Strafrecht

Entziehung der Fahrerlaubnis, Gelegentlicher Cannabiskonsum und erstmalige Fahrt unter Cannabiseinfluss, Fehlende Klärung der Trennfähigkeit von Konsum und Fahren

Aktenzeichen  M 19 S 21.2252

Datum:
19.7.2021
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2021, 23266
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
VwGO § 80 Abs. 5
StVG § 3 Abs. 1 S. 1
FeV § 46 Abs. 1 und Abs. 3
FeV § 11 Abs. 7 und Abs. 8
FeV Nr. 9.2.2. der Anlage 4

 

Leitsatz

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 26. April 2021 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. März 2021 wird hinsichtlich der Nrn. 1 und 2 wiederhergestellt und hinsichtlich der Nrn. 3, 5 und 6 angeordnet.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 3.750 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der am … 20… geborene Antragsteller wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klassen A1, AM, B und L.
Laut Mitteilung der Zentralen Bußgeldstelle vom 21. Oktober 2020 hat der Antragsteller am 5. Juni 2020 um 13:20 Uhr unter dem Einfluss von Cannabis ein Kraftfahrzeug geführt. In der dem Antragsteller zeitnah entnommenen Blutprobe wurde ein THC-Gehalt von 5,4 ng/ml und THC-COOH-Gehalt von 44,0 ng/ml festgestellt (Institut für Rechtsmedizin Universität M., Gutachten v. 12.8.2020). Dem polizeilichen Bericht vom 5. Juni 2020 zufolge gab er im Verlauf der Verkehrskontrolle gegenüber den Polizeibeamten an, am 4. Juni 2020 zwischen 23:00 Uhr und 00:00 Uhr zwei Joints bzw. ca. 1 Gramm Cannabis konsumiert zu haben. Die Tat wurde mit seit 7. Oktober 2020 rechtskräftigem Bußgeldbescheid mit einer Geldbuße und einem einmonatigen Fahrverbot geahndet.
Die Fahrerlaubnisbehörde forderte den Antragsteller mit Schreiben vom 11. Januar 2021, mit Postzustellungsurkunde am 13. Januar 2021 zugstellt, auf, sich innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens zu einer etwaigen Verhaltensänderung entweder in Form von Abstinenz oder als Übergang zu einem fahrerlaubnisrechtlich konformen Cannabiskonsum (Trennvermögen) schriftlich zu äußern. Im Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass der Antragsteller im Verwaltungsverfahren dazu verpflichtet sei, an der Aufklärung der Eignungszweifel mitzuwirken. Weiter wurde angekündigt, die Fahrerlaubnis unmittelbar wegen fehlender Mitwirkung zu entziehen, sollte der Antragsteller nicht innerhalb der gesetzten Frist den Übergang zu einem straßenverkehrsrechtlich zulässigen Cannabiskonsum oder Abstinenz geltend machen.
Der Antragsteller reagierte auf dieses Schreiben nicht.
Die Antragsgegnerin entzog ihm daraufhin mit für sofort vollziehbar erklärtem (Nr. 4) Bescheid vom 22. März 2021, zugestellt am 26. März 2021, die Fahrerlaubnis aller Klassen (Nr. 1) und forderte ihn unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 EUR (Nr. 3) auf, seinen Führerschein innerhalb einer Woche nach Zustellung abzugeben (Nr. 2). Nrn. 5 und 6 enthalten die Kostenentscheidung. Die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz (StVG), § 46 Abs. 1 Fahrerlaubnisverordnung (FeV) wurde auf einen gelegentlichen Cannabiskonsum des Antragstellers und seine fehlende Äußerung auf das Schreiben der Antragsgegnerin gestützt, demzufolge er sich innerhalb einer zweiwöchigen Frist zu einer etwaigen Verhaltensänderung habe äußern sollen. Da er eine solche nicht geltend gemacht habe, sei er seiner Mitwirkungspflicht zur Aufklärung der Fahreignungszweifel nicht nachgekommen, sodass von seiner Nichteignung (§ 11 Abs. 8 FeV analog), auszugehen und ihm die Fahrerlaubnis zu entziehen sei.
Der Antragsteller gab seinen Führerschein bislang nicht ab.
