Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  7 U 649/19

Leitsatz

Ist keine rückzahlbaren Entnahmen vorgenommen wurden, muss maximal eine etwaige noch rückständige Pflichteinlage geleistet werden  (Rn. 28). (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

8 O 2380/18 2018-12-18 Endurteil LGMUENCHENII LG München II

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München II, Az. 8 O 2380/18, vom 08.12.2018 in Ziffer 1 dahingehend abgeändert, dass festgestellt wird, dass die gegenüber der Beklagten geltend gemachte Einlageforderung der Klägerin in Höhe von 3.000,00 € im Rahmen der Berechnung des Abfindungsguthabens der Beklagten als unselbständiger Rechnungsposten zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen ist.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und bleibt die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zwei Drittel, die Beklagte ein Drittel.
3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München II, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

A.
Die Parteien streiten um die Inanspruchnahme der Beklagten als Kommanditistin wegen der restlichen Erbringung ihrer Einlage.
Die Klägerin ist ein Filmfonds in der Form einer Publikums KG.
Mit Beitrittserklärung vom 25.11.2003 laut Anl. K 1 beteiligte sich die Beklagte als Direktkommanditistin mit einer Zeichnungssumme von 50.000,00 € an der Klägerin.
§ 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 2-4 des Gesellschaftsvertrages (Anl. B 1; im Folgenden als GV bezeichnet) lautete zum Beitrittszeitpunkt:
„(…) Die Treugeber und Direktkommanditisten sind verpflichtet, 54% der Pflichteinlage zuzüglich eines Agios in Höhe von 3% nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen als Geldeinlage zu leisten. 46% der Pflichteinlage werden zinslos fällig, wenn die Treugeber und Direktkommanditisten diesen Betrag in voller Höhe aus erwirtschafteten und zur Ausschüttung anstehenden Gewinnen der Gesellschaft leisten können. Sobald in dieser Höhe ausschüttungsfähige Gewinne zur Verfügung stehen, werden diese mit dem ausstehenden Teil der Pflichteinlage in gleicher Höhe verrechnet. Direktkommanditisten werden jeweils mit 103% der Pflichteinlage als Haftsumme (…) in das Handelsregister eingetragen.“
§ 23 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 GV lautet:
„Kann über die Höhe der Abfindung zwischen dem Komplementär und dem ausscheidenden Gesellschafter (…) kein Einvernehmen erzielt werden, wird die Abfindung durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer M. zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter, der auch über die Kosten seiner Inanspruchnahme entsprechende Bestimmung der §§ 91 f. ZPO zu befinden hat [sic], verbindlich ermittelt.“
Die Beklagte zahlte 54% des Beteiligungsbetrages zuzüglich 3% Agio an die Klägerin.
Am 24.07.2012 fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin laut des Protokolls der 10. 7 U 649/19 – Seite 3 – ordentlichen Gesellschafterversammlung (Anl. K 4) folgenden Beschluss:
„Die Gesellschafterversammlung beschließt, den bisherigen Wortlaut des § 4 Ziffer 3 Abs. 1 S. 3 durch den folgenden Wortlaut zu ersetzen: „6% der Pflichteinlage werden zinslos fällig, wenn sie durch die Geschäftsführung der Gesellschaft zum Zwecke der Durchsetzung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestandswahrung der Gesellschaft schriftlich eingefordert werden; der Rest der ausstehenden Pflichteinlage kann nur zinslos eingefordert werden, wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss gefasst wird.“
Mit Schreiben vom 27.01.2014 laut Anl. K 2 stellte die Klägerin 6% der Pflichteinlage fällig und forderte die Beklagten entsprechend § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 GV n.F. auf, diesen Betrag (3.000,00 €) einzuzahlen, was die Beklagte trotz Mahnung durch die Klägerin mit Schreiben vom 02.05.2014 laut Anl. K 3 in der Folge aber nicht tat.
Nach ordentlicher Kündigung der Beteiligung schied die Beklagte zum 31.12.2014 aus der Klägerin aus.
Die Klägerin behauptet, das auf den 31.12.2014 ermittelte Abfindungsguthaben der Beklagten sei negativ und belaufe sich auf einen Betrag von – 7.340,00 €.
