Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  Au 5 K 17.419

Leitsatz

1 Auch wenn es sich bei der Straftat nach § 266a StGB – Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt – nicht um eine in § 33c Nr. 1 GewO genannte Straftat handelt, die in der Regel zur Versagung der erforderlichen Zuverlässigkeit führt, ist zu beachten, dsas diese Straftat im 22. Abschnitt des StGB „Betrug und Untreue“ geregelt ist und es sich bei den durchaus vergleichbaren Straftaten nach § 263 StGB bzw. § 266 StGB um Regelversagungsgründe handelt. (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
2 Eine erst nach Urteilsspruch teilweise erfolgte Schadenskompensation – bei den Sozialversicherungsträgern – steht der Prognose der Unzuverlässigkeit nicht entgegen, wenn es sich um ein über einen längeren Zeitraum erfolgtes kriminelles Tun, welches auch keinem Augenblicksversagen entsprochen hat, handelt. (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
3 Die vom Strafgericht ausgestellte günstige Sozialprognose und daher ausgesprochene Strafaussetzung zur Bewährung sagt nichts über die gewerberechtliche Zuverlässigkeit aus. (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die nur teilweise zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Soweit sich der Kläger mit seiner Klage ausdrücklich auch gegen den in Ziffer III des mit der Klage angegriffenen Bescheides vom 6. März 2017 angeordneten Sofortvollzug der Ziffern I und II wendet, ist die Anfechtungsklage bereits nicht statthaft. Ausschließlicher gerichtlicher Rechtschutz gegen die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnete Ziffer III ist das Verfahren einstweiligen Rechtschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Eine gerichtliche Überprüfung im Hauptsacheverfahren ist in der VwGO nicht vorgesehen. Insoweit geht insbesondere auch das Vorbringen des Klägers im Klagebegründungsschriftsatz vom 26. Juli 2017 weitestgehend ins Leere. Überdies verweist die Kammer darauf, dass das gerichtliche Verfahren zur Überprüfung des von der Beklagten angeordneten Sofortvollzuges des Widerrufs der glücksspielrechtlichen Erlaubnis und der Betriebseinstellungsanordnung mit der erklärten Rücknahme der Beschwerde im Verfahren des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit dem Az. 22 CS 17.841 seit dem 24. Mai 2017 rechtskräftig abgeschlossen ist.
2. Soweit die Anfechtungsklage gegen die Verfügung der Beklagten vom 6. März 2017 im Übrigen zulässig ist, erweist sich die Klage als unbegründet. Der mit der Klage angegriffene Bescheid der Beklagten ist in den Ziffern I, II und IV rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
a) Verfahrensrechtliche Bedenken gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. März 2017 bestehen nicht, da der Kläger vor Erlass des Bescheides gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG mit Schreiben vom 7. Februar 2017 angehört worden ist.
b) In materieller Hinsicht erweist sich der in Ziffer I des angegriffenen Bescheides ausgesprochene Widerruf der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO – dem Kläger mit Bescheid der Beklagten vom 28. September 2010 erteilt – als rechtmäßig.
Rechtliche Grundlage für die Anordnung des Widerrufs ist zum einen der im Bescheid vom 28. September 2010 ausdrücklich vorbehaltene Widerruf (vgl. Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG) als auch die Bestimmung in Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i.V.m. § 33 i Abs. 2 Nr. 1, § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO.
(1) Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG gestattet den Widerruf einer Erlaubnis durch die Behörde nur nach Maßgabe des Widerrufsvorbehalts, insbesondere unter Beachtung darin enthaltener Beschränkungen oder näherer Voraussetzungen. Der Widerruf darf zudem nur aus den in den betreffenden Rechtsvorschriften vorgezeichneten Zwecken und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 49 Rn. 35). Ob der gegenüber dem Kläger ausgesprochene Widerruf hier auf den im Bescheid vom 28. September 2010 ohne weitere inhaltliche Voraussetzungen zugelassenen Widerrufsvorbehalt gestützt werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn jedenfalls liegen nach Auffassung der Kammer die Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO zu Lasten des Klägers vor, die einen Widerruf in der Sache rechtfertigen.
(2) Nach Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nach dem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO bestimmt weiter, dass eine glücksspielrechtliche Erlaubnis dann zu versagen ist, wenn die in § 33c Abs. 2 Nr. 1 oder § 33d Abs. 3 GewO genannten Versagungsgründe vorliegen. Nach § 33c Abs. 2 GewO ist die Erlaubnis für die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der jeweilige Kläger die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Verschleierung, unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte, Betrugs, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach § 27 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist.
Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG verlangt zunächst eine Änderung der maßgeblichen Tatsachengrundlage, die die Behörde nun mehr dazu berechtigen würde, die entsprechende Erlaubnis nicht zu erteilen. Die Änderung der Tatsachen muss demnach dazu führen, dass die Behörde nunmehr berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die nachträgliche Änderung der Sachlage muss einen Gesichtspunkt betreffen, der nach dem jeweils anzuwendenden Recht den Nichterlass des Verwaltungsaktes rechtfertigen könnte. Dies ist dann der Fall, wenn infolge der Änderungen die Voraussetzungen der Rechtsnorm nicht mehr vorliegen, der Verwaltungsakt also nicht mehr erlassen werden dürfte (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 49 Rn. 47).
