Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 3 E L 16.10045

Leitsatz

1. Eine Ünerbuchung der festgesetzten Kapazität im eigentlichen Sinn ist als kapazitätsdeckend anzuerkennen, solange sie ausschließlich dem gesetzlichen Zweck dient, die Ausbildungskapazität der Hochschulen zeitnah auszuschöpfen (wie BayVGH BeckRS 2014, 51299 Rn. 9). (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz)
2. Bei der Überprüfung der erschöpfenden Vergabe der festgesetzten Zulassungszahl sind die aufgrund von gerichtlichen Vergleichen vergebenen Studienplätze unberücksichtigt zu lassen (wie BayVGH BeckRS 2016, 50163 Rn. 14). (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
3. In die Zahl der dem Verwaltungsgericht im gerichtlichen Zulassungsverfahren zu meldenden, vergebenen Studienplätze sind neben den satzungsgemäß aufgenommenen Studienbewerbern auch diejenigen Studienbewerber einzubeziehen, die nach den zu einem vorangegangen Semester ergangenen Gerichtsentscheidungen zusätzlich als Erstsemester aufzunehmen waren (wie BayVGH BeckRS 2010, 31669 Rn. 7). (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)
4. Die Vergabe von Studienplätzen in Erfüllung eines Vergleichs zur einvernehmlichen Beilegung bereits anhängiger Gerichtsverfahren ist eine zulässige Vergabe von Studienplätzen, die zwangsläufig zu einer Aufzehrung etwa vorhandener außerkapazitärer Studienplätze im Semester des Studienbeginns dieser vergleichsweise zugelassenen Bewerber führt (wie BVerwG BeckRS 9998, 26939). (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)
5. Drittmittelbedienstete sind kapazitätsrechtlich im Regelfall nicht relevant, sofern nicht ausnahmsweise konkrete Hinweise für eine Rechtspflicht des Drittmittelbediensteten gegenüber der Hochschule zur Erbringung von Lehre oder für ein Einverständnis des Zuwendungsgebers mit dem Einsatz in der Lehre vorliegen. (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragspartei hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragspartei hat im vorliegenden Verfahren beim Verwaltungsgericht München beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig zum Studiengang Medizin,
1. Studienabschnitt, im Wintersemester 2016/17 an der … … im 1. Fachsemester zuzulassen.
Die … hat mit Schreiben vom 13. Dezember 2016 beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Es sei kein Zulassungsanspruch glaubhaft gemacht worden. Die Kapazität im Studiengang Humanmedizin, 1. Studienabschnitt, sei bereits ausgelastet bzw. sogar überbucht. Von den im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester immatrikulierten 917 Studierenden seien 13 beurlaubt, fünf davon erstmals zum Wintersemester 2016/17, acht weitere bereits seit mehreren Semestern. Selbst wenn diese acht Fälle im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht im Studierendenbestand des 1. Fachsemesters berücksichtigt würden, wäre mit dann 909 Studierenden die festgesetzte Ausbildungskapazität von 882 Studienplätzen in jedem Fall ausgeschöpft.
Das Gericht hat der Antragspartei die Stellungnahme der … vom 13. Dezember 2016 übersandt, die den Link zu der im Internet bereitgestellten Kapazitätsberechnung für den Studiengang Medizin, 1. Studienabschnitt enthält. Das Gericht gab der Antragspartei Gelegenheit, Stellung zu nehmen und insbesondere darzulegen, weshalb noch ein freier Studienplatz, an dessen Verteilung die Antragspartei zu beteiligen wäre, vorhanden sein sollte.
Die Antragspartei äußerte sich hierzu mit Schreiben vom 25. Januar 2017.
Die … habe gegenüber dem Vorjahr die Deputatsverminderungen um 4 SWS erhöht, ohne erklärt zu haben, für welche Lehrpersonen und für welche Aufgaben diese Ermäßigungen erteilt worden seien. Dies müsse die Hochschule darlegen.
Soweit sich das Verwaltungsgericht im Beschluss zum vorangegangenen Wintersemester 2015/16 hinsichtlich der Berechnung des Dienstleistungsexports auf eine Entscheidung des BayVGH vom 29. Juli 2010 – 7 CE 10.10211 u.a. – und die dort vom BayVGH vorgenommene Berechnung bezogen habe, sei diese Berechnung zu korrigieren. Der BayVGH sei in der Entscheidung von im Durchschnitt 14,5 Vorlesungswochen im Semester ausgegangen; nach der aktuellen Fassung des § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Vorlesungszeit an den Universitäten in Bayern betrage die Vorlesungszeit des Wintersemesters 17, die des Sommersemesters 14 Kalenderwochen, im Schnitt sei daher von 15,5 Wochen pro Semester auszugehen, sodass sich ein Dienstleistungsexport von 0,742 x 64,5 = 47,859 SWS ergebe und sich die Kapazität der … auf 885 Studienplätze erhöhe.
Es sei außerdem zu berücksichtigen, dass die Vorlesungszeit an der Medizinischen Fakultät der … abweichend von der verordnungsrechtlichen Regelung im Sommersemester 16 und im Wintersemester 18 Kalenderwochen betrage, es müsse auch für den nachfragenden Studiengang Zahnmedizin von 16 Vorlesungswochen pro Semester ausgegangen werden, wodurch der Dienstleistungsexport weiter auf 0,719 x 64,5 = 46,3755 SWS vermindert und die Kapazität auf 887 Studienplätze erhöht werde.
Die in der Studienordnung des Studiengangs Zahnmedizin aufgeführten Pflichtveranstaltungen, die von der Lehreinheit Vorklinik erbracht werden sollten, seien zum Teil im Vorlesungsverzeichnis der … nicht nachvollziehbar. Veranstaltungen, die als Dienstleistungsexport die Kapazität einer Lehreinheit mindern, seien jedoch nur berücksichtigungsfähig, wenn diese tatsächlich erbracht würden. Nach Recherche im Vorlesungsverzeichnis der … seien dort nur sieben der in der Studienordnung vorgesehenen 13 Veranstaltungen nachweisbar.
Es ergebe sich damit ein Dienstleistungsexport in den Studiengang Zahnmedizin in Höhe von 48,7878 SWS (0,7564 x 64,5) und eine Kapazität nach Schwund von 884 Studienplätzen.
Bei Korrektur des Dienstleistungsexports wegen der größeren Anzahl von Semesterwochen ergebe sich ein Dienstleistungsexport von 44,2212 SWS und eine Kapazität von 889 Studienplätzen.
Der Parameter Aq/2 von 64,5 sei zu korrigieren auf 64.