Die Klägerin beantragte,
Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klägerin EUR 7.340,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 3.000 vom 06.05.2014 bis 31.12.2014 sowie aus einem Betrag von EUR 7.340,00 seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass die gegenüber der Beklagtenpartei geltend gemachte Einlageforderung der Klägerin in Höhe von EUR 3.000,00 (6% der Pflichteinlage der Beklagtenpartei) im Rahmen der Berechnung des Abfindungsguthabens der Beklagtenpartei als unselbständiger Rechnungsposten zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen ist.
Hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht von der Anwendbarkeit des § 23 Ziffer 6 S. 2 GV ausgeht, beantragte die Klägerin, entsprechend den Regelungen der §§ 356, 431 ZPO eine angemessene Frist zur Einholung des fehlenden Schiedsgutachtens zu setzen.
Die Beklagte beantragte,
Klageabweisung. Sie erwiderte, dass die Voraussetzungen, unter denen nach § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 GV n.F. die weiteren 6% eingefordert werden könnten, nicht erfüllt seien.
Der Anspruch auf Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens scheitere daran, dass die Beklagte mit ihrer Einlage nicht rückständig iSd. § 167 Abs. 3 HGB sei.
Im Übrigen habe die Klägerin entgegen § 23 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 GV kein Schiedsgutachten zur Höhe des Abfindungsguthabens erholt und seien etwaige Ansprüche der Klägerin auch verjährt.
Das Landgericht München II wies mit Endurteil, Az. 8 O 2380/18, vom 18.12.2018 die Klage ab. Zwar sei noch keine Verjährung eingetreten. Die Klage sei jedoch derzeit unbegründet, da entgegen § 23 Ziffer 6 Abs. 1 S. 2 GV kein Schiedsgutachten durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer M. zu benennenden Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater eingeholt worden sei. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten sei nicht zu erholen. Der Beklagten sei auch keine Frist zusetzen, binnen derer das Schiedsgutachten iSd. § 23 Nr. 6 Abs. 1 GV erholt werden könne. Der Hilfsfeststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.
Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils vom 18.12.2018 wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter und stellt einen weiteren Hilfsantrag.
Sie beantragt,
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 18.12.2018 (Az. 8 O 2380/18) wird die Beklagtenpartei verurteilt, an die Klägerin EUR 7.340,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 3.000 vom 06.05.2014 bis 31.12.2014 sowie aus einem Betrag von EUR 7.340,00 seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Hilfsweise für den Fall, dass dem Leistungsbegehren der Klägerin nicht stattgegeben werden sollte, beantragt die Klägerin:
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 18.12.2018 (Az. 8 O 2380/18) wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, an die Klägerin das durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer M. zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter zu ermittelnde negative Abfindungsguthaben zu zahlen. 
Weiter hilfsweise für den Fall, dass dem Leistungsbegehren der Klägerin nicht stattgegeben werden sollte, beantragt die Klägerin:
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 18.12.2018 (Az. 8 O 2380/18) wird festgestellt, dass die gegenüber der Beklagtenpartei geltend gemachte Einlageforderung der Klägerin in Höhe von EUR 3.000,00 (6% der Pflichteinlage der Beklagtenpartei) im Rahmen der Berechnung des Abfindungsguthabens der Beklagtenpartei als unselbständiger Rechnungsposten zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bezweifelt die Postulationsfähigkeit der in der Berufungsinstanz für die Klägerin auftretende Kanzlei „…“, da es sich bei ihr um eine englische Limited handle.
Darüber hinaus rügt die Beklagte die Vollmacht der Klägervertreter.
Der Hilfsfeststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig.
Der Senat hat am 29.05.2019 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.
B.
I.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Ob die Sozietät … postulationsfähig ist, kann nach der Rechtsprechung des BGH offen bleiben. Da die Nennung des Namens und der Berufsbezeichnung der Rechtsanwältinnen … bzw. … sowohl schon im Briefkopf der Berufungsschrift vom 11.02.2019 bzw. des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 18.03.2019 als auch unter der handschriftlichen Unterschrift die Deutung zulässt, dass die Berufungsbegründung nicht nur im Namen der Sozietät, sondern auch im eigenen Namen der Rechtsanwältinnen erfolgte, kommt es nur darauf an, dass die Rechtsanwältinnen … und … postulationsfähig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 22.04.2009 – IV ZB 34/08, Rdnr. 9). Daran hat die Beklagte aber keine Zweifel geäußert. Solche ergeben sich auch nicht.
Mit ihrer Rüge der Prozessvollmacht der Klägervertreter dringt die Beklagte nicht durch, da der in der mündlichen Verhandlung vom 29.05.2019 persönlich anwesende Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin die bisherige Prozessführung der für die Klägerin handelnden Rechtsanwälte ausdrücklich genehmigt hat und diesen darüber hinaus eine Prozessvollmacht zu Protokoll erteilt hat.