Vorliegend hat die Beklagte ihren Widerruf maßgeblich auf die Verurteilung des Klägers im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichtes … vom 2. November 2016 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils in 82 tatmehrheitlichen Fällen, jeweils auch tateinheitlich hinsichtlich des Arbeitgeberanteils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten gestützt. Wären diese Vorfälle, die zur rechtskräftigen Verurteilung des Klägers im vorbezeichneten Urteil geführt haben, der Beklagten bei Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis im Jahr 2010 bekannt gewesen, wäre sie gestützt auf § 33i Abs. 2, § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO berechtigt gewesen, die beantragte Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO zu versagen.
Die Kammer ist der Auffassung, dass der Kläger aufgrund der gegen ihn ausgesprochenen rechtskräftigen Verurteilung keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO gehabt hätte. Gemäß § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO, § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis nämlich grundsätzlich zwingend zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der jeweilige Antragsteller die für den Gewerbebetrieb – hier Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit – erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Dass es sich bei der dem Kläger betreffenden Straftat nach § 266a StGB – Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt – nicht um eine in § 33c Nr. 1 GewO genannte Straftat handelt, die in der Regel zur Versagung der erforderlichen Zuverlässigkeit führt, ist hierbei unerheblich. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass auch die den Kläger betreffende Straftat des § 266a StGB im 22. Abschnitt des StGB „Betrug und Untreue“ geregelt ist und es sich bei den durchaus vergleichbaren Straftaten nach § 263 StGB bzw. § 266 StGB um Regelversagungsgründe handelt. Letztlich bedarf dies jedoch keiner vertiefenden Betrachtung, da auch nach der der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers zugrunde liegenden Straftat von einer Unzuverlässigkeit des Klägers auszugehen ist. Zutreffend hat die Beklagte die in der Vergangenheit eingetretenen Tatsachen dahingehend beurteilt, dass diese auf eine Unzuverlässigkeit des Klägers in der Zukunft schließen lassen. Dies insbesondere aufgrund der Tatsache, dass der Kläger über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren (Januar 2012 bis September 2014) in 82 Fällen durch Nichtabführen von Sozialversicherungsabgaben einen Gesamtschaden in Höhe von 43.160,39 EUR zu Lasten der jeweiligen Sozialversicherungsträger verursacht hat. Die in der Verurteilung zum Ausdruck kommende Schwere der Tat, die Höhe des zunächst verursachten Gesamtschadens sowie das Vorgehen des Klägers mit erheblicher krimineller Energie (vgl. S. 10 der Urteilsgründe), wie auch insbesondere die Tatsache, dass der Kläger sämtliche Vergehen in Ausübung seines Gewerbes vorgenommen hat, lassen die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Klägers entfallen. Auch die vom Bevollmächtigten des Klägers vorgetragene zumindest teilweise erfolgte Schadenskompensation kann letztlich kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Zwar hat sich der Kläger insoweit zumindest um teilweise Schadensminderung bemüht, was anzuerkennen ist, jedoch kann das erst nach Urteilsspruch erfolgte Tätigwerden das über einen längeren Zeitraum erfolgte kriminelle Tun des Klägers, welches auch keinem Augenblicksversagen entsprochen hat, nicht unberücksichtigt lassen.
Auch die vom Amtsgericht … zugunsten des Klägers erfolgte Strafaussetzung zur Bewährung mit einer Bewährungszeit von drei Jahren lässt die Unzuverlässigkeit des Klägers nicht entfallen. Denn zum einen erfolgte die Strafaussetzung zur Bewährung lediglich aufgrund der Tatsache fehlender bzw. nicht einschlägiger Vorstrafen. Im Übrigen sagt eine vom Strafgericht ausgestellte günstige Sozialprognose nichts über die gewerberechtliche Zuverlässigkeit aus. Denn nach § 56 Abs. 1 Satz 1 StGB setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lässt und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzuges keine weiteren Straftaten mehr begehen wird. Demgegenüber fordert die gewerberechtliche Zuverlässigkeit, dass der Betreffende die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß führt (Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: August 2016, § 35 Rn. 32).