Für die Berechnung des Curriculareigenanteils der Vorklinik habe sich das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung zum Wintersemester 2015/16 auf eine Entscheidung des BayVGH aus dem Jahr 2010 bezogen; das Verwaltungsgericht müsse die Hochschule auffordern, glaubhaft zu machen, dass der im Jahr 2010 vom BayVGH berechnete Eigenanteil noch den tatsächlichen Gegebenheiten und rechtlichen Vorgabe der Studienordnung entspreche. Denn der Entscheidung des BayVGH aus dem Jahr 2010 habe nicht das für den aktuellen Berechnungszeitraum maßgebliche Curriculum zu Grunde gelegen. Dieses sei durch die Zweite Satzung zur Änderung der PStO für den Studiengang Medizin an der … (2009) vom 5. Oktober 2012 geändert worden. Die Hochschule habe daher eine aktuelle detaillierte Curricularwertberechnung für den Studiengang Medizin vorzulegen und nachzuweisen, dass der von ihr in die Berechnung eingestellte Eigencurricularanteil von 1,9541 noch auf der Studienordnung beruhe und der Curricularnormwert von 2,42 für den vorklinischen Studienabschnitt nicht überschritten werde. Soweit der Eigencurricularanteil aktuell geringer sei, als der im Jahr 2010 errechnete, steige die Kapazität; ebenso, wenn der Curricularnormwert überschritten werde, weil dann der Eigenanteil proportional zu kürzen sei.
Außerdem seien auch in dieser Entscheidung des Senats der Berechnung der Lehrnachfrage 14,5 Wochen pro Semester zu Grunde gelegt worden, was auf 16 Wochen pro Semester zu korrigieren sei, so dass sich auch hieraus weitere Studienplätze ergäben.
Die Hochschule müsse darlegen, wie es zur Überbuchung der 882 festgesetzten Studienplätze um 27 Studierende gekommen sei.
Die … hat in § 1 Abs. 1 ihrer Satzung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die im Studienjahr 2016/17 als Studienanfängerinnen und Studienanfänger sowie in höhere Fachsemester aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber (Zulassungszahlsatzung 2016/17) vom 14. Juli 2016 in Verbindung mit der Anlage für das Wintersemester 2016/17 für das 1. Fachsemester des Studiengangs Medizin,
1. Studienabschnitt, 882 Studienplätze festgesetzt (Vorjahr: 880 Studienplätze).
Nach der Studierendenstatistik, Stand 13. Dezember 2016, waren im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester 917 Studierende immatrikuliert.
Die … hat zum Einwand der unzulässigen Überbuchung nach Recherchen zum Zulassungsverfahren mit Schriftsatz vom 24. April 2017 folgende – vom Gericht tabellarisch zusammengefassten – Schritte des Zulassungsverfahrens bis zum 6. Dezember 2016 als Stichtag beschrieben:
Rechtsgrundlage
Zahl der Zulassungen
hiervon am Stichtag 6.12.2016 immatrikuliert
Gesamtzahl der immatrikulierten Studierenden
§ 7 HZV
446
369
369
§ 10 HZV
1. Stufe
349
265
634
§ 10 HZV
2. Stufe
214
140
774
§ 10 Abs. 6 HZV
1. Nachrückverf
57
46
820
§ 10 Abs. 7 HZV
2. Nachrückverf
34
26
846
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HZV – ausländische Bewerber
48
894
aus Vergleichen betreffend das WS 15/16
25
24
918
abzgl. 8 mehrfach im
1. FS beurlaubte Studierende
910
abzgl 1 im November 2016 exmatr. Studierende
909
Die Antragspartei äußerte sich zu der ihr am 14. Juni 2017 übermittelten Stellungnahme der … mit Schriftsatz vom 15. Juni 2017. Die von der Hochschule mitgeteilten Zahlen seien nicht nachvollziehbar, insbesondere die Aussage der …, es handele sich bei den nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HZV immatrikulierten Ausländern um „zusätzlich“ Immatrikulierte. Nach dem Verordnungstext handele es sich um eine Vorabquote, die vor Durchführung der Vergabeverfahren nach § 6 Abs. 3 ff. HZV von der festgesetzten Zulassungszahl in Abzug gebracht werde. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb über die Quote von 44 zu Immatrikulierenden hinaus 48 ausländische Studierende immatrikuliert worden seien. Die … habe daher mitzuteilen, wie viele Zulassungen sie in der Quote nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HZV ausgesprochen habe und wie sie den – wohl – eingestellten Überbuchungsfaktor festgestellt habe. Die … habe außerdem nicht mitgeteilt, wie viele Studierende in den sonstigen Vorabquoten des § 6 Abs. 1 und 2 HZV immatrikuliert worden seien. Es seien insgesamt, unter Berücksichtigung aller Vorabquoten, 12,4%, also 109,36, gerundet 109 Studienplätze in den Vorabquoten zu vergeben. Die Hochschule habe mitzuteilen, wie viele Studienplätze tatsächlich in den Vorabquoten belegt worden seien.
Zur Vergabe in der Abiturbesten- und Wartezeitquote hätten rechnerisch 309 Studienplätze zur Verfügung gestanden. Aus welchen Gründen die Hochschule für diese Quoten 446 Zulassungen habe aussprechen lassen, so dass hier schon eine Immatrikulation von 369 Studierenden und damit eine Überbuchung dieser Quote um 60 Studienplätze erfolgt sei, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig nachvollziehbar seien die für die weiteren Nachrückverfahren jeweils ausgesprochenen Zulassungen; dies begründete die Antragspartei jeweils im Einzelnen. Im Übrigen seien die von der Hochschule mitgeteilten Zahlen unvollständig, so dass der Ablauf des Vergabeverfahrens, die Zahl der vorhandenen Studienplätze, die Zahl der gemeldeten Studienplätze, die von Hochschulstart empfohlenen und von der Hochschule verwendeten Überbuchungsfaktoren weiter im Unklaren geblieben seien. Soweit die Hochschule ihrer Darlegungslast nicht nachkomme und weiter unklar bleibe, ob sie sich mit der Meldung der Zahl der Zuzulassenden und der Überbuchungsfaktoren an die gesetzlichen Vorgaben gehalten habe, sei zulasten der Hochschule von einer unzulässigen Überbuchung auszugehen, die kapazitätsrechtlich nicht maßgeblich sei.