Gegen den Bescheid vom 22. März 2021 ließ er am 26. April 2021 beim Verwaltungsgericht München Klage erheben (M 19 K 21.2250), über die noch nicht entschieden ist. Am selben Tag ließ er beantragen,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den angefochtenen Bescheid wiederherzustellen.
Zur Begründung ließ er vortragen, der Bescheid sei rechtswidrig, da ohne weitere Nachweise von einem gelegentlichen Cannabiskonsum ausgegangen worden sei. Der Antragsteller habe lediglich angegeben, am Vorabend Cannabis konsumiert zu haben. Er sei auch weder strafrechtlich noch sonst wegen Betäubungsmittelkonsums auffällig geworden. Im Übrigen könne auch nicht von einem fehlenden Trennungsvermögen ausgegangen werden. Bei der Kontrolle und der späteren rechtsmedizinischen Untersuchung hätten keinerlei Ausfallerscheinungen festgestellt werden können. Auch sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht verhältnismäßig. Die Antragsgegnerin schließe ohne weitere Anhaltspunkte darauf, dass auch in Zukunft Verstöße und weiterer Cannabiskonsum zu erwarten seien, obwohl nur ein einmaliger Konsum vorgelegen habe. Schließlich habe der Bescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung:für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO enthalten.
Das Verwaltungsgericht München machte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19. Mai 2021 darauf aufmerksam, dass der Bescheid mangels durchgeführter Aufklärungsmaßnahmen bezüglich des Trennungsvermögens des Antragstellers zwischen Cannabiskonsum und dem Führen von Fahrzeugen (Nr. 9.2.2. der Anlage 4 FeV) keinen Bestand werde haben können.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 17. Juni 2021 unter Wiederholung der Ausführungen des angefochtenen Bescheids,
den Antrag abzulehnen.
Es wird im Wesentlichen vorgetragen, der Betroffene sei im Fahrerlaubnisverfahren zur Mitwirkung verpflichtet, wie die Regelung in Art. 26 Abs. 2 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) zeige. Die Mitwirkungsverpflichtung schließe auch Angaben zum Konsum von Stoffen, die die Fahreignung infrage stellen könnten, ein (BayVGH, B.v. 27.3.2013 – 11 CS 13.548 – juris Rn. 8), worunter auch Angaben zu etwaigen Verhaltensänderungen zu verstehen seien. Dies gelte auch schon vor einer Gutachtensanordnung (BayVGH, B.v. 24.7.2020 – 11 C 20.545; B.v. 8.11.2019 – 11 CS 19.1565 – juris Rn. 24 m.w.N.). Komme der Betroffene seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht nach, obwohl ihm dies ohne weiteres möglich und zumutbar sei und er sich der Erheblichkeit der in Rede stehenden Umstände bewusst sei, müsse es zulässig sein, dieses Verhalten bei der Beweiswürdigung zu seinen Lasten zu berücksichtigen (vgl. OVG NW, B.v. 12.3.2012 – 16 B 1284/11 – DAR 2012, 275; BayVGH, B.v. 13.5.2013 – 11 ZB 13.523). Durch die Weigerung des Antragstellers, Angaben zu seinem künftigen Verhalten zu machen, sei die Behörde daran gehindert, eine den Vorschriften entsprechende Begutachtensanordnung zu erlassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die vorgelegte Behördenakte und die Gerichtsakten, auch im Verfahren M 19 K 21.2250, Bezug genommen.
II.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist erfolgreich.
Nach Auslegung des gestellten Antrags (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO) ist davon auszugehen, dass der Antragsteller hinsichtlich der in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids verfügten Entziehung seiner Fahrerlaubnis und der in Nr. 2 verfügten Verpflichtung zur Ablieferung seines Führerscheins, die in Nr. 4 für sofort vollziehbar erklärt wurden, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und hinsichtlich der in Nr. 3 und Nrn. 5 und 6 des Bescheids verfügten und kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. Art. 21a Satz 1 Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz – VwZVG) und Kostenfestsetzung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage begehrt. Da er seinen Führerschein noch nicht abgegeben hat, ist eine Erledigung der Zwangsgeldandrohung noch nicht eingetreten.