Kein anderes rechtliches Ergebnis rechtfertigt auch die vom Kläger angeführte Tatsache, dass das Ermittlungsverfahren in der Strafsache des Herrn … nach § 153a Strafprozessordnung (StPO) von der zuständigen Staatsanwaltschaft eingestellt worden ist. Die Beklagte konnte die dem Strafverfahren zugrunde liegende Tatsache, dass die Spielhalle „…“ zeitweise ohne einen hierzu Berechtigten geführt worden ist, zu Lasten des Klägers berücksichtigen. Denn die Einstellung eines Strafverfahrens nach § 153a StPO darf nur erfolgen, wenn die Erfüllung der geforderten Auflage oder Weisung geeignet ist, ein öffentliches Interesse an einer Strafverfolgung zu beseitigen und die Schwere der Schuld dem nicht entgegensteht. Daher erfordert die Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO bereits die Feststellung, dass der Tatbestand einer Strafvorschrift (hier § 284 StGB) erfüllt worden ist und der Beschuldigte bzw. Angeschuldigte auch rechtswidrig gehandelt hat. Wären diese Voraussetzungen für eine Verurteilung nämlich nicht gegeben, müsste unter Berücksichtigung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ ein Freispruch erfolgen und keine Einstellung nach § 153a StPO (vgl. BayVGH, B.v. 2.3.2005 – 24 CS 05.357 – juris Rn. 18; VG Regensburg, U.v. 2.3.2015 – RO 4 K 14.917 – juris Rn. 27).
(3) Zusätzlich ist nach Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG erforderlich, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift genügt es nicht, dass der Widerruf lediglich allgemein im öffentlichen Interesse liegt. Er muss vielmehr zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses erforderlich sein, d.h. zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für den Staat, die Allgemeinheit oder für andere von der Rechtsordnung geschützte Rechte und Rechtsgüter (Kopp/ Ramsauer, a.a.O., § 49 Rn. 48). Die in Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG genannte weitere Voraussetzung ist nach Auffassung der Kammer bei Wegfall der Erlaubnisvoraussetzungen gemäß § 33i Abs. 2 GewO regelmäßig anzunehmen.
(4) Schließlich begegnet auch die Ausübung des in Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG eröffneten Widerrufsermessen keinen rechtlichen Bedenken. Dieses Widerrufsermessen, dessen Einräumung durch das Gesetz sich die Beklagte auch bewusst war, hat sie in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Dies gilt ungeachtet dessen, dass mit dem Widerruf der glücksspielrechtlichen Erlaubnis auch in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) eingegriffen wird. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles und insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter befürchten lässt. Beanstandungsfrei hat sich die Beklagte an dieser Stelle nochmals mit der erforderlichen Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden im Glücksspielgewerbe auseinandergesetzt und insoweit auf den hohen Präventionscharakter der Maßnahme verwiesen. Den Interessen der Allgemeinheit und insbesondere der im Betrieb Beschäftigten an einem zuverlässigen und die Rechtsordnung beachtenden Spielhallenbetrieb wurde ordnungsgemäß der Vorrang vor den Interessen des Klägers eingeräumt. Der Umstand, dass die Entscheidung der Beklagten faktisch zu einem Verbot der jeweiligen Berufsausübung führt, ändert nichts an der an der Intention des Gesetzes ausgerichteten Entscheidung der Beklagten, bei strafrechtlicher Verurteilung eine Erlaubnis wegen nunmehr fehlender Zuverlässigkeit zu widerrufen.
Die Jahresfrist bezüglich des Widerrufs aus Art. 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG ist offensichtlich eingehalten.
3. Ebenfalls keine Bedenken bestehen gegen die dem Kläger in Ziffer II aufgegebene Betriebseinstellung innerhalb angemessener Frist. Diese findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, wonach die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden kann, sofern ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne die erforderliche Zulassung betrieben wird. Letzteres ist aufgrund des in Ziffer I ausgesprochenen Widerrufs der glücksspielrechtlichen Erlaubnis der Fall. Rechtliche Bedenken hiergegen wurden auch von Seiten des Klägers nicht aufgezeigt.
Ein anderes rechtliches Ergebnis wird auch nicht dadurch begründet, dass die Beklagte im Tenor des angegriffenen Bescheides (Ziffer II) als Datum für die vom Kläger geforderte Betriebseinstellung den 12. April 2016 bezeichnet hat. Insoweit handelt es sich auch im Hinblick auf das Datum des Bescheids (6. März 2017) um eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne von Art. 42 BayVwVfG. In den Gründen des Bescheides wurde überdies auf das zutreffende Einstellungsdatum 16. April 2017 verwiesen. Nach Art. 42 Satz 1 BayVwVfG kann die Behörde Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten in einem Verwaltungsakt jederzeit berichtigen. Dies ist in der mündlichen Verhandlung vom 3. August 2017 von der Beklagten auch vorgenommen worden. Auch vor diesem Hintergrund begegnet der Bescheid keinen rechtlichen Bedenken.
4. Auch die angegriffene Androhung eines Zwangsgeldes, die sich auf Art. 29, 30, 31 und 36 VwZVG stützt, bleibt unbeanstandet. Insbesondere liegt mit der Anordnung in Ziffer II des angefochtenen Bescheides ein kraft behördlicher Anordnung sofort vollziehbarer Verwaltungsakt i.S.v. Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG vor. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist von dem der Beklagten eröffneten Rahmen in Art. 31 Abs. 2 VwZVG gedeckt.
5. Nach allem war die Klage daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Als im Verfahren unterlegen hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).