Aktenzeichen 7 Sa 304/19
Leitsatz
Die Pflicht des Arbeitnehmers, an einer nach § 3 Abs. 5 TV-L zulässigerweise angeordneten amtsärztlichen Untersuchung mitzuwirken, entfällt nicht allein dadurch, dass der Arbeitnehmer am Tag der Untersuchung arbeitsunfähig erkrankt unter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seines behandelnden Arztes. (Rn. 31 und 33)
Verfahrensgang
14 Ca 1301/19 2019-07-09 Endurteil ARBGNUERNBERG ArbG Nürnberg
Tenor
I. Die Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Nürnberg vom 09.07.2019 – 14 Ca 1301/19 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist statthaft, § 64 Absatz 1 und 2 c) ArbGG, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Absatz 1 ArbGG.
Die Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 128 Abs. 2 ZPO. Die Parteien haben auf die mündliche Verhandlung verzichtet und konnten noch binnen gesetzter Frist Schriftsätze einreichen, § 128 Abs. 2 ZPO.
II.
Die Berufung ist unbegründet.
Das Erstgericht hat in Begründung und Ergebnis zutreffend entschieden. Das Berufungsgericht folgt dessen Begründung und macht sich dessen Ausführungen zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen sind noch folgende Ausführungen veranlasst:
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 27.02.2019 aus seiner Personalakte.
1. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Auch eine zu Recht erteilte Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht, BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 -, Rn. 10, zitiert nach juris.
2. Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen besteht im vorliegenden Fall keine Verpflichtung des Beklagten zur Entfernung der streitgegenständlichen Abmahnung aus der Personalakte des Klägers.
a) Der Kläger war auf Aufforderung des Beklagten verpflichtet, sich durch den ärztlichen Dienst der bayerischen Polizei auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. Es bestand dafür eine „begründete Veranlassung“ nach § 3 Abs. 5 TV-L.
Nach § 3 Abs. 5 TV-L ist der Arbeitgeber bei „begründeter Veranlassung“ berechtigt, den Arbeitnehmer zu verpflichten, durch eine ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Dem Arbeitgeber wird durch diese tarifliche Regelung das Recht zugestanden, überprüfen zu lassen, ob der Arbeitnehmer gesundheitlich in der Lage ist, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Hat der Arbeitgeber daran Zweifel, soll er feststellen lassen dürfen, ob seine Zweifel begründet sind. Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei begründeter Veranlassung auf Verlangen des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht kann je nach den Umständen sogar geeignet sein, eine – auch außerordentliche – Kündigung zu rechtfertigen, BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, Rn. 27, zitiert nach juris.
„Die „begründete Veranlassung“ ergibt sich hier aus der Zusammenschau der hohen Zahl von 75 krankheitsbedingten Fehltagen in 2018, der Vorlage des Attestes des behandelnden Hausarztes vom 21.11.2018 mit den dort genannten Leistungseinschränkungen sowie der sich ab 28.12.2018 anschließenden Arbeitsunfähigkeit von im damaligen Zeitpunkt voraussichtlich mehreren Monaten Dauer. Dies ist auch zwischen den Parteien unstreitig.
Der Beklagte konnte auch die Vorstellung des Klägers beim ärztlichen Dienst der bayerischen Polizei zu dem genannten Termin anordnen. Der Kläger wird von dieser Pflicht nicht entbunden durch Vorlage privatärztlicher Atteste oder Zeugnisse über bestehende Erkrankungen. Dies ergibt sich ebenfalls aus § 3 Abs. 5 TV-L. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass der Arbeitgeber die Bescheinigung eines Amtsarztes verlangen kann, soweit sich nicht die Betriebspartner auf einen anderen Arzt geeinigt haben. Dies ist ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig.
Das Recht des Arbeitgebers aus § 3 Abs. 5 TV-L, eine amtsärztliche Untersuchung vom Arbeitnehmer zu verlangen, knüpft an keine weiteren Voraussetzungen wie beispielsweise an die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers an.