Der so verstandene Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Die Klage ist fristgerecht erhoben worden, da die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO eingehalten wurde. Maßgeblich ist die Zustellung an den Bevollmächtigten des Antragstellers, der dem Landratsamt eine schriftliche Vollmacht vorgelegt hatte (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 BayVwZVG). Anders als bei der Klage (vgl. § 74 VwGO) besteht für Eilanträge nach § 80 Abs. 5 VwGO grundsätzlich keine Antragsfrist. § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO trifft eine Regelung nur zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Antragstellung, normiert hingegen keine Rechtsbehelfsfrist. Insofern bedurfte es auch keiner diesbezüglichen Rechtsbehelfsbelehrung:im Bescheid.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist auch begründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen sowie die aufschiebende Wirkung der Klage in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft dabei eine originäre Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO allein mögliche, aber auch ausreichende summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens dagegen nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer Interessenabwägung.
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Anfechtungsklage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (stRspr, vgl. u.a. BVerwG, U.v. 23.10.2014 – 3 C 3/13 – juris Rn. 13), hier somit derjenige des Bescheidserlasses.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs erweist sich der Bescheid vom 22. März 2021 als rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, so dass die hiergegen erhobene Anfechtungsklage voraussichtlich Erfolg haben wird. Das Interesse des Antragstellers an der Suspendierung überwiegt der sofortigen Vollziehung.
1. Zum relevanten Zeitpunkt der Bekanntgabe der Behördenentscheidung stand nicht fest, ob der Antragsteller seine Fahreignung verloren hat; Zweifel gehen im Entziehungsverfahren zu Lasten der Behörde. Die Antragsgegnerin durfte aufgrund der fehlenden Äußerung des Antragstellers auf ihr Schreiben vom 11. Januar 2021 hinsichtlich etwaiger Verhaltensänderungen nicht auf seine Fahrungeeignetheit schließen. Von der Anordnung der Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens durfte nicht abgesehen werden und für die gezogene Analogie zu § 11 Abs. 8 FeV bestand kein Raum.
1.1. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG, § 46 Abs. 1 FeV hat die Fahrerlaubnisbehörde dem Inhaber einer Fahrerlaubnis, der sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist, die Fahrerlaubnis zu entziehen. Dies gilt insbesondere, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 zur FeV vorliegen und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist.
Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV).
Bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis ist Fahreignung nur dann gegeben, wenn der Betroffene zwischen dem Konsum und dem Führen von Kraftfahrzeugen ausreichend sicher trennen kann (vgl. Nr. 9.2.2. der Anlage 4 FeV). Nach § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV kann die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens angeordnet werden, wenn gelegentliche Einnahme von Cannabis vorliegt und weitere Tatsachen Zweifel an der Eignung begründen. Weigert sich der Betroffene, sich untersuchen zu lassen, oder bringt er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf sie bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen schließen (§ 11 Abs. 8 Satz 1 FeV).
1.2. Die Annahme der Antragsgegnerin, den Antragsteller als gelegentlichen Cannabiskonsumenten anzusehen, ist zunächst nicht zu beanstanden.
1.2.1. Gelegentlicher Konsum von Cannabis i.S.v. Nr. 9.2.2. der Anlage 4 FeV liegt schon dann vor, wenn der Betroffene in zwei selbständigen Konsumvorgängen Cannabis zu sich genommen hat und diese Konsumvorgänge einen gewissen, auch zeitlichen Zusammenhang aufweisen (st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, U.v. 11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris Rn. 15).
1.2.2. Ausweislich des Polizeiberichts vom 5. Juni 2020 (Bl. 5 BA) hat der Antragsteller gegenüber den kontrollierenden Polizeibeamten angegeben, am 4. Juni 2020 zwischen 23:00 Uhr und 00:00 Uhr zwei Joints geraucht zu haben. Das Gericht teilt die im Polizeibericht getroffene Einschätzung (Bl. 7 BA), dass die weiteren Aussagen des Antragstellers zu seinem Cannabiskonsum als widersprüchlich anzusehen sind, sodass im Ergebnis allein die vorstehende Aussage des Konsums vom Vorabend verwertbar im Raum steht. Auch wenn bei der überwiegenden Zahl der Cannabiskonsumenten bereits nach 6 Stunden nur noch THC-Werte zwischen 1 und 2 ng/ml im Blut festzustellen sind – der THC-Wert des Antragstellers lag bei 5,4 ng/ml – kann der psychoaktive Wirkstoff THC bei inhalativem Konsum von Cannabis nach einem Einzelkonsum bis zu 12 Stunden im Blut nachweisbar sein. Da beim Antragsteller die bezüglich Cannabinoiden positive Blutprobe am 5. Juni 2020 um 14:07 Uhr und damit später als 12 Stunden nach dem unstreitigen Konsum gewonnen wurde, ist nach wissenschaftlichen Erkenntnissen bereits zu bezweifeln, dass seitdem nicht ein weiterer Konsum stattgefunden hat (vgl. Begründung der Antragsgegnerin in ihrem Anhörungsschreiben v. 11.1.2021).