Dass gerichtlich Zugelassene, die eine Zulassung zum WS 2015/16 im Beschwerdeverfahren erhalten hätten, nicht zum WS 2016/17 im ersten Fachsemester genau so wenig wie mehrfach Beurlaubte als kapazitätsdeckend gezählt werden könnten, sei offensichtlich. Damit sei von einer Belegung von 886 abzüglich 8 mehrfach Beurlaubter, also 878 Studienanfängern auszugehen. Damit stünden schon nach der festgesetzten Zulassungszahl 4 Studienplätze zur Vergabe zur Verfügung.
Die der Festsetzung der Zulassungszahl zu Grunde liegende Kapazitätsberechnung aufgrund der personellen Ausstattung geht von folgenden Werten aus (in Klammern die entsprechenden Werte des vorangegangenen Studienjahres):
Stellen: 122,16 (121,167)
Gesamtdeputat: 893,1156 SWS (886,17)
Deputatsverminderung: 21 (17)
unbereinigtes Lehrangebot: 872,116 (869,17)
Lehrauftragsstunden / 2 : 6,1 (6,75)
Dienstleistgsexp: (0,7939 x 64,5=) 51,2066 (0,7939 x 63,5= 50,4127)
bereinigtes Lehrangebot Sb: 827,0091 (825,5074)
CAp: 1,95414 (1,9541)
Summe der Nachfrage in anderen Lehreinheiten: 0,4477
Klinisch-praktische Medizin: 0,1993
Klinisch-theoretische Medizin: 0,0927
Biologie 0,0489
Chemie: 0,0489
Physik: 0,0579
Schwundfaktor: 0,9602 (0,9600)
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, insbesondere den vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst überprüften Datensatz für das Studienjahr 2016/17 Bezug genommen.
II.
Der gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist eine Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Regelung nötig erscheint, um den Antragsteller vor bestimmten Nachteilen zu bewahren.
Der Antrag ist somit begründet, wenn insbesondere der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Hauptsacheanspruchs besteht. Das ist der Fall, wenn der zu sichernde Anspruch des Antragstellers nach den Vorschriften des materiellen Rechts besteht (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) gemacht wird. Trotzdem gilt auch in Verfahren nach § 123 VwGO der Amtsermittlungsgrundsatz; dieser kann die Anforderungen an die Glaubhaftmachung reduzieren, wenn sich nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ein Anordnungsanspruch aufdrängt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, Rn. 24 zu § 123). Für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds ist grundsätzlich Voraussetzung, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen, ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar ist (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 26 zu § 123).
Hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines Anordnungsanspruchs hat das Gericht die widerstreitenden privaten und öffentlichen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Für diese Abwägung ist in erster Linie entscheidend, ob die Antragspartei mit einem Erfolg in einem Hauptsacheverfahren rechnen könnte. Insbesondere dann, wenn mit einer – sei es auch nur befristeten – Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hauptsache bereits vorweggenommen würde, muss der Erfolg in der Hauptsache jedoch nicht nur wahrscheinlich sein, sondern bejaht werden können.
Die Antragspartei hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, d.h. die Dringlichkeit des Begehrens, bereits vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens wenigstens vorläufig zum nächstmöglichen Termin zum Studiengang Humanmedizin, 1. Studienabschnitt, an der … nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2016/17 zugelassen zu werden.
Die Antragspartei hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Kammer sieht es aufgrund der im gebotenen Rahmen vorgenommenen Überprüfung der Kapazitätsberechnung nicht als überwiegend wahrscheinlich an, dass an der … im Studiengang Humanmedizin, 1. Studienabschnitt im Wintersemester 2016/17 im 1. Fachsemester über die Zahl der als kapazitätsdeckend vergeben anzuerkennenden 909 Studienplätze hinaus noch ein weiterer Studienplatz zur Verfügung steht, der von der Antragspartei in Anspruch genommen werden könnte.
Die Vergabe von 909 Studienplätzen im Wintersemester 2016/17 ist als kapazitätsdeckend anzuerkennen. In der Zahl von 909 immatrikulierten Studierenden sind nach Auskunft der …, an deren Richtigkeit das Gericht keine Zweifel hat, keine mehrfach im 1. Fachsemester beurlaubten Studierenden mehr enthalten. Anhaltspunkte für eine unzulässige, rechtsmissbräuchliche Überbuchung bestehen nicht. Es ist nur zu einer geringen „Überbuchung im eigentlichen Sinn“ gekommen, also zur Immatrikulation von mehr Studierenden als der festgesetzten Zulassungszahl entsprachen, da mehr Studierende als erwartet von der ausgesprochenen Zulassung auch Gebrauch gemacht haben. Diese – in § 7 Abs. 3 Satz 6 HZV normativ geregelte – Möglichkeit der Überbuchung der festgesetzten Kapazität trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht alle zugelassenen Bewerber ihren Studienplatz annehmen werden. Eine solche Überbuchung im eigentlichen Sinn ist daher als kapazitätsdeckend anzuerkennen, solange sie ausschließlich dem gesetzlichen Zweck dient, die Ausbildungskapazität der Hochschulen zeitnah auszuschöpfen (BayVGH, B. v. 17.4.2014 – 7 CE 14.10046 – juris Rn. 9 m.w.N.). Da im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte für eine andere, rechtsmissbräuchliche Intention bei der vorgenommenen Überbuchung bestehen, ist diese anzuerkennen, ohne dass der jeweils zu Grunde gelegte Überbuchungsfaktor aufzuklären wäre. Selbst eine unrichtige Prognostizierung des voraussichtlichen Annahmeverhaltens würde nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit der vorgenommenen Überbuchung führen. Im Hinblick auf die grundsätzlich geringere Annahme von Studienplätzen, je weiter das Vergabeverfahren fortgeschritten ist, ist eine Differenzierung des Überbuchungsfaktors für die verschiedenen Stufen des örtlichen Auswahlverfahrens zulässig.
Die … hat in die dem Gericht gemeldete Gesamtzahl der im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester immatrikulierten Studierenden zu Recht auch die 24 Studierenden einbezogen, die sie zum Wintersemester 2016/17 in Erfüllung von Vergleichen zugelassen hat, die sie im Juli 2016 zur unstreitigen Beendigung der Beschwerdeverfahren auf Zulassung zum Wintersemester 2015/16 vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof abgeschlossen hatte. Auch diese 24 Studienplätze stehen im streitgegenständlichen Wintersemester 2016/17 – falls überhaupt eine tatsächliche Kapazität in dieser Höhe ermittelt würde – für die Inanspruchnahme durch die Antragspartei nicht mehr zur Verfügung, die … kann auch die Vergabe dieser 24 Studienplätze der Antragspartei entgegen halten.