II.
1. Zu Recht hat das Landgericht den Hauptantrag der Klägerin als derzeit unbegründet abgewiesen, da es entscheidungserheblich auf die Höhe des Abfindungsguthabens ankommt und deshalb vor Erhebung der Klage nach § 23 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 GV von der Klägerin ein Schiedsgutachten zu erholen gewesen wäre.
a. Da die Verluste der Gesellschaft entsprechend dem Verlustanteil des Gesellschafters abzuschreiben sind, kann sein Kapitalkonto grundsätzlich negativ werden. Dies bedeutet für den Kommanditisten nach § 167 Abs. 3 HGB jedoch nur, dass er in Ermangelung besonderer Abreden oder Beschlüsse der Gesellschafter grundsätzlich nicht nachschusspflichtig ist und auch die §§ 735, 739 BGB nicht gelten, sodass er gegenüber den Mitgesellschaftern nicht ausgleichspflichtig werden kann. Er verliert allenfalls seinen (bislang) positiven Kapitalanteil und hat bei Verlusten der Gesellschaft, die den Kapitalanteil übersteigen, maximal die rückständige Pflichteinlage sowie die rückzahlbaren Entnahmen zu leisten. Die Haftsumme spielt keine Rolle.
Da im streitgegenständlichen Fall unstreitig keine rückzahlbaren Entnahmen vorgenommen wurden, muss die Beklagte maximal eine etwaige noch rückständige Pflichteinlage leisten (vgl. Kindler in Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Auflage 2019, Rdnr. 4 zu § 167 HGB).
aa. Der Senat hat bezüglich des hier streitgegenständlichen Gesellschaftsvertrages bereits mit Urteil vom 12.10.2016 (Az. 7 U 2180/16 – veröffentlicht in ZIP 2017, 679 – 681) entschieden, dass nach § 4 Nr. 3 GV a.F. die Pflichteinlage 100% des Zeichnungsbetrages (und damit im streitgegenständlichen Fall 50.000,00 €) betrug. Die in § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 2 – 4 GV a.F. getroffene Regelung war nur eine Fälligkeitsregelung, mit der 46% der Pflichteinlage zunächst gestundet und damit nicht zur Zahlung durch die Kommanditistin an die Gesellschaft fällig wurden. Denn dort war eine dahingehende Teilung des Pflichteinlagebetrages vorgesehen, dass 54% „der Pflichteinlage“ zuzüglich eines Agios als Geldeinlage zu zahlen waren, wobei die diesbezügliche Fälligkeit sich aus der Beitrittserklärung und § 4 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 GV ergab. Die in § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 ausdrücklich genannten weiteren „46% der Pflichteinlage“ sollten demnach nach Vorliegen bestimmter Voraussetzungen erst später „fällig“ und durch Verrechnung mit erwirtschafteten und zur Ausschüttung anstehenden Gewinnen durch den Gesellschafter geleistet werden (Senatsurteil, Rdnr. 29).
Der Senat hat in seinem Urteil vom 12.10.2016 des Weiteren entschieden, dass mit der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 1. HS. GV durch den Gesellschafterbeschluss vom 24.07.2012 weitere 6% des jeweiligen Zeichnungsbetrages zur Zahlung durch die Kommanditisten als Teil der Pflichteinlage fällig gestellt wurden, die bisherige diesbezügliche Stundung also beendet wurde (Senatsurteil aaO).
Da der Senat keine Veranlassung sieht, im streitgegenständlichen Fall von dieser Auslegung abzurücken, besteht mangels Zahlung der Beklagten auf das Einziehungsschreiben der Klägerin vom 27.01.2014 laut Anl. K 2 noch eine offene Einlageverpflichtung der Beklagten in Höhe von 3.000,00 € (6% aus der Zeichnungssumme von 50.000,00 €) und stellt diese auch eine „rückständige Einlage“ iSd. § 167 Abs. 3 HGB dar. Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob nur eine fällige Einlagenforderung eine „rückständige Einlage“ iSd. § 167 Abs. 3 HGB begründen könne (vgl. Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 01.08.2018, S. 2 und 3, Bl. 52 und 53 d.A.), kommt es daher insoweit nicht an (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16, Rdnr. 36).
