Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 5 E 18.4999

Leitsatz

1. Wenn ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Mitbewerber eine einstweilige Anordnung auf vorläufige Untersagung der Beförderung des erfolgreichen Bewerbers beantragt hat, muss der Dienstherr die Ernennung des ausgewählten Kandidaten bis zum Abschluss dieses gerichtlichen Verfahrens unterlassen. (Rn. 1) (redaktioneller Leitsatz)
2. Gibt der Dienstherr zu erkennen, dass er nicht gewillt ist, dem verfassungsrechtlich verankerten Beförderungsverbot Folge zu leisten, hat das Gericht dieses (deklaratorisch) auszusprechen. (Rn. 4) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

Dem Antragsgegner wird bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag untersagt, einen anderen Bewerber auf dem mit Mitteilungsblatt Nr. 12 vom 12. Juli 2018 ausgeschriebenen Dienstposten Sachbearbeiter/Sachbearbei-terin 3. QE Recht im Sachgebiet 122 – Recht beim … … in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 zu befördern.

Gründe

1. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des BVerfG (bspw. BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95) und des BVerwG (bspw. BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358) muss der Dienstherr, wenn ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Mitbewerber eine einstweilige Anordnung auf vorläufige Untersagung der Beförderung des erfolgreichen Bewerbers beantragt hat, die Ernennung des ausgewählten Kandidaten bis zum Abschluss dieses gerichtlichen Verfahrens unterlassen (siehe auch OVG Saarl, B.v. 29. 5. 2012 − 1 B 161/12 – NVwZ-RR 2012, 692; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 34a; Külpmann in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, § 61 Rn. 1344). Diese Rechtsfolge tritt unmittelbar kraft Verfassungsrechts, nämlich Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG), also auch ohne dahingehenden Gerichtsbeschluss, ein (ausdrücklich OVG Saarl, a.a.O., juris Rn. 10; vgl. BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358 Rn. 34, 36). Dabei kommt es nicht auf die Erfolgsaussichten des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an. Es geht nämlich ausschließlich um die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes vor Vornahme einer Beförderung.
Gleiches gilt, wenn ein Bewerber im Rahmen einer einstweiligen Anordnung die Fortführung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens begehrt und der Dienstherr beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle in einem neuen Auswahlverfahren mit einem anderen Kandidaten zu besetzen. Denn auch dann würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers durch die anderweitige Besetzung der Stelle bzw. durch die statusrechtliche Ernennung des Konkurrenten entgegen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität vereitelt.
Handelt es sich bei der zu besetzenden Stelle um einen Beförderungsdienstposten i.S.d. Art. 16 Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz – LlbG), findet allein mit der Dienstpostenbesetzung keine – grundsätzlich nicht rückgängig machbare – Statusänderung des ausgewählten Beamten, sondern lediglich eine jederzeit abänderbare Um- bzw. Versetzung statt. Dadurch tritt also keine irreparable Rechtsverletzung ein, sodass den Dienstherrn insoweit kein verfassungsrechtliches Unterlassungsgebot trifft. Eine derartiges Unterlassungsgebot besteht allerdings für den Fall, dass der ausgewählte Kandidat auf einem streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten nach erfolgreicher Erprobung ohne erneutes Auswahlverfahren – gleichsam „automatisch“ – in das dem Dienstposten zugeordnete höherwertige Statusamt befördert werden soll (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – BeckRS 2017, 100337 Rn. 27 ff.; OVG LSA, B.v. 25.10.2017 – M 124/16 – juris). Denn die der Um- bzw. Versetzung folgende Beförderung in ein höherwertiges Statusamt kann wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden.
Gibt der Dienstherr zu erkennen, dass er nicht gewillt ist, diesem verfassungsrechtlich verankerten Beförderungsverbot Folge zu leisten, hat das Gericht dies (deklaratorisch) aussprechen (vgl. OVG Saarl, B.v. 29. 5. 2012 − 1 B 161/12 – NVwZ-RR 2012, 692).
2. Das Verhalten des Antragsgegners gibt Anlass zu der Besorgnis, er werde seiner verfassungsrechtlichen Pflicht, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag keinen anderen Bewerber in das dem streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten zugeordnete höherwertige Statusamt zu befördern, nicht nachkommen. Denn der Antragsgegner beabsichtigt, bis zum 14. November 2018 eine neue Auswahlentscheidung hinsichtlich des streitgegenständlichen Dienstpostens zu treffen (vgl. Antragserwiderung v. 25.10.2018 S. 5) und weigert sich, der gerichtlichen Bitte um Zusage nachzukommen, keinen anderen Bewerber auf dem streitgegenständlichen Dienstposten in das mit dem Dienstposten verbundene höherwertige Statusamt bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag zu befördern (vgl. Schreiben des Gerichts v. 29.10.2018; Antragserwiderung v. 2.11.2018). Der Ausspruch eines Beförderungsverbots in Bezug auf den streitgegenständlichen Dienstpostens während des gerichtlichen Eilverfahrens war daher erforderlich.
Denn mit einer Beförderung eines ausgewählten Beamten wird der streitgegenständliche (höherwertige) Dienstposten bzw. das damit verbundene höherwertige Statusamt endgültig besetzt. Sollte sich bei einer verwaltungsgerichtlichen Prüfung des Auswahlverfahrens herausstellen, dass das Besetzungsverfahren zu Unrecht abgebrochen wurde, würde durch eine gleichwohl erfolgte Beförderung eines anderen Bewerbers der Rechtsschutz des Antragstellers vereitelt.
In dem vom Antragsgegner in Bezug genommenen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Juni 2016 (3 CE 16.264) handelt es sich um die Problematik, dass die Rechtmäßigkeit einer (zweiten) Besetzungsentscheidung nach dem Abbruch eines ersten Auswahlverfahrens überprüft wird. Vorliegend geht es aber um die Rechtmäßigkeit des Abbruchs eines ersten Auswahlverfahrens und insbesondere die Sicherung des effektiven Rechtsschutzes hierfür.