eines etwaigen Gehörsverstoßes jedenfalls den Darlegungsanforderungen (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht genügt wäre.
4. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger, der dieses Rechtsmittel vorliegend ohne Erfolg eingelegt hat (§ 154 Abs. 2 VwGO). Der Streitwert des Berufungszulassungsverfahrens bestimmt sich nach §§ 47, 42 Abs. 1 GKG (mangels anderer Anhaltspunkte wie Vorinstanz).
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird die angegriffene Entscheidung rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, hinsichtlich des Streitwertbeschlusses nach § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG, unanfechtbar.