Die Beklagte kann dem auch nicht entgegenhalten, der den Gesellschaftsvertrag abändernde Beschluss der Gesellschafter vom 24.07.2012 sei unwirksam, da nach § 6 Nr. 7 S. 1 GV Beschlussmängel innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat hätten geltend gemacht werden müssen und dies nicht erfolgte.
Die Beklagte dringt auch mit ihrem Bestreiten des Vorliegens der Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 GV n.F. für die Einforderungen der weiteren 6% der Pflichteinlage nicht durch. Denn danach ist nur vorausgesetzt, dass „sie (i.e. die weiteren 6% der Pflichteinlage) durch die Geschäftsführung der Gesellschaft zum Zwecke der Durchsetzung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestandswahrung der Gesellschaft schriftlich eingefordert werden“. Diese Anforderung durch die Geschäftsführung liegt in Form des Schreibens der Gesellschaft vom 27.01.2014 laut Anl. K 2 vor. Die Zahlungsaufforderung erfolgte ausweislich des Schreibens auch zum Zwecke der Aufbringung der zu erwartenden Kosten der seinerzeit in Aussicht genommenen finanzgerichtlichen Verfahren (vgl. S. 2 des Schreibens laut Anl. K 2). Wie sich aus der subjektiven Formulierung des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 GV n.F. (“zum Zwecke“) ergibt, ist für die Einforderung gerade nicht erforderlich, dass die eingeforderten Beträge auch objektiv zur Durchführung des zu erwartenden finanzgerichtlichen Verfahrens erforderlich sind. Denn die grundsätzliche Notwendigkeit der Leistung weiterer 6% der Pflichteinlage durch die Kommanditisten hat bereits die Gesellschaftversammlung im Beschluss vom 24.07.2012 bindend festgestellt.
Unerheblich ist auch, ob – wie von der Beklagten behauptet – von der Gesellschaft bereits ausreichend ausschüttungsfähige Gewinne erwirtschaftet wurden, um die ausstehende Einlage zu tilgen. Denn nach der Änderung von § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 GV durch den Beschluss der Gesellschafter vom 24.07.2012 kommt es darauf nicht mehr an. Vielmehr sollten die Kommanditisten in jedem Fall weitere 6% der Pflichteinlage leisten.
bb. Der Senat musste sich in seinem Urteil vom 12.10.2016 nicht dazu verhalten, welche Regelung die Gesellschafter mit ihrem Beschluss vom 24.07.2012 bezüglich der restlichen 40% der Zeichnungssumme getroffen haben. Diese Frage ist im streitgegenständlichen Fall nunmehr aber zu klären und dahingehend zu entscheiden, dass die Gesellschafter durch § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 2. HS. GV n.F. § 167 Abs. 3 HGB dahingehend abbedungen haben, dass der von den Gesellschaftern noch nicht geleistete Teil ihrer Pflichteinlage nur soweit „rückständig“ iSd. § 167 Abs. 3 HGB sein soll, als durch Gesellschafterbeschluss von den Gesellschaftern die Zahlung des noch ausstehenden Teils ihrer Pflichteinlage verlangt, diese also fällig gestellt wurde.
Da der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der Klägerin objektiv auszulegen ist (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 09.06.2015 – II ZR 420/13, Rdnr. 25), ist § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 2. HS GV n.F. ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsgesellschafters einheitlich so auszulegen, wie sein Wortlaut von verständigen und redlichen Gesellschaftern unter Abwägung der Interessen der Gesellschafter verstanden wird (vgl. dazu Grüneberg in Palandt, 78. Auflage, München 2019, Rdnr. 16 zu § 305 c BGB).
Ausgangspunkt der Auslegung hat damit der Wortlaut des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 2. HS. GV n.F. zu sein. Dieser deutet darauf hin, dass die restlichen 40% der Zeichnungssumme weiterhin Teil der Pflichteinlage sein sollen mit der Folge, dass auch sie nur gestundet wären, da ausdrücklich vom „Rest der ausstehenden Pflichteinlage“ die Rede ist. Von einer Kapitalherabsetzung ist in der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 2. HS GV dagegen nicht die Rede. Eine solche wäre bei der im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Interessenlage der Gesellschafter auch nicht interessengerecht, da Anlass der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 GV gerade ein weiterer Liquiditätsbedarf der Gesellschaft zur Finanzierung finanzgerichtlicher Prozesse war, die Gesellschaft also aus den vorhandenen Mitteln die voraussichtlichen Prozesskosten nicht aufbringen konnte. In einer solchermaßen angespannten finanziellen Situation kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Gesellschafter eine Kapitalherabsetzung um 40% beschließen und der Gesellschaft damit die Möglichkeit zukünftiger Eigenkapitalbeschaffung nehmen.