1.2.3. Letztendlich kann hier offenbleiben, ob ein zweiter Konsumakt nachgewiesen werden kann, da die Antragsgegnerin jedenfalls davon ausgehen durfte, dass der Antragsteller zumindest gelegentlich Cannabis konsumiert oder konsumiert hat. Bei der Wertung, dass der Antragsteller mehr als einmal und damit gelegentlich Cannabis konsumiert hat, handelt es sich um einen Akt der Beweiswürdigung. Zwar ist die Gelegentlichkeit des Cannabiskonsums ein Tatbestandsmerkmal, für das die Fahrerlaubnisbehörde die materielle Beweislast trägt, mit der Folge, dass eine etwaige Nichterweislichkeit zu ihren Lasten geht. Allerdings liegt ein einmaliger Konsum nur dann vor, wenn der Betreffende entweder erstmals im Rahmen eines Probierkonsums Cannabis zu sich genommen hat oder frühere Konsumakte derart weit zurückliegen, dass daran nicht mehr angeknüpft werden kann und er aus besonderen Umständen heraus einmalig Cannabis eingenommen hat. Dies plausibel darzulegen, obliegt dem Betroffenen. Mit der zwischenzeitlich gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung ist unter Zugrundelegung der Lebenswahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass “vor dem Hintergrund des äußerst seltenen Falles, dass ein mit den Wirkungen der Droge noch völlig unerfahrener Erstkonsument bereits wenige Stunden nach dem Konsum ein Kraftfahrzeug führt und dann auch noch von der Polizei kontrolliert wird, (…) im Rahmen der Beweiswürdigung die Annahme gerechtfertigt (ist), dass ohne substantiierte und plausible Darlegung des Gegenteils nicht von einem einmaligen Konsum ausgegangen werden muss” (BayVGH, B.v. 23.3.2021 – 11 CS 20.2643 – juris Rn. 23; B.v. 25.6.2020 – 11 CS 20.792 – juris Rn. 23; B.v. 6.11.2018 – 11 CS 18.821 – juris Rn. 16 m.w.N.; B.v. 7.3.2017 – 11 CS 17.143 – juris Rn. 15; B.v. 21.4.2015 – 11 ZB 15.181 – juris Rn. 16; B.v. 7.1.2014 – 11 CS 13.2427, 11 C 13.2428 – juris LS 3, Rn. 15; OVG NW, B.v. 12.3.2012 – 16 B 1294/11 – DAR 2012, 275; dem folgend VG München, B.v. 20.11.2019 – M 26 S 19.4519 – n.v. Rn. 28; B.v. 10.3.2021 – M 6 S 20.3576 – juris Rn. 30). Substantiierte Darlegungen, die für einen einmaligen Konsum sprechen, hat der Antragsteller nicht hinreichend glaubhaft vorgetragen.
1.3. Allerdings hat die Antragsgegnerin in ermessensfehlerhafter Weise von der Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV abgesehen. Ohne weitergehende Ermittlungen durfte sie nicht zum Schluss der Nichteignung des Betroffenen gemäß § 11 Abs. 7 FeV kommen. Allein aus der fehlenden Reaktion des Antragstellers auf die behördliche Aufforderung, zu einer etwaigen Verhaltensänderung entweder in Form von Abstinenz oder als Übergang zu einem fahrerlaubnisrechtlich konformen Cannabiskonsum (Trennungsvermögen) Stellung zu nehmen, kann nicht ohne weitere Aufklärungsmaßnahmen auf eine fehlende Fahreignung i.S.d. § 46 Abs. 1 FeV geschlossen werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Nichteignung des Antragstellers aus anderen Gründen feststeht (§ 11 Abs. 7 FeV), sind ebenfalls nicht gegeben.