Schon nach dem Wortlaut der tariflichen Vorschrift ist es nicht Voraussetzung der amtsärztlichen Untersuchung, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Untersuchung arbeitsfähig ist. Auch nach Sinn und Zweck der tariflichen Vorschrift ist eine solche Auslegung nicht geboten. Die Untersuchung dient gerade dem Zweck, festzustellen, ob der Arbeitnehmer zur Leistung der vertraglich geschuldeten Arbeit (noch) in der Lage ist. Gerade während bestehender langanhaltender Arbeitsunfähigkeit kann diese Untersuchung aus verschiedenen Gründen geboten sein. In dieser Untersuchung kann festgestellt werden, ob der Arbeitnehmer noch generell in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen und mit welchen Maßnahmen der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht die Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer so verändern und anpassen kann, dass dessen Arbeitsfähigkeit kurz- und langfristig gesichert ist. Mit dieser Untersuchung kann auch nicht generell gewartet werden, bis der Arbeitnehmer zu einem unabsehbaren Zeitpunkt die Arbeitsfähigkeit wiedererlangt. Der Arbeitgeber kann regelmäßig mangels besonderer Rechtsgrundlage in diesem Zeitpunkt der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit die angebotene Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht zurückweisen mit der Maßgabe, dieser müsse erst eine Arbeitsfähigkeitsbescheinigung für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit vorlegen. Für ein solches Verlangen besteht keine Rechtsgrundlage. Der Arbeitgeber kann auch nicht erst in diesem Zeitpunkt beginnen, gemeinsam mit dem Arbeitnehmer nach einer leidensgerechten Beschäftigung zu suchen, soweit dies erforderlich werden sollte. Schließlich muss der Arbeitgeber bei Ablehnung der Arbeitsleistung im sich anschließenden Streit um Vergütung aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nachweisen, dass der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung objektiv nicht in der Lage war nach § 297 BGB. Ein Zuwarten mit der Untersuchung bis zum Zeitpunkt der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit birgt auch für den Arbeitnehmer Risiken, da er den Arbeitgeber nicht mit dem Angebot nicht näher spezifizierter leidensgerechter Arbeit in Annahmeverzug setzen kann, sondern nur mit dem tatsächlichen Angebot der zuletzt im Wege des Weisungsrechtes nach § 106 GewO zugewiesenen Arbeit. Mit der amtsärztlichen Untersuchung wird der Arbeitgeber in den Stand versetzt, seiner Fürsorgepflicht nachzukommen und gegebenenfalls schon vor der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers die aus der Fürsorgepflicht heraus gebotenen Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers bei Wiederaufnahme der Tätigkeit zu ergreifen. Dazu ist der Arbeitgeber auf Grund der eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen grundsätzlich nicht in der Lage, da diese weder Aussagen zu den Gründen der Arbeitsunfähigkeit enthalten noch Aussagen dazu, ob und welche Leistungseinschränkungen beim Arbeitnehmer vorübergehend oder dauerhaft bestehen. Mithin steht eine bestehende Arbeitsunfähigkeit der Pflicht des Arbeitnehmers zur Teilnahme an einer Untersuchung nach § 3 Abs. 5 TV-L nicht grundsätzlich entgegen.
§ 3 Abs. 5 TV-L steht in dieser Auslegung auch mit höherrangigem Recht in Einklang, zur Vorgängerregelung des § 7 Abs. 2 BAT schon BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 810/96 -, Rn. 15, zitiert nach juris; zur vergleichbaren Regelung des § 5 Abs. 2 TGAOK (BAT/AOK-Neu) in jüngerer Zeit BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, Rn. 37, zitiert nach juris.
b) Damit liegt eine Rechtsgrundlage vor, vom Kläger die Teilnahme an einer amtsärztlichen Untersuchung zu verlangen. Die Ausübung dieses Rechtes im Einzelfall und die konkrete Weisung, sich zu einem bestimmten Termin zur amtsärztlichen Untersuchung einzufinden, kann vom Arbeitgeber aber nur im Rahmen des billigen Ermessens ausgeübt werden nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.
Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Arbeitgeber als Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO und § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Arbeitgeber mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO und § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Arbeitgeber angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Arbeitgeber. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte, BAG, Urteil vom 24.10.2018 – 10 AZR 19/18 -, Rn 26, zitiert nach juris.
Die Anordnung an den Kläger, sich am 05.02.2019 zur betriebsärztlichen Untersuchung beim ärztlichen Dienst der bayerischen Polizei einzufinden, wahrt die Grenzen des billigen Ermessens.