Damit würde die Beklagte nach der Rechtsprechung des BGH zum Begriff der „rückständigen Einlage“ iSd. § 167 Abs. 3 HGB, wonach eine noch offene Einlageverpflichtung (wie hier die restlichen 40% der Zeichnungssumme) unabhängig von ihrer Fälligkeit eine „rückständige Einlage“ iSd. § 167 Abs. 3 HGB darstellt (BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16, Rdnr. 36), grundsätzlich bis zur vollen Höhe ihrer Pflichteinlage am Verlust der Gesellschaft teilnehmen.
Dieses Ergebnis wäre jedoch nicht interessengerecht und widerspräche dem sich unmittelbar aus der Regelung ergebenden Zweck des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 2. HS. GV n.F. Dieser soll nämlich sicherstellen, dass über eine weitere Inanspruchnahme der Kommanditisten nicht – wie im Fall der in Hs. 1 bezeichneten 6% – die Geschäftsführung der Gesellschaft entscheiden kann, sondern es dazu immer eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. Da dem Wortlaut des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 2. HS. GV n.F. keine Differenzierung zwischen nach dem Beschluss vom 24.07.2012 ausgeschiedenen Gesellschaftern wie der Beklagten einerseits und weiterhin in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern andererseits zu entnehmen ist, erstreckt sich der durch die Vorschrift bezweckte Schutz auch auf beide Gruppen gleichermaßen. Beide Gruppen sollen also nur dann weiter in Anspruch genommen werden können, wenn die Gesellschafter dies durch einen weiteren Beschluss für notwendig erachtet haben. Dieses sich schon aus dem Wortlaut des § 4 Nr. 3 Abs. 1 S. 3 2. HS. GV ergebende mit dem Beschluss vom 24.07.2012 verfolgte Ziel der Gesellschafter konnten diese hinsichtlich der Gruppe der nach dem 24.07.2012 ausscheidenden Gesellschafter nur durch eine teilweise Abbedingung des – wie sich aus 163 HGB ergibt – dispositiven § 167 Abs. 3 HGB dahingehend erreichen, dass der von den Gesellschaftern noch nicht geleistete Teil ihrer Pflichteinlage nur soweit „rückständig“ iSd. § 167 Abs. 3 HGB sein soll, als durch einen weiteren Gesellschafterbeschluss von den Gesellschaftern die Zahlung des noch ausstehenden Teils ihrer Pflichteinlage verlangt wird. Denn nur so wird verhindert, dass ein ausscheidender Gesellschafter ohne weiteren Gesellschafterbeschluss trotz vollständiger Einzahlung des bislang fällig gestellten Teils der Pflichteinlage noch darüber hinaus am Verlust der Gesellschaft teilnimmt. Ohne diese partielle Abbedingung des § 167 Abs. 3 HGB würde einem
ausscheidenden Gesellschafter der Schutz des Erfordernisses eines Gesellschafterbeschlusses für jede weitere Inanspruchnahme entzogen. Denn beim Ausscheiden eines Gesellschafters würde sich in diesem Fall bei Vorliegen eines negativen Kapitalkontos – auf welcher Berechnungsgrundlage auch immer – allein dadurch eine weitere Inanspruchnahme des ausscheidenden Gesellschafters ergeben, ohne dass hierüber zuvor ein Gesellschafterbeschluss herbeigeführt worden wäre.
Soweit die Klägerseite von einer Einlageforderung in Höhe von noch 40% der Zeichnungssumme ausgeht, ist ihr deshalb entgegen zu halten, dass in dieser Höhe eine rückständige Einlage nicht besteht, da es an einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss, der jedoch aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung erforderlich wäre, fehlt. Festzuhalten ist aber auch, dass nach Ausscheiden der Beklagten eine Einlageforderung in o.g. Höhe auch nicht aufgrund eines künftigen Gesellschafterbeschlusses mehr gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden kann, da dieser eine Mitwirkung bei der Beschlussfassung nach Ausscheiden verwehrt ist.