Zwar sind bei der Überprüfung der erschöpfenden Vergabe der festgesetzten Zulassungszahl die aufgrund von gerichtlichen Vergleichen vergebenen Studienplätze unberücksichtigt zu lassen (vgl. BayVGH, B.v. 11.7.2016 – 7 CE 16.10111 u.a. – juris Rn. 14). Denn die Studienbewerber, die in Erfüllung einer gerichtlich ausgesprochenen oder einer vergleichsweise eingegangenen Verpflichtung zugelassen werden, können zwangsläufig nicht mehr in das Semester aufgenommen werden, für das sie die Zulassung erstreiten wollten, sondern erst in das nächstmögliche Semester des Studienbeginns nach der Verfahrensbeendigung; die Verfahren werden daher nach Beendigung des Semesters, zu dem die Zulassung beantragt war, fortgeführt, indem sie auf Zulassung „nach den Rechtsverhältnissen“ dieses (Bewerbungs-)Semesters gerichtet sind. Diese Zulassungen können nicht denjenigen Bewerbern entgegengehalten werden, die ihre Zulassung im regulären Vergabeverfahren beantragt haben; diesen muss die ermittelte und festgesetzte Kapazität uneingeschränkt zur Verfügung stehen.
Die … hat daher das reguläre Vergabeverfahren und die Nachrückverfahren richtigerweise mit dem Ziel durchgeführt, bis zum Semesterbeginn möglichst alle 882 festgesetzten Studienplätze zu vergeben; sie hatte so bis zum Stichtag 6. Dezember 2016 (ebenso zum Stichtag der Erstellung der amtlichen Statistik 13. Dezember 2016) – einschließlich der an ausländische Bewerber vergebenen 48 Studienplätze – insgesamt 893 Studienplätze vergeben, also die festgesetzte Zulassungszahl von 882 innerkapazitären Studienplätzen bereits überbucht.
In die für die vorliegende Entscheidung relevante Überprüfung der erschöpfenden Ausnutzung nicht nur der festgesetzten, sondern darüber hinaus der tatsächlich vorhandenen Kapazität sind jedoch alle von der Universität zulässigerweise vergebenen Studienplätze einzubeziehen. So sind nach der Rechtsprechung in die Zahl der dem Verwaltungsgericht im gerichtlichen Zulassungsverfahren zu meldenden, vergebenen Studienplätze neben den satzungsgemäß aufgenommenen Studienbewerbern auch diejenigen Studienbewerber einzubeziehen, die nach den zu einem vorangegangen Semester ergangenen Gerichtsentscheidungen zusätzlich als Erstsemester aufzunehmen waren (so BayVGH, B.v. 26.8.2010 – 7 CE 10.10241 u.a. – juris Rn. 7). Nichts anderes kann gelten, wenn Studienbewerber um die Zulassung zu einem vorangegangenen Semesters nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidung, sondern aufgrund gerichtlicher Vergleiche als Erstsemester aufgenommen werden. Alle in zulässiger Weise zum streitgegenständlichen Wintersemester 2016/17 vergebenen Studienplätze stehen für die Inanspruchnahme durch die Antragspartei, die einen Studienplatz außerhalb der regulären Kapazität beansprucht, nicht mehr zur Verfügung.
Rechte der Antragspartei werden hierdurch nicht verletzt. Denn nach der übereinstimmenden obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich das Gericht in ständiger Spruchpraxis anschließt (vgl. z.B. VG München, B.v. 26.2.2015 – M 3 E Z 14.10361, zuletzt B.v. 15.5.2017 – M 3 E Z 16.10409), wird weder durch den Antrag auf außerkapazitäre Zulassung bei der Universität, noch durch die Einleitung eines auf Zuteilung eines solchen Studienplatzes gerichteten gerichtlichen Verfahrens ein materielles „Anwartschaftsrecht“ auf etwaige nachträglich festgestellte Studienplätze oder eine verfahrensrechtliche Teilhabeposition erworben, aufgrund derer die Universität verpflichtet wäre, den Bewerber um einen außerkapazitären Studienplatz an einer vor der gerichtlichen Entscheidung durchgeführten Verteilung außerkapazitärer Studienplätze zu beteiligen (BayVGH, B.v. 26.8.2010 – 7 CE 10.10241 u.a. – juris Rn. 8; BayVGH, B.v. 27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 8). Die Antragspartei könnte sich nicht einmal auf eine unzulässige, kapazitätsüberschreitende Vergabe von Studienplätzen berufen, um ihrerseits einen weiteren, die tatsächliche Kapazität nochmals übersteigenden Studienplatz zu erhalten (BayVGH, B.v. 26.8.2010 – a.a.O.). Eine unzulässige Vergabe von Studienplätzen liegt hier jedoch gar nicht vor; sie wäre zu bejahen bei Willkür oder Rechtsmissbrauch (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 14.4.2009 – OVG 5 NC 174.08, juris Rn. 42; vgl. auch BayVGH, B.v. 27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 8, der offen lässt, ob eine Neufestsetzung der Zulassungszahl und Vergabe dieser neu festgesetzten Studienplätze, die nur vorgenommen wurde, um einen sich abzeichnenden Prozesserfolg der außerkapazitären Studienplatzbewerber zu unterlaufen, als wirksam anzuerkennen wäre). Ein vergleichbarer Fall liegt bei der Zulassung zum Studium in Erfüllung von Vergleichen, die vor Beginn des streitgegenständlichen Semesters zur einvernehmlichen Beilegung bereits anhängiger gerichtlicher Verfahren abgeschlossen wurden, jedoch nicht vor.
Es gibt auch sonst keine Rechtsvorschrift, die die Rechte eines auf Zuteilung eines außerkapazitären Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt (OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 14.4.2009 – OVG 5 NC 174.08 – juris Rn. 42). Das Begehren des Studienbewerbers, der seine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität beantragt, ist vielmehr von vornherein mit dem Risiko behaftet, dass der geltend gemachte Anspruch infolge der Vergabe von mehr als den festgesetzten Studienplätzen nicht verwirklicht werden kann (VG Berlin, B.v. 6.6.2016 – 12 L 52.16 – juris Rn. 48, unter Hinweis auf OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 18.7.2011 – OVG 5 M 5.12 – juris). Durch einen Antrag auf Vergabe eines außerkapazitären Studienplatzes wird auf Seiten der Universität auch nicht etwa eine Fürsorgepflicht dahingehend begründet, dass Plätze außerhalb der Kapazität, die zum Zeitpunkt der Antragstellung vorhanden sind, für die Inanspruchnahme durch einen außerkapazitären Studienbewerber erhalten werden müssten (VGH BW, B.v. 5.2.2015 – NC 9 S 1499/14 – juris Rn. 7). Diese Plätze sind gerade nicht für diejenigen Bewerber reserviert, die derartige Plätze im Wege eines gerichtlichen Verfahrens gegenüber der Hochschule geltend gemacht haben, vielmehr sind auch andere Vergabewege zulässig.