Wie bereits ausgeführt, steht eine bestehende Arbeitsunfähigkeit der Teilnahme an einem amtsärztlichen Untersuchungstermin nicht grundsätzlich entgegen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, bestand begründete Veranlassung, zeitnah einen solchen Termin für eine amtsärztliche Untersuchung anzuordnen. Besondere Umstände, die die Anordnung des Beklagten ausnahmsweise unbillig und rechtswidrig erscheinen lassen, sind weder aus der Akte noch aus dem Vorbringen des Klägers ersichtlich.
Es finden sich in der Akte keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger aus Gründen in seiner Person, beispielsweise auf Grund seiner Erkrankung nicht transportfähig war und deshalb nicht zu der angeordneten Untersuchung erscheinen konnte. Es finden sich auch keine Anhaltspunkte in der Akte dafür, dass der Kläger aus anderen Gründen an der Teilnahme verhindert war. Hier ist beispielsweise daran zu denken, dass er an einer in hohem Maße ansteckenden Erkrankung litt und sich deshalb aus Gründen des Schutzes der Allgemeinheit eine Teilnahme an der amtsärztlichen Untersuchung verbot. Schließlich finden sich in der Akte auch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Teilnahme an der angeordneten Untersuchung geeignet gewesen wäre, den Genesungsprozess des Klägers zu verzögern.
Der Kläger hat weder vor noch nach dem angeordneten Untersuchungstermin gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, es sei ihm aus gesundheitlichen oder sonstigen Gründen nicht möglich gewesen, zu der angeordneten Untersuchung zu erscheinen. Auch im gerichtlichen Verfahren hat er solche besonderen Umstände in seiner Person oder andere besondere Umstände, die einer Teilnahme an der Untersuchung entgegengestanden wären, nicht konkret geltend gemacht. Solche besonderen Umstände können deshalb auch nicht die Weisung des Beklagten im konkreten Fall ermessensfehlerhaft machen.
Der Kläger ist vielmehr ausweislich seines Vorbringens in der 1. Instanz wie auch in der Berufung der Auffassung, während bestehender Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht zur Teilnahme an einer betriebsärztlichen Untersuchung verpflichtet zu sein. Dies ergebe sich schon daraus, dass eine solche Untersuchung stets und auch in seinem Fall mit einer psychischen/nervlichen Belastung verbunden sei. Diese psychische/nervliche Belastung könnte den Genesungsprozess beeinträchtigen.
Dem folgt das Berufungsgericht aus den bereits genannten Gründen nicht. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass der Besuch eines Amtsarztes ohne besondere Umstände Nerven und Gemüt eines Patienten so belastet, dass allein mit dem Arztbesuch eine Beeinträchtigung des Heilungsverlaufes verbunden wäre.
Deshalb sind auch die Hinweise des Klägers auf BAG, Urteil vom 02.11.2016, nicht zielführend. Im dortigen Fall ging es nicht um die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung auf Grund besonderer tarifvertraglicher Grundlage, sondern um die Anordnung eines Personalgespräches auf der Grundlage des allgemeinen Weisungsrechtes des § 106 GewO mit dem Ziel, sich über die künftige Verwendung des dortigen Klägers zu unterhalten. Dies war aus Sicht des BAG unter Abwägung der wechselseitigen Interessen nicht so „dringlich“, dass das Gespräch während bestehender Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Betrieb des Beklagten hätte stattfinden müssen.
Der Fall des BAG ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.
Im Begriff der Dringlichkeit liegen ein kausaler und ein zeitlicher Aspekt. Der zeitliche Aspekt des Begriffes „dringlich“ wird im vorliegenden Fall schon mit dem Tatbestandsmerkmal der „begründeten Veranlassung“ des § 3 Abs. 5 TV-L abgedeckt. Der kausale Aspekt des Begriffes „dringlich“ ergibt sich schon daraus, dass in einem ersten Schritt arbeitsmedizinisch die Verwendungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu klären sind und erst in einem zweiten Schritt der weitere Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers.
Im Ergebnis war die Weisung des Beklagten, den Kläger zur amtsärztlichen Untersuchung am 05.02.2019 einzubestellen, rechtmäßig. Der Kläger war nicht berechtigt, die Teilnahme an der Untersuchung zu verweigern. Die Abmahnung erfolgte daher zu Recht.
Die Berufung des Klägers hat daher keinen Erfolg.
III.
Der Kläger trägt die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels, § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen nach § 72 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ArbGG. Zulassungsgründe liegen nicht vor.