cc. Da die Beklagte aber bislang von der Zeichnungssumme von 50.000,00 € unstreitig nur 54% und damit 27.000,00 € an die Klägerin bezahlt hat, besteht noch eine rückständige Einlage iSd. § 167 Abs. 3 HGB in Höhe von 3.000,00 €. Das Bestehen einer rückständigen Einlage in Höhe von 3.000,00 € führt bei einer mittlerweile ausgeschiedenen Kommanditistin aber nicht notwendigerweise zu einem Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen die Kommanditistin in dieser Höhe. Vielmehr bewirkt dies nach § 167 Abs. 3 HGB nur, dass die Kommanditistin nur bis maximal zu diesem Betrag an einem Verlust der Klägerin teilnimmt und deshalb ein etwaiges negatives Abfindungsguthaben der Beklagten von der Beklagten auch nur bis zu diesem Höchstbetrag ausgeglichen werden muss. Ein möglicherweise 3.000,00 € übersteigendes negatives Abfindungsguthaben muss die Beklagte nicht ausgleichen.
b. Da es demnach auf die Höhe des negativen Abfindungsguthabens im konkreten Einzelfall ankommt, wäre nach § 23 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 GV ein Schiedsgutachten zu erholen gewesen.
aa. Zwar ist ein solches nach dem Wortlaut des § 23 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 GV nur erforderlich, wenn „über die Höhe der Abfindung zwischen dem Komplementär und dem ausscheidenden Gesellschafter (…) kein Einvernehmen erzielt werden“ kann. Dies bedeutet jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass ein Schiedsgutachten demnach nur zu erholen wäre, wenn allein über die Abfindungshöhe Streit besteht. Eine solche Einschränkung ist zunächst schon dem Wortlaut nicht zu entnehmen und widerspricht im Übrigen auch dem Sinn und Zweck der Schiedsgutachterklausel. Denn damit soll ein etwaiger Streit über die Abfindungshöhe durch einen sachkundigen neutralen Dritten verbindlich und damit zeitnah geregelt werden. Dies ist aber nicht nur dann geboten, wenn zwar nicht über das Bestehen eines Abfindungsanspruchs gestritten wird, sondern nur über die Höhe der Abfindung, sondern auch, wenn – wie im streitgegenständlichen Fall – sowohl der Anspruch dem Grunde als auch der Höhe nach streitig ist. Die Frage nach dem Bestehen eines Abfindungsanspruchs dem Grunde nach einerseits und die Frage nach der Höhe des Abfindungsanspruchs andererseits sind auch ohne weiteres getrennt zu beantworten.
bb. Das Sichberufen der Beklagten auf die Schiedsklausel in § 23 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 GV ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht nach § 242 BGB treuwidrig. Da in § 23 Nr. 6 Abs. 1 GV nicht geregelt ist, wer die Benennung eines Schiedsgutachters durch die Wirtschaftsprüferkammer M. zu veranlassen hat, ist auf die gesetzlichen Regelungen zurückzugreifen. Gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 738 Abs. 1 S. 1 BGB trifft gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter die Pflicht zur Erstellung der Abfindungsbilanz die Gesellschaft (allg. Meinung vgl. statt aller Reuter in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, Rdnr. 16 zu § 738 BGB, Schäfer in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, München 2017, Rdnr. 27 zu 3 738 BGB). Aus dieser Pflicht der Gesellschaft zur Bilanzerstellung folgt denklogisch auch die Pflicht die zur Bilanzerstellung notwendigen vorbereitenden Schritte einzuleiten. Zu diesen Vorbereitungsmaßnahmen gehört aufgrund der Schiedsklausel des § 23 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 GV auch, durch die Wirtschaftsprüferkammer M. die Benennung eines Schiedsgutachters in die Wege zu leiten. Aus der Nichterfüllung einer eigenen vertraglichen Pflicht der Gesellschaft kann diese nicht die Treuwidrigkeit des Zuwartens der Beklagten mit der Berufung auf die Schiedsklausel begründen. Die Beklagte hätte möglicherweise selbst die zur Erstellung des Schiedsgutachtens notwendigen Schritte gegenüber der Wirtschaftsprüferkammer M. einleiten können, musste es aber nicht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Brandenburg (Urteil vom 28.11.2013 – 12 U 42/13, Rdnr. 25). Denn dort ging es nicht um die Erstellung einer Abfindungsbilanz nach §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 738 Abs. 1 S. 1 BGB, für die – wie oben dargelegt – gesetzlich geregelt ist, wer sie zu erstellen hat, sondern um ein Schiedsgutachten bei Streitigkeiten über die Bauausführung, für das dies nicht der Fall ist.