Die Vergabe von Studienplätzen in Erfüllung eines Vergleichs zur einvernehmlichen Beilegung bereits anhängiger Gerichtsverfahren ist eine zulässige Vergabe von Studienplätzen, die – vgl. oben – zwangsläufig zu einer Aufzehrung etwa vorhandener außerkapazitärer Studienplätze im Semester des Studienbeginns dieser vergleichsweise zugelassenen Bewerber führt; dies ist jedoch hinzunehmen; da Studienplätze im Kapazitätsrechtsstreit auf den ersten Zugriff hin vergeben werden, stehen sie fortan nicht mehr zur Disposition (BVerwG, U.v. 23.7.1987 – 7 C 64/85 – juris Rn. 8).
Hinzukommt, dass auch die Immatrikulationen der vergleichsweise zugelassenen Bewerber wirksam sind und dem jeweiligen Inhaber eine Rechtsposition verschaffen, die nicht ohne Weiteres entzogen werden kann, wie dies aber im Fall der Beanspruchung dieses Studienplatzes durch einen späteren Bewerber um einen außerkapazitären Studienplatz geschehen müsste (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 18.8.2009 – 3 M 18/09 – juris Rn. 25). Die Antragspartei kann daher auch im Hinblick auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht beanspruchen, dass ihr allein wegen ihres Antrags auf außerkapazitäre Berücksichtigung der Studienplatz eines außerhalb des regulären Verfahrens bereits zugelassenen Studierenden zugeteilt wird.
Die Anerkennung der kapazitätsdeckenden Vergabe auch der im Vergleichs Weg vergebenen Studienplätze verstößt auch nicht gegen den Grundsatz des prozessualen Bestandsschutzes (vgl. BVerwG, U.v. 23.7.1987 – 7 C 64/85 – juris Rn. 16 unter Hinweis auf BVerwG, U.v. 22.6.1973 – VII C 7.71 – BVerwGE 42, 296 ff. und auf BVerfG, B.v. 9.4.1975 – 1 BvR 344/73 – BVerfGE 39, 258 ff.). Nach diesem Grundsatz ist für die gerichtliche Beurteilung des Zulassungsanspruchs auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Bewerbungssemesters abzustellen; da durch die zwangsläufige Dauer gerichtlicher Verfahren dem Studienbewerber keine Nachteile entstehen dürfen, bleibt dem Studienplatzkläger die Rechtsposition, die er im Bewerbungssemester innehatte, auch in der Folgezeit erhalten, unabhängig von etwa nachträglich eingetretenen Änderungen der maßgeblichen Zulassungsverhältnisse. Durch die vergleichsweise Zulassung von 25 Studienbewerbern zum Abschluss der Beschwerdeverfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof „nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/16“ haben sich jedoch für die Antragspartei die Zulassungsverhältnisse des streitgegenständlichen Wintersemesters 2016/17 gerade nicht nachträglich verändert. Die Zulassung von 25 unter den Beschwerdeführern ausgelosten Studierenden zum Wintersemester 2016/17 beruhte auf einer von der … im Juli 2016, also noch vor Beginn des streitgegenständlichen Wintersemesters, eingegangenen Verpflichtung zur unstreitigen Beendigung der gerichtlichen Verfahren, die – nach Ablauf des Bewerbungssemesters 2015/16 – zur Vermeidung des Eintritts der Hauptsacheerledigung auf Zulassung „nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/16“ fortgeführt worden waren. Die Bewerbung der Antragspartei um einen außerkapazitären Studienplatz im Wintersemester 2016/17 war also von vornherein belastet durch diese bereits feststehende Beanspruchung etwa vorhandener zusätzlicher Kapazität durch die Immatrikulation von 25 Studierenden außerhalb des regulären Vergabeverfahrens. Das Gericht kann daher nicht erkennen, dass durch die Erfüllung der vor dem streitgegenständlichen Wintersemester 2016/17 eingegangenen Verpflichtung zur Vergabe von 25 Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität und durch deren zeitgleich mit den innerkapazitär zugelassenen Bewerbern bis zum Beginn des Wintersemesters 2016/17 erfolgte Immatrikulation die Verhältnisse des streitgegenständlichen Wintersemesters 2016/17 nachträglich verändert worden wären und damit gegen den Grundsatz des prozessualen Bestandsschutzes verstoßen worden wäre.
Diese allein am Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme des Studiums orientierte, statistische Zuordnung von durch Gerichtsentscheidung oder im Vergleichs Weg zugelassenen Studienbewerbern zum Studierendenbestand des Semesters, in dem sie ihr Studium aufnehmen, steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zur Zuordnung sog. Gerichtsmediziner im Rahmen der Schwundberechnung. Danach sind jedenfalls bei – wie dies bei den 25 vergleichsweise zugelassenen Studierenden der Fall war – endgültiger Zulassung diese dem jeweiligen Semester der Studienaufnahme zuzuordnen (Nds. OVG, B.v. 15.12.2011 – 2 NB – 104/11 – juris Rn. 30; VGH BW, B.v. 5.2.2015 – NC 9 S 1499/14 – juris Rn. 24).
Auch die Zulassung von 48 ausländischen Studierenden in Erfüllung der Quote des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HZV ist als kapazitätsdeckend anzuerkennen. Danach sind von den festgesetzten Zulassungszahlen je Studienort „vorweg abzuziehen“ 5.v.H., im vorliegenden Fall also 44 Studienplätze. Die Vergabe der vier die Quote übersteigenden Studienplätze ist ebenfalls als kapazitätsdeckend vergeben anzuerkennen, da es keine Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Überschreiten der Quote gibt. Aus diesem Grund hat das Gericht auch auf eine weitere Sachaufklärung zur der Erfüllung der übrigen Vorabquoten des § 6 HZV verzichtet. Zum einen ist nicht ersichtlich, inwieweit durch eine etwa hinter den Quoten zurückgebliebene Vergabe von Studienplätzen Rechte der Antragspartei verletzt sein könnten, zum anderen bestehen insbesondere im Hinblick auf die von der … erteilte Auskunft zur Vergabe der Studienplätze im AdH keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich bei der Studienplatzvergabe von sachfremden oder rechtsmissbräuchlichen Erwägungen hätte leiten lassen. Auch hierzu war eine weitere Sachaufklärung nicht veranlasst, da selbst ein etwa unrichtig ermittelter Überbuchungsfaktor nicht die Rechtsmissbräuchlichkeit der hierauf beruhenden Studienplatzvergabe begründen würde.