Das erkennende Gericht schließt sich insoweit der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 11. April 2019 (BVerwG, U.v. 11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris) an.
1.3.1. Zwar hat der Antragsteller einmal gegen das Trennungsgebot der Nr. 9.2.2. der Anlage 4 FeV verstoßen. Gemäß dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität M. vom 12. August 2020 hat er mit einer Konzentration von 5,4 ng/ml THC im Blut am Straßenverkehr teilgenommen. Dabei war eine durch den Drogeneinfluss bedingte Beeinträchtigung seiner Fahrtüchtigkeit nicht auszuschließen (vgl. BVerwG, U.v. 23.10.2014 – 3 C 3/13 – juris LS 2, Rn. 34; U.v. 11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris Rn. 18). Dieser Sachverhalt steht aufgrund der seit 7. Oktober 2020 rechtskräftigen Bußgeldentscheidung fest. Der Einwand, bei der polizeilichen Kontrolle und der späteren rechtsmedizinischen Untersuchung hätten keinerlei Ausfallerscheinungen festgestellt werden können, bleibt damit außer Betracht.
1.3.2. Bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis und dem erstmaligen Verstoß gegen das Trennungsgebot gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV i.V.m. Nr. 9.2.2. der Anlage 4 FeV ist Fahreignung allerdings nur dann gegeben, wenn der Betroffene zwischen dem Konsum und dem Führen von Kraftfahrzeugen ausreichend sicher trennen kann. Der erstmalige Verstoß eines gelegentlichen Cannabiskonsumenten gegen das Trennungsgebot allein genügt somit noch nicht für die Entziehung der Fahrerlaubnis.
In diesem Fall darf die Fahrerlaubnisbehörde vielmehr in der Regel nicht ohne weitere Aufklärung von fehlender Fahreignung ausgehen und dem Betroffenen unmittelbar die Fahrerlaubnis entziehen (vgl. BVerwG, U.v. 11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris LS 1, Rn. 31 ff. mit ausführlicher Begründung). Das Bundesverwaltungsgericht hält damit an seiner im Urteil vom 23. Oktober 2014 – 3 C 3/13 – juris Rn. 33, 36 geäußerten gegenteiligen Auffassung, wonach die Fahrerlaubnisbehörde gemäß § 11 Abs. 7 FeV ohne vorherige Anforderung eines Fahreignungsgutachtens von fehlender Fahreignung auch bei gelegentlichem Cannabiskonsum ausgehen durfte, nach nochmaliger Prüfung nicht mehr fest (BVerwG, U.v. 11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris LS 1, Rn. 31; U.v. 17.3.2021 – 3 C 3/20 – juris Rn. 22). Diese Rechtsauffassung, der sich auch das erkennende Gericht anschließt, vertrat zuvor bereits der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH, B.v. 29.11.2018 – 11 CS 18.2228 – juris LS 1, Rn. 11; U.v. 25.4.2017 – 11 BV 17.33 – juris LS 1, Rn. 31) und folgt ihr in seiner ständigen Rechtsprechung (BayVGH, B.v. 28.12.2020 – 11 CS 20.2067 – juris Rn. 13; vgl. zur Rechtsprechungsänderung des BVerwG auch Niesler, juris, jM 2020, 118). Die Antragsgegnerin wurde hierüber mit richterlichem Hinweis vom 19. Mai 2021 informiert.