cc. Entgegen der Auffassung der Klägerin hätte das Landgericht auch nicht und muss auch das Berufungsgericht nicht analog § 319 Abs. 1 S. 2 BGB die Leistungsbestimmung durch Erholung eines Sachverständigengutachtens vornehmen. § 319 Abs. 1 S. 2 BGB setzt voraus, dass sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine derartige Undurchführbarkeit grundsätzlich schon dann gegeben, wenn die hierzu verpflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (BGH, Urteil vom 04.07.2013 – III ZR 52/12, Rdnr. 31, Urteil vom 07.06.2011 – II ZR 186/08, Rdnr. 15, Urteil vom 06.11.1997 III ZR 177/96, Rdnr. 23). Diese Rechtsprechung erging allerdings grundsätzlich zu Fällen, in denen die jeweilige Schuldnerin des jeweils streitgegenständlichen Zahlungsanspruchs die Benennung des Schiedsgutachters verzögerte (BGH, Urteil vom 07.06.2011 – II ZR 186/08) oder sich die beiden Parteien über den Schiedsgutachter nicht einigen konnten (BGH, Urteil vom 04.07.2013 – III ZR 52/12).
Anders verhielt es sich nur in dem Fall, der der Entscheidung des BGH vom 07.04.2000 zu Grunde lag (BGH, Urteil vom 07.04.2000 – V ZR 36/99) und auf den sich die Klägerin zur Begründung ihrer Ansicht in der Berufungsbegründung beruft. Hier war in einem Kaufvertrag vereinbart, dass die „Wertanpassung (eines Grundstücks), die nach dem 31.12.1990 vom Veräußerer zu veranlassen und von einem unabhängigen Sachverständigen vorzunehmen ist, (…) bis spätestens 31.12.1991 abzuschließen“ sei. Der von einer der Veräußerinnen daraufhin beauftragte Sachverständige erstellte unter dem 16.12.1991 ein Gutachten zum Wert des Grundstücks zum 31.12.1991, dem von dieser Veräußerin einseitig bestimmten und dem Sachverständigen vorgegebenen Stichtag. Tatsächlich hätte aber nach dem Vertrag nicht die Veräußerin den Stichtag einseitig bestimmen dürfen. Vielmehr hätte der Sachverständige diesen ermitteln müssen. Der BGH entschied, dass die Klägerin, die aus abgetretenem Recht der Veräußerin klagte, sich dennoch auf § 319 Abs. 1 S. 2 BGB berufen könne, da eine Leistungsbestimmung unter Zugrundelegung des korrekten Stichtages durch den Schiedsgutachter aufgrund der mittlerweile abgelaufenen Frist bis zum 31.12.1991 nicht mehr durchführbar sei. Da es dabei nicht darauf ankomme, dass die Veräußerin dem Sachverständigen die falschen Vorgaben gemacht habe, könne sich auch die Klägerin auf § 319 Abs. 1 S. 2 BGB berufen und unmittelbar auf Zahlung klagen.
Der der BGH-Entscheidung zu Grunde liegende Fall unterscheidet sich von dem streitgegenständlichen Fall deshalb dadurch, dass im BGH-Fall aufgrund der zwischenzeitlich abgelaufenen Frist zur Erstellung des Schiedsgutachtens ein Schiedsgutachten nach dem Vertrag überhaupt nicht mehr hätte erstellt werden können, sodass – wäre der Klägerin nicht gestattet worden, sich auf § 319 Abs. 1 S. 1 BGB berufend unmittelbar auf Zahlung zu klagen – ein endgültiger Verlust des klägerischen Rechts eingetreten wäre. Dies ist in der streitgegenständlichen Sache aber gerade nicht der Fall, sodass es auch bei einer Abweisung der Klage als derzeit unbegründet der Klägerin unbenommen bleibt, das vereinbarte Schiedsgutachten zu erholen.