Die … kann sich daher gegenüber der Antragspartei auf die kapazitätsdeckende Wirkung der Vergabe von insgesamt 909 Studienplätzen berufen.
Das Gericht hat keinen noch nicht besetzten weiteren Studienplatz, also keine Kapazität von wenigstens 910 Studienplätzen festgestellt.
Das Gericht hat im Rahmen seiner – auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestehenden – Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO) die der Festsetzung der Zulassungszahl zugrunde liegende Kapazitätsberechnung angefordert und der Antragspartei – nebst den von der … hierzu abgegebenen Stellungnahmen – zugänglich gemacht; die vom Gericht unter Berücksichtigung der von der Antragspartei erhobenen Einwände vorgenommene Überprüfung der Kapazitätsberechnung im gebotenen Rahmen hat keinen noch freien Studienplatz im Wintersemester 2016/17 erkennen lassen.
Im vorliegenden Berechnungszeitraum hat sich die Ausbildungskapazität des streitgegenständlichen Studiengangs gegenüber dem vorangegangenen Berechnungszeitraum um zwei Studienplätze von 880 auf aktuell 882 Studienplätze erhöht. Diese Erhöhung beruht auf einer – geringfügigen – Stellenmehrung (um 0,993 Stellen), die im Ergebnis trotz der nun um 4 LVS erhöhten Deputatsverminderungen und eines geringfügig höheren Dienstleistungsexports zu einem (unbereinigten) Lehrangebot (ohne Lehrauftragsstunden) von aktuell 872,116 SWS geführt hat; dieses liegt somit um fast 3 SWS über dem entsprechenden Lehrangebot des Vorjahres (869,17). Das Gericht hat daher keinen Anlass zu weiterer Sachaufklärung der Deputatsverminderungen: Jedenfalls zu Verminderungen in Höhe von 17 LVS war bereits bei der Überprüfung der Kapazitätsberechnung des vorangegangenen Studienjahres festgestellt worden, dass diese Verminderungen durch anderweitige Maßnahmen der Stellenplanung kompensiert waren und sich daher nicht kapazitätsmindernd auswirkten (zu den kompensierten Deputatsverminderungen in Höhe von 17 LVS vgl. VG München, B.v. 14.3.2016 – M 3 EL 15.10054 – juris); die für das streitgegenständliche Studienjahr festgestellte Differenz von weiteren Verminderungen um 4 LVS hat sich, da das zur Verfügung stehende Lehrangebot nicht geschmälert, sondern im Gegenteil um 3 SWS ausgeweitet wurde, ebenfalls nicht kapazitätsmindernd ausgewirkt.
Drittmittelbedienstete sind kapazitätsrechtlich nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, der sich das Gericht anschließt, im Regelfall nicht kapazitätsrelevant, sofern nicht ausnahmsweise konkrete Hinweise für eine Rechtspflicht des Drittmittelbediensteten gegenüber der Hochschule zur Erbringung von Lehre oder für ein Einverständnis des Zuwendungsgebers mit dem Einsatz in der Lehre vorliegen (vgl. BayVGH, B.v. 21.5.2014 – 7 CE 13.10034 – juris Rn. 22). An der … werden grundsätzlich, wie insbesondere Gerichtsentscheidungen zu vorangegangenen Semestern zu entnehmen ist, Drittmittelbedienstete in der Lehre nicht eingesetzt (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 24.7.2013 – 7 CE 13.10117 u.a. – juris Rn. 16).
Bei der Berechnung des Dienstleistungsexports geht das Gericht von der von der Antragspartei errechneten, reduzierten Lehrnachfrage der Lehreinheit Zahnmedizin in Höhe von 0,7564 aus.
Der von der … eingesetzte Wert Aq/2 von 64,5 ist jedoch zutreffend: Nach der Studierendenstatistik für das Wintersemester 2015/16 waren am Stichtag 8. Dezember 2015 im 1. Fachsemester des Studiengangs Zahnmedizin 63 Studierende immatrikuliert, zu diesen wurden im Vergleichs Weg zwei weitere Studierende zugelassen, so dass insoweit 65 Studierende für das Wintersemester 2015/16 anzusetzen sind; nach der amtlichen Studierendenstatistik für das Sommersemester 2016 waren zum Stichtag 21. Juni 2016 im 1. Fachsemester des Studiengangs Zahnmedizin 64 Studierende immatrikuliert.
Das Gericht sieht auch keinen Anlass für die von der Antragspartei geforderte Anpassung des Dienstleistungsexports an die für die medizinischen Studiengänge abweichend von der Festsetzung der Verordnung über die Vorlesungszeit an den Universitäten in Bayern festgelegten Vorlesungszeiten, die die der Verordnung jeweils überschreiten. Denn die Festlegung von Vorlesungszeiten als Eckpunkte des Vorlesungsbetriebs und der vorlesungsfreien Zeit bedeutet nicht zwingend eine Ausweitung des Lehrbetriebs.
Auch eine weitere Korrektur, weil die der Entscheidung des BayVGH aus dem Jahr 2010 zu Grunde liegende Fassung der Verordnung über die Vorlesungszeit an den Universitäten in Bayern überholt wäre, ist nicht veranlasst. § 2 Abs. 1 dieser Verordnung wurde seit ihrem Inkrafttreten am 1. Oktober 2000 nicht verändert; danach beträgt die Vorlesungszeit des Wintersemesters 17, die des Sommersemesters 14 Kalenderwochen; abzüglich der Unterbrechung der Vorlesungszeit gemäß § 2 Abs. 3 der Verordnung vom 24. Dezember bis einschließlich 6. Januar bleiben somit 29 volle Wochen für den Vorlesungsbetrieb, somit 14,5 Wochen pro Semester.
Auch eine etwa bestehende Unklarheit hinsichtlich der Höhe des aktuell in die Kapazitätsberechnung einzustellenden CAp-Wertes der Lehreinheit Vorklinik führt nicht zum Erfolg des Antrags.