Der Verordnungswortlaut und auch die gesetzgeberische Begründung lassen keine andere Deutung zu. Der Annahme einer Nichteignung i.S.d. § 11 Abs. 7 FeV steht bereits die in Nr. 9.2. der Anlage 4 FeV getroffene Differenzierung zwischen regelmäßigem und gelegentlichem Cannabiskonsum entgegen; aus dem Wortlaut der Nr. 9.2.2. der Anlage 4 FeV lässt sich nicht ableiten, dass schon bei einem einmaligen Verstoß gegen das Trennungsgebot die Fahreignung zwingend zu verneinen ist. Der Verordnungsgeber ist auch ausweislich seiner Begründung der Neufassung der FeV davon ausgegangen, dass in einem solchen Fall lediglich Zweifel an der Eignung bestehen, die nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV zu klären sind (in der Regel Eignung bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis, BR-Drs. 443/98 S. 262 f.). Schließlich stehen der Annahme einer unmittelbaren Fahrungeeignetheit – ohne weitere Aufklärung – systematische Erwägungen entgegen; es ist kein überzeugender Grund dafür ersichtlich, weshalb eine Fahrerlaubnis bereits nach einem erstmaligen Verstoß gegen das Trennungsgebot entzogen werden solle, während nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 FeV selbst bei wiederholten Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr nach § 24a StVG zunächst eine medizinisch-psychologische Untersuchung anzuordnen ist. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus einem anzustrebenden Gleichlauf mit der für Eignungszweifel bei einer Alkoholproblematik geltenden Vorschrift des § 13 FeV herleiten. Überdies gibt es keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass einem erstmaligen Verstoß gegen das Trennungsgebot ein weiterer folgen wird. Auch die von der Deutschen Gesellschaft für Verkehrsmedizin und der Deutschen Gesellschaft für Verkehrspsychologie verantwortete Kommentierung der Begutachtungsleitlinien für Kraftfahreignung (Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung – Beurteilungskriterien, 3. Aufl. 2013, S. 192 ff.) geht vom Erfordernis einer medizinisch-psychologischen Begutachtung bei gelegentlichem Cannabiskonsum und einem erstmaligen Verstoß gegen das Trennungsgebot aus (vgl. ausführlich BVerwG, U.v. 11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris Rn. 21 und 35 ff.; Niesler, juris, jM 2020, 119).
Aus den vorstehenden Gründen kann die Fahrerlaubnisbehörde die für die Annahme der Fahrungeeignetheit erforderliche Prognose, dass der Betroffene auch künftig gegen das Trennungsgebot verstoßen werde, nicht aus eigener Sachkompetenz treffen. Sie ist in der Regel auf eine medizinisch-psychologische Begutachtung angewiesen, über deren Anordnung sie in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu entscheiden hat.
1.3.3. Vorliegend versäumte die Antragsgegnerin die weitere Aufklärung der fehlenden Fahreignung und ordnete insbesondere keine medizinisch-psychologische Begutachtung an. Zwar ist die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung gemäß § 46 Abs. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV wohl nicht zwingend (BVerwG, U.v. 11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris Rn. 34). Allerdings wird die Fahrerlaubnisbehörde im Regelfall, wie auch im vorliegenden Sachverhalt, die durch den Verstoß gegen das Trennungsgebot aufgeworfenen Zweifel an der Fahreignung nicht in anderer Weise abklären können. Nur mittels einer medizinisch-psychologischen Begutachtung verfügt sie über eine hinreichend abgesicherte Beurteilungsgrundlage für die Prognose, ob der Betroffene auch künftig nicht zwischen einem möglicherweise die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Konsum von Cannabis und dem Führen eines Kraftfahrzeugs trennen wird (BVerwG, U.v.11.4.2019 – 3 C 8/18 – juris Rn. 34).
Ein fehlender Nachweis bezüglich Abstinenz und Trennungsvermögen ersetzt weder eine eigene Sachverhaltsaufklärung der Fahrerlaubnisbehörde noch macht er eine Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens entbehrlich. Der Entscheidung über ein fehlendes Trennungsvermögen wurde hier vielmehr vorgegriffen. Der Einwand, der Antragsteller sei seiner Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen, geht fehl. Eine Mitwirkungsobliegenheit besteht nicht bezüglich einer Klärung der Trennfähigkeit i.S.d. Nr. 9.2.2. der Anlage 4 FeV. Die von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2021 zitierte Rechtsprechung (BayVGH, B.v. 27.3.2013 – 11 CS 13.548 – juris Rn. 8) bezieht sich allein auf eine Mitwirkungsverpflichtung des Betroffenen nach Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens bzw. auf eine für den Betroffenen geeignete, ihm mögliche und zumutbare Mitwirkung (BayVGH, B.v. 24.7.2020 – 11 C 20.545 – juris Rn. 23 ff., B.v. 8.11.2019 – 11 CS 19.1565 – juris Rn. 24 m.w.N.). Vorliegend kann von einer Mitwirkungsverpflichtung des Antragstellers denklogisch schon deshalb nicht ausgegangen werden, da er den Umstand der zu klärenden Trennfähigkeit nicht ohne Vorlage eines Nachweises einer objektiven, zur Einschätzung des Trennungsvermögens geeigneten Stelle beweisen könnte. Bei der Klärung der Abstinenz oder des erforderlichen Trennungsvermögens handelt es sich gerade nicht um mitwirkungsfähige Tatsachen aus dem persönlichen Lebensbereich (vgl. BayVGH, B.v. 8.11.2019 – 11 CS 19.1565 – juris Rn. 24). Abgesehen davon wäre es dem Antragsteller auch nicht innerhalb der vorliegend gesetzten Frist von zwei Wochen möglich und zumutbar gewesen, ein Trennungsvermögen mit entsprechenden Belege glaubhaft zu machen.