Eine unmittelbare Klagemöglichkeit der Klägerin wäre im vorliegenden Fall aber treuwidrig, da es gerade die Klägerin war, die keinerlei Schritte unternommen hat, um die Erholung des vertraglich vorgesehenen Schiedsgutachtens in die Wege zu leiten (vgl. zum Einwand der Treuwidrigkeit bei der Verzögerung von Schiedsgutachten BGH, Urteil vom 26.10.1989 – VII ZR 75/89, Rdnr. 30). Die Klägerin könnte dadurch durch bloßes Nichthandeln die vertragliche Schiedsklausel umgehen, obwohl ihr die Erholung des Schiedsgutachtens im Gegensatz zu dem der BGH-Entscheidung vom 07.04.2000 zu Grunde liegenden Sachverhalt immer noch ohne weiteres möglich ist.
dd. Das Landgericht war auch nicht gehalten, der Beklagten entsprechend §§ 356, 431 ZPO eine Frist zur Beibringung des Schiedsgutachtens zu setzen. Ob das Gericht die Klage sofort als zur Zeit unbegründet abweist oder aber zunächst der Klägerin eine Frist zur Beibringung des Schiedsgutachtens setzt, liegt im Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1988 – VIII ZR 105/87, Rdnr. 33). Für die Setzung einer Frist spricht, dass dadurch möglicherweise eine Verfahrensbeschleunigung erreicht werden kann. Diese mögliche Verfahrensbeschleunigung wird jedoch dadurch stark relativiert, dass gegen das Schiedsgutachten noch der Einwand der offenbaren Unrichtigkeit (§ 319 Abs. 1 S. 1 BGB) zulässig wäre, sodass gegebenenfalls im Anschluss an das Schiedsgutachten noch ein Gerichtsgutachten erholt werden müsste. Für eine sofortige Abweisung der Klage als derzeit unbegründet spricht dagegen, dass ein außerhalb des Gerichtsverfahrens erholtes Schiedsgutachten, das möglicherweise zu einem klaren Ergebnis kommt und nicht durch die Drohung der Kosten dieses Verfahrens belastet ist, möglicherweise eine größere Akzeptanz seitens der Parteien erreicht. Denn immerhin muss dann die Partei, der das Ergebnis des Schiedsgutachtens nicht konveniert, neu klagen. Vor diesem Hintergrund ist eine Ermessensausübung dahingehend, die Klage sofort abzuweisen, nicht ermessensfehlerhaft.
ee. Unerheblich ist auch, dass das Landgericht die Klage im Tenor ohne die Einschränkung „derzeit“ abgewiesen hat. Denn die Abweisung nur „derzeit“ ergibt sich ohne weiteres aus den Gründen.
2. Der in der Berufung erstmals gestellte Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin das durch einen Wirtschaftsprüfer noch zu ermittelnde negative Abfindungsguthaben zu bezahlen, ist wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig.
3. Der weitere, schon in erster Instanz gestellte Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung, dass bei der Erstellung der Abfindungsbilanz ein Betrag von 3.000,00 € als unselbständiger Rechnungsposten zu Gunsten der Klägerin einzustellen ist, ist zulässig und begründet.
a. aa. Der Antrag ist zulässig, da es sich um eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO handelt. Denn die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die rückständige Einlage von 3.000,00 € in die Abfindungsbilanz einzustellen ist, ist für die Hauptsache, das heißt die Frage, ob ein von der Beklagten auszugleichendes negatives Abfindungsguthaben von 7.340,00 € besteht, zumindest in Höhe des Betrages von 3.000,00 € vorgreiflich. Damit ist ein weiteres Feststellungsinteresse nicht mehr notwendig (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 32. Auflage, Köln 2018, Rdnr. 25 zu § 256 ZPO).
bb. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin ist auch nicht zu deshalb zu verneinen, weil ein etwaiger Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ausgleichung eines negativen Abfindungsguthabens der Beklagten bereits verjährt wäre, sodass es auf ein mögliches negatives Abfindungsguthaben der Beklagte gar nicht mehr ankäme. Denn das Landgericht hat eine Verjährung des Zahlungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte selbst unter der Prämisse, dass die Verjährungsfrist bereits mit Ablauf des 31.12.2014 und damit zum frühest denkbaren Zeitpunkt begonnen haben sollte, zutreffend verneint. Dagegen erinnert auch die Beklagte in der Berufungserwiderung nichts.
b. Der Antrag ist – wie bereits oben unter 1.a.aa. dargelegt – auch begründet.
Nach alledem ist nur der zweite Hilfsantrag der Klägerin zulässig und begründet und war das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern.
Im Übrigen war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und bleibt die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Eine Abweisung der Klage nicht nur als derzeit unbegründet war im Hinblick auf § 528 S. 2 ZPO nicht möglich.
C.
I.
Der Ausspruch zu den Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO und berücksichtigt das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Parteien.
II.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Denn die hier streitgegenständliche Beschlusslage besteht gleichgelagert in einer Vielzahl von Beteiligungen an mehreren Fonds, wobei derzeit bundesweit ca. 150 Klagen rechtshängig sind.