Zwar wird im vorliegenden Fall bei Addition der einzelnen, auf die gegenwärtig an der Ausbildung der Studierenden im 1. Studienabschnitt Medizin beteiligten Lehreinheiten entfallenden Anteile am Ausbildungsaufwand der in Anlage 7 zur HZV festgesetzte CNW von 2,42 mit der Summe von 2,40184 geringfügig unterschritten. Diese Unterschreitung bleibt jedoch für das vorliegende Verfahren ohne Auswirkung. Da er sich nicht kapazitätsvernichtend, sondern kapazitätsfreundlich auswirkt, kann sich die Antragspartei auf einen unrichtigerweise zu gering angesetzten CAp nicht berufen (vgl. BayVGH, B.v.27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 33, sowie B.v. 11.5.2016 – 7 CE 16.10025 – juris Rn. 7). Die streitgegenständliche Kapazitätsberechnung geht von dem hinter dem Normwert zurückbleibenden Gesamtausbildungsaufwand von 2,40184 aus; eine Anpassung des Ausbildungsaufwands an den CNW von 2,42 durch anteilige Anhebung der Curriculareigenanteile aller an der Ausbildung beteiligten Lehreinheiten würde daher auch den Curriculareigenanteil der Lehreinheit Vorklinik erhöhen und damit zu einer gegenüber der festgesetzten Kapazität geringeren Kapazität führen; die Frage der Anhebung des Ausbildungsaufwands an den CNW stellt sich daher grundsätzlich nicht im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung.
Die Höhe des Curriculareigenanteils der Lehreinheit Vorklinik war in den Berechnungen zu vorangegangenen Studienjahren umstritten: Im Beschluss vom 24. August 2010 – 7 CE 10.10213 u.a. – juris – hat sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit dem dortigen Vorbringen der Antragspartei auseinandergesetzt, eine vom Studiendekan erstellte Aufstellung aller notwendigen, lehrveranstaltungsspezifischen Einzeldaten ausgewertet und einen CAp von 1,9541 ermittelt, der dem der streitgegenständlichen Kapazitätsberechnung zu Grunde gelegten Wert entspricht. Im Beschluss vom 27. August 2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris – hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in Würdigung des dortigen Beschwerdevorbringens einen leicht überhöhten Gesamt-Curricularwert von 2,4320 festgestellt, die Kapazität vergleichsweise unter anteiliger Kürzung des in die Kapazitätsberechnung eingestellten CAp von 1,9541 um den Faktor der Überschreitung (2,42 : 2,4320 =) 0,9951 errechnet und festgestellt, dass sich für das dort streitgegenständliche Semester auch eine anteilige Kürzung des Curriculareigenanteils auf dann (1,9541 x 0,9951 =) 1,9445 nicht entscheidungserheblich ausgewirkt hätte.
Das Gericht kann bereits grundsätzlich keinen Anspruch eines Studienbewerbers auf Einstellung eines höheren Curricularwertes, als er der Kapazitätsberechnung tatsächlich zugrunde gelegt wurde, erkennen. Der festgesetzten Aufnahmekapazität von 882 Studienplätzen wurde ein Ausbildungsaufwand von 2,40184 zu Grunde gelegt, der kapazitätsfreundlich unter dem CNW von 2,42 liegt; eine mit der Begrenzung durch den CNW zu verhindernde unzulässige „Niveaupflege“ zulasten der Kapazität wurde also gerade nicht vorgenommen.
Außerdem hält es das erkennende Gericht im Fall der Geltendmachung grundlegender Abweichungen des nach der maßgeblichen Studienordnung festzustellenden Curricularwertes vom jeweiligen Curricularnormwert für ausgeschlossen, selbst eine Neuberechnung des Ausbildungsaufwands vorzunehmen und diesen selbst errechneten Ausbildungsaufwand auf die beteiligten Lehreinheiten zu verteilen. Ein solches Vorgehen würde einen unzulässigen Eingriff in die Lehrfreiheit der Hochschule beinhalten (vgl. VG München, B.v. 25.4.2016 – M 3 E Y 16.10000). Das Gericht kann im Rahmen einer Kapazitätsüberprüfung nur Korrekturen an einzelnen Posten einer CW-Berechnung vornehmen, die das Gesamtgefüge der Berechnung im Übrigen unberührt lassen (vgl. z.B. BayVGH, B. v. 27.8.2014 – 7 CE 14.1003 – juris Rn. 14 f, wo der BayVGH den Ansatz des Ausbildungsaufwands für eine einzelne Vorlesung nicht anerkannt und die CW-Berechnung sowie den CAp entsprechend korrigiert hat).
Überschreitet der tatsächliche Ausbildungsaufwand den CNW, bleibt dies für die rechnerische Ermittlung der Aufnahmekapazität im Studiengang ohne Bedeutung; der tatsächliche Ausbildungsaufwand wird in diesem Fall gekürzt in die Kapazitätsberechnung einbezogen, d.h. lediglich in Höhe des CNW (BayVGH, B.v. 12.4.2016 – 7 CE 16.10023 – juris Rn. 8). Eine solche Kürzung wäre vorliegend jedoch gar nicht erforderlich, da der eingestellte Wert sogar – kapazitätsfreundlich – unter dem CNW liegt. Es muss jedoch auch im Fall einer entscheidungserheblichen Überschreitung des maßgeblichen Ausbildungsaufwands der Universität selbst vorbehalten bleiben, auf welche Weise sie dem kapazitätsrechtlich Rechnung tragen will (vgl. z.B. VGH BW, U. v. 20.11.2013 – NC 9 S 174/13 – juris Rn 75). Hierzu bietet sich insbesondere die rechnerische Kürzung des tatsächlich geleisteten Ausbildungsaufwands an, um diesen an einen vorgegebenen Normwert anzupassen (gebilligt von BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 7 CE 17.10011 – juris Rn. 11; B.v. 12.4.2016 a.a.O. Rn. 9: „Diese ausschließlich zum Zweck der Einhaltung des Curricularnormwerts des streitgegenständlichen Studiengangs erfolgte „Kürzung“ des tatsächlichen Ausbildungsaufwands (vorliegend bezogen auf einzelne Lehrveranstaltungen) schließt allerdings nicht aus…“); B.v. 16.5.2006 – 7 CE 06.10179 – juris Rn. 8: „…da andernfalls der in der Kapazitätsverordnung vorgeschriebene Curricularnormwert (CNW) für die Vorklinik von insgesamt 2,42 nicht einzuhalten gewesen wäre“).
Der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist ein Anspruch des Studienbewerbers auf Kürzung des CAp um den Faktor einer festgestellten CNW-Überschreitung nicht zu entnehmen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat bislang – soweit ersichtlich – eine solche Kürzung, die sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hat, nur im Rahmen einer Vergleichsberechnung unter Zugrundelegung des Vortrags des Beschwerdeführers vorgenommen (BayVGH, B.v. 27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 34: „Die tatsächlich nur geringfügige Überschreitung des normativ festgesetzten CNW rechtfertigte allenfalls eine Verringerung anhand des Faktors 2,4200 : 2,4320 = 0,9951..“); diese geringfügige Korrektur des CAp hat sich im entschiedenen Fall jedoch nicht entscheidungserheblich ausgewirkt, da die so errechnete Kapazität noch immer unter der festgesetzten Kapazität lag.