Auch der Verweis der Antragsgegnerin auf Art. 26 Abs. 2 BayVwVfG entbindet sie nicht von den ihr obliegenden Ermittlungspflichten. Nach dieser Vorschrift sollen die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere eine Pflicht zum persönlichen Erscheinen oder zur Aussage, besteht nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. Die Ermittlung eines bestehenden Trennungsvermögens obliegt aber gerade der Fahrerlaubnisbehörde. Sie kann sich ihrer Obliegenheit auch nicht durch ein entsprechendes Schreiben an den Antragsteller entledigen. Dies ergibt sich gerade auch aus der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung bezüglich der besonderen Bedeutung des Trennungsvermögens (BayVGH, B.v. 18.5.2010 – 11 CS 09.2849 – juris Rn. 20).
Eine Mitwirkungsobliegenheit kann somit nur im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben eingefordert werden, wie sie z.B. im Fahrerlaubnisrecht mit der in § 11 Abs. 8 FeV geregelten Rechtsfolge vorgesehen ist. Eine direkte Anwendung des § 11 Abs. 8 FeV scheidet jedoch mangels angeordneter medizinisch-psychologischer Untersuchung aus.
1.3.4. Für eine analoge Anwendung des § 11 Abs. 8 FeV besteht kein Raum. § 11 Abs. 8 FeV bezieht sich explizit auf die nicht fristgerechte Vorlage eines geforderten Gutachtens. Weder Regelungslücke, Planwidrigkeit einer solchen noch eine Vergleichbarkeit der Interessenlage bezüglich des hier vorliegenden Falls einer bloßen fehlenden Reaktion auf eine behördliche Anfrage sind ersichtlich und wurden im Bescheid auch nicht dargelegt. Taugliche Ermessenserwägungen, warum die unterlassene Beantwortung der Anfrage zum künftigen Konsumverhalten die Behörde daran gehindert haben solle, eine den Vorschriften entsprechende Begutachtungsanordnung zu erlassen, stellte die Antragsgegnerin nicht an.
1.4. Im weiteren Verfahren wird die Antragsgegnerin im Ermessenswege über die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu entscheiden haben. Sofern sich der Antragsteller darauf berufen sollte, seit der Verkehrskontrolle im Juni 2020 abstinent zu sein und diesbezügliche Abstinenzbelege vorweisen kann, wird dem angesichts der inzwischen verstrichenen Zeit von mehr als einem Jahr in der Gutachtensanordnung Rechnung zu tragen sein (vgl. hierzu auch BayVGH, B.v. 18.5.2010 – 11 CS 09.2849 – juris Rn. 20).
2. Da die Entziehung der Fahrerlaubnis der summarischen gerichtlichen Überprüfung nicht standhält, kann es auch nicht bei dem Sofortvollzug der im streitgegenständlichen Bescheid enthaltenen Verpflichtung, den Führerschein abzuliefern (Nr. 2), verbleiben (§ 3 Abs. 2 Satz 3 StVG i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 FeV). Die Zwangsgeldandrohung (Nr. 3) und die Kostenentscheidungen in Nrn. 5 und 6 des Bescheids können ebenfalls keinen Bestand haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung basiert auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes – GKG – in Verbindung mit den Nrn. 1.5 Satz 1, 46.2 (halber Auffangwert) und 46.3 (Auffangwert) des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Stand Juli 2013) und ist mit 3.750 EUR festzusetzen. Maßgeblich für die Streitwertfestsetzung sind nur die Fahrerlaubnisklassen A1 und B. Die Fahrerlaubnisklasse AM ist in der Klasse A1, die Fahrerlaubnisklasse L in der Klasse B enthalten (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 3 und 4 FeV).

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