Im vorliegenden Fall könnte das Gericht, selbst wenn Anhaltspunkte vorlägen, dass die Orientierung an der aktuellen StPO kapazitätsfreundlich einen geringeren Ausbildungsaufwand ergäbe, den Ausbildungsaufwand (CW) und den CAp der Lehreinheit Vorklinik auf der Grundlage der aktuellen StPO bereits deshalb nicht abschließend selbst ermitteln, weil auch die aktuelle StPO für das Wahlfach außer der Stundenzahl von mindestens 20 SWS keine zwingenden Vorgaben macht. Nach der „Anlage 2 – Erster Studienabschnitt“ zur StPO ist das Wahlfach aus den Fächerkanons der … oder der … … vorbehaltlich der Zustimmung der jeweiligen Fakultät zu wählen; das Studiendekanat der … gibt danach den Katalog der jeweils möglichen Wahlfächer vor Beginn des Studienjahres gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 PStO bekannt. Das Wahlfach kann also sowohl durch Besuch von Vorlesungen (bei denen – grundsätzlich – kapazitätsfreundlich von einer Gruppengröße von 400 Teilnehmern ausgegangen wird), als auch durch den Besuch von Seminaren (g = 20) und sowohl innerhalb als auch außerhalb der Lehreinheit Vorklinik erbracht werden. Allein diese Bandbreite schließt eine Ermittlung des tatsächlichen Ausbildungsaufwands durch das Gericht aus.
Ebenso wenig hat die Antragspartei Anspruch darauf, dass das Gericht für die gesamten 20 SWS des Wahlfachs die kapazitätsunfreundlichste Veranstaltungsart zu Grunde legt, wodurch der CNW wohl sogar überschritten würde. Erst recht kann die Antragspartei nicht beanspruchen, dass im Fall einer Überschreitung des Curricularnormwertes, die auf außerhalb der Lehreinheit erbrachten Lehrveranstaltungen im Rahmen des Wahlfachs beruht, also die Kapazität derjenigen Lehreinheiten beeinträchtigt, die diese Dienstleistung für die Lehreinheit Vorklinik erbringen, der CAp der Lehreinheit Vorklinik durch den Faktor der Überschreitung gekürzt („gestaucht“) wird und wegen des rein fiktiven, „gestauchten“ und damit geringeren CAp-Wertes, als er in die Kapazitätsberechnung eingestellt wurde, eine höhere Kapazität für den streitgegenständlichen Studiengang festgestellt wird (einen Anspruch auf anteilige proportionale Kürzung des Eigen- und Fremdanteils ebenfalls verneinend OVG NRW, B.v. 3.9.2013 – 13 C 52/13 u.a. – juris Rn. 20 m.w.N., VG Münster, B.v. 3.6.2013 – 9 Nc 35/13 – juris Rn. 45 m.w.N., Rn. 46). Insbesondere dann, wenn die Überschreitung des CNW auf Ausbildung beruht, die außerhalb der Lehreinheit erbracht wird, würde die Antragspartei mit dem Anspruch auf Kürzung Rechte der Studienbewerber derjenigen Lehreinheiten geltend machen, in denen das Wahlfach nachgefragt wird (vgl. hierzu auch OVG NRW, B.v. 3.9.2013 – a.a.O. – Rn. 13).
Zwar mag bei Anhaltspunkten dafür, dass ein auf der Grundlage einer geänderten Studienordnung ermittelter Curricularwert und Curriculareigenanteil zu einer geringeren Kapazität geführt hat, als sie sich bei Orientierung an dem aktuellen Curriculum ergeben würde, ein Anspruch auf Ermittlung des aktuellen Ausbildungsaufwands und des Curriculareigenanteils durch das Gericht oder aber, falls dies – wie hier – tatsächlich nicht möglich ist, auf eine geschätzte Erhöhung der festgesetzten Kapazität bestehen. Solche Anhaltspunkte bestehen jedoch grundsätzlich nicht, wenn der verwendete Curricularwert den CNW unterschreitet; das Gericht hat auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass bei Orientierung an der aktuellen Studienordnung der CAp dergestalt zu bilden wäre, dass er zu einer Kapazität von wenigstens 910 Studienplätzen führen würde (s. unten).
Die Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität des Studiengangs Humanmedizin, 1. Studienabschnitt aufgrund der personellen Ausstattung nach der Formel II. der Anlage 5 zur HZV ergibt auch unter Ansatz eines Dienstleistungsexports von (0,7564 x 64,5) = 48,7878 und damit eines um den Wert von (51,2066 – 48,7878 =) 2,4188 höheren bereinigten Lehrangebots von dann (827,0091 + 2,4188 =) 829,4279 keinen noch freien Studienplatz:
Vergleichsberechnung mit CAp 1,9445 (vgl. BayVGH, B.v. 27.8.210 a.a.O.):
 
gerundet 888 Studienplätze, die ebenfalls vollständig vergeben sind.
Im Hinblick auf die als kapazitätsdeckend anzuerkennende Vergabe von 909 Studienplätzen würde sich erst eine weitere Verringerung des CAp der Lehreinheit Vorklinik auf den Wert von 1,8995 entscheidungserheblich auswirken:
 
gerundet 910 Studienplätze.
Angesichts dieses Spielraums zwischen dem von der … verwendeten CAp und dem CAp, der sich entscheidungserheblich auswirken würde, von (1,95414 – 1,8995 =) 0,05464 hält es das Gericht für ausgeschlossen, dass sich auch in Orien tierung an der aktuellen Fassung der Studienordnung ein CAp-Wert, der zu einer Kapazität von mindestens 910 Studienplätzen führen würde, zwingend ergeben müsste. Das Gericht berücksichtigt dabei insbesondere, dass auf eine Erhöhung des eingestellten Curricularwertes von 2,40184, der unter dem maßgeblichen CNW liegt, grundsätzlich kein Anspruch besteht; das Gericht berücksichtigt außerdem, dass selbst im Fall einer festzustellenden Überschreitung des CNW durch den zu erbringenden Ausbildungsaufwand bereits grundsätzlich kein Anspruch auf anteilige Stauchung des CAp besteht, jedenfalls aber dann nicht, wenn die Überschreitung auf dem Ansatz von außerhalb der Lehreinheit erbrachter Ausbildung beruht.
Der Antrag war daher abzulehnen.
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO;
Streitwert: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG