Arbeitsrecht

Dienst

Aktenzeichen  M 21b K 19.4196

29.7.2020
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2020, 21049
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
SG § 17 Abs. 2, § 20, § 55 Abs. 5

 

Leitsatz

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Über die Klage konnte aufgrund der übereinstimmenden Verzichtserklärungen der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist.
Der angefochtene Bescheid vom 4. Juni 2019 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 24. Juli 2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die Vorschrift soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten. Die fristlose Entlassung stellt ein Mittel dar, um eine Beeinträchtigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft zu vermeiden. Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Dies ist von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu beurteilen (BVerwG, B.v. 16.8.2010 – 2 B 33/10 – juris Rn. 6 m.w.N.; BayVGH, B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris Rn. 8).
Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzungen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeiführen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu berücksichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann (BVerwG, B.v. 16.8.2010 – 2 B 33/10 – juris Rn. 7 m.w.N.; BayVGH, B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris Rn. 9). Dies hat die Rechtsprechung im Falle von Affekthandlungen bei geringer Vorbildfunktion des Soldaten angenommen, also in Fällen, in denen eine Wiederholungsgefahr typischerweise nicht besteht und die Dienstpflichtverletzung nicht Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zur Disziplinlosigkeit zu werten war (BayVGH, B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris Rn. 9 mit Hinweis auf BVerwG, U.v. 24.9.1992 – 2 C 17.91 – juris Rn. 15).
Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können (BVerwG, B.v. 16.8.2010 – 2 B 33.10 – juris Rn. 8 m.w.N.; BayVGH, B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris Rn. 10; B.v. 15.7.2015 – 6 ZB 15.758 – juris Rn. 8).
2. Gemessen an diesem Maßstab ist die Entlassung des Klägers aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit gerechtfertigt und die Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden.
Der Kläger hat jedenfalls im Zeitraum Oktober bis Dezember 2018 wiederholt gegen Entgelt für den Versicherungsmakler P. bzw. dessen Angebote geworben und damit seine Dienstpflichten, insbesondere das Verbot der Ausübung ungenehmigter Nebentätigkeiten aus § 20 Abs. 1 SG, die Pflicht zu achtungs- und vertrauens-würdigem Verhalten – auch außer Dienst – nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG, die Pflicht zur Kameradschaft aus § 12 SG sowie die Gehorsamspflicht des § 11 SG schuldhaft verletzt.
Der Sachverhalt steht fest aufgrund der Einlassungen des Klägers in seiner Vernehmung vom 1. März 2019 (Bl. 11 ff. d. Ermittlungsakte) sowie den Zeugenaussagen der Soldaten T. G. (Bl. 6 ff. d. Ermittlungsakte), T. S. (Bl. 25 ff. d. Ermittlungsakte), B. O. (Bl. 33 ff. d. Ermittlungsakte), J. B. (Bl. 39 ff. d. Ermittlungsakte) und J. S. (Bl. 43 ff. d. Ermittlungsakte).
In seiner Vernehmung räumte der Kläger ein, mehrere Hundert Euro dafür erhalten zu haben, dass er Kameraden zwecks Abschluss von Versicherungen auf einen ihm bekannten Versicherungsmakler verwiesen hat. Er habe mit den Kameraden das Gespräch über Versicherungen gesucht und diese daraufhin zu Beratungsterminen begleitet. Die Tätigkeit habe er der Dienststelle nicht gemeldet. Diese Einlassungen wurden schließlich auch nochmals im Laufe des gerichtlichen Verfahrens wiederholt (Schriftsatz v. 16.8.2020, vgl. Bl. 1 ff. d. Gerichtsakte). Zudem bestätigte der Kläger im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, dass er den maßgeblichen Kontakt zu dem Versicherungsmakler hergestellt habe, indem er diesem die Telefonnummern der Kameraden weitergab (Schriftsatz v. 7.6.2020, vgl. Bl. 2 ff. d. Beschwerdeakte). Auch die im Ermittlungsverfahren als Zeugen vernommenen Soldaten haben teilweise bestätigt, dass sie vom Kläger auf die Versicherungen angesprochen wurden und er ihre Handynummern an den Versicherungsmakler P. weitergegeben habe.
Hierdurch hat der Kläger seine aus § 20 Abs. 1 SG folgende Pflicht, die Ausübung einer entgeltlichen bzw. unentgeltlichen, gewerblichen oder freiberuflichen Nebentätigkeit bis zu ihrer vorherigen Genehmigung zu unterlassen, verletzt (vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2004 – 2 WD 20/03 – juris Rn. 3 f.; BayVGH, B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris Rn. 13). Da der Kläger für seine Tätigkeit als Tippgeber Provisionen erhalten hat, kommt die Grundvorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 1 SG zur Anwendung, wonach die Ausübung „jeder entgeltlichen Nebentätigkeit“ – mit den in Abs. 6 abschließend aufgeführten und hier nicht einschlägigen Ausnahmen – der vorherigen Genehmigung bedarf. Nebentätigkeit ist jede Tätigkeit innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes, die neben der Haupttätigkeit (Hauptverwendung) gegen Entgelt ausgeübt wird. Die vom Kläger ausgeübte, durch Provisionen abgegoltene Tätigkeit als Tippgeber ist von dieser Vorschrift erfasst (BayVGH, B.v. 19.6.2019 – 6 CS 19.940 – juris Rn.11). Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger diese Tätigkeit im Dienst oder während seiner Freizeit sowie in oder außerhalb der Liegenschaften der Bundeswehr ausgeübt hat.
Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die so gelagerte Dienstpflichtverletzung anders zu beurteilen wäre, wenn eine vorherige Belehrung über die Nebentätigkeitsbestimmungen unterblieben wäre (vgl. dazu etwa VG Lüneburg, B.v. 12.04.2019 – 8 B 52/19 – juris Rn. 38; VG München, U.v. 11.2.2020 – M 21b K 19.3470 – juris Rn. 29). Denn anders als der Kläger vortragen lässt, ergibt sich aus den Akten, dass er sowohl am 3. April 2017 als auch nochmals am 4. Juli 2017 u.a. über das Verbot von Handel und Gewerbeausübung im Bereich der Bundeswehr und dabei auch über die Pflicht zur Genehmigung von – jedenfalls entgeltlichen – Nebentätigkeiten belehrt wurde (vgl. zur Belehrung BayVGH, B.v. 19.6.2019 – 6 CS 19.940 – juris Rn. 12 f.). Diese Belehrungen hat der Kläger zudem unterschrieben.
Der Kläger hat durch die nicht genehmigte Nebentätigkeit auch seine Verpflichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten – auch außer Dienst – verletzt, da sein Verhalten geeignet war, sowohl die Achtung seiner Kameraden als auch das Vertrauen seiner Vorgesetzten erheblich zu beeinträchtigen. Denn ein Soldat, der gesetzeswidrig eine nicht genehmigte Nebentätigkeit innerhalb des Dienstes ausübt, erschüttert seine persönliche und dienstliche Integrität (vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2004 – 2 WD 20/03 – juris Rn. 6; BayVGH, B.v. 19.6.2019 – 6 CS 19.940 – juris Rn. 14; B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris Rn. 14). Dadurch, dass der Kläger den Kontakt zu den Interessenten im Rahmen und unter Ausnutzung seines Dienstverhältnisses als Soldat anbahnte sowie dabei auch die Kontaktdaten von Kameraden bzw. Angehörigen der Bundeswehr an den Versicherungsmakler P. – unbeachtlich einer ihm etwaig erteilten Einwilligung – weitergab, bestand zudem ein Sachzusammenhang zwischen der Tippgebertätigkeit des Klägers und seinem Dienstverhältnis als Soldat, welcher geeignet ist, seine persönliche sowie dienstliche Integrität im vorgenannten Sinne zu erschüttern.
Schließlich hat der Kläger mit seinem Verhalten gegenüber seinen Kameraden auch gezeigt, dass er seine eigenen finanziellen Vorteile über die Kameradschaft in der Bundeswehr stellt. Insoweit liegt darin auch ein Verstoß gegen die aus § 12 SG resultierende Pflicht zu gegenseitiger Achtung und Fairness (vgl. dazu VG Lüneburg, B.v. 12.4.2019 – 8 B 52/19 – juris Rn. 34). Hierbei ist besonders zu beachten, dass der vertragliche Rückforderungsvorbehalt im Falle der Kündigung eines vermittelten Vertrags dazu führt, dass auf Seiten des Klägers ein objektives monetäres Interesse daran besteht, dass die Vertragspartner an den abgeschlossenen Verträgen festhalten. Dieses Interesse bezieht sich auf den persönlichen Lebensbereich der jeweiligen Soldaten und ist somit geeignet, das durch § 12 SG geschützte Kameradschaftsverhältnis, das eine militärische Schicksalsgemeinschaft beschreibt (Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 12 Rn. 6), dadurch zu belasten, dass außerdienstliche Individualinteressen hineingetragen werden. Ein Soldat, der einen aufgrund der Vermittlung des Klägers geschlossenen Vertrag kündigt, begibt sich gegenüber diesem in eine rechtfertigungsbedürftige Position, da er durch die Kündigung dessen Vermögen schmälert. Letztendlich ist auch der Vortrag des Klägers, er habe seine Kameraden lediglich informieren und unterstützen wollen, eine reine Schutzbehauptung oder zumindest nur ein (untergeordneter) Teilaspekt seiner Tätigkeit als Tippgeber in einem „Schneeballsystem“.
Der Kläger hat weiter gegen die Gehorsamspflicht des § 11 SG verstoßen, weil er über das verletzte Verbot belehrt worden ist (BVerwG, U.v. 28.7.2011 – 2 C 28/10 – BVerwGE 140, 199 – juris Rn. 14; explizit für Nebentätigkeiten auch VG Lüneburg, B.v. 12.04.2019 – 8 B 52/19 – juris Rn. 38).
Der Kläger hat auch schuldhaft im Sinne des § 23 Abs. 1 SG gehandelt. Selbst wenn er wirklich geglaubt haben sollte, dass seine Tätigkeit keiner vorherigen Nebentätigkeitsgenehmigung bedürfe, liegt darin kein Schuldausschließungsgrund. Soweit der Kläger in seiner Befragung vom 1. März 2019 angab, keine Kenntnis von der Pflicht zur vorherigen Genehmigung von Nebentätigkeiten gehabt zu haben, könnte darin zwar ein Verbotsirrtum liegen. Dieser kommt aber nur schuldausschließend zum Tragen, wenn der Irrtum unvermeidbar war (vgl. Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 23 Rn. 30). Vorliegend war ein solcher Irrtum jedoch vermeidbar, weil der Kläger nachweislich am 3. April 2017 sowie am 4. Juli 2017 schriftlich über den Genehmigungsvorbehalt belehrt wurde. Er kann sich somit nicht darauf berufen, nicht von der Notwendigkeit einer vorherigen Genehmigung gewusst zu haben.
Auch soweit er vorträgt, die Regelungen und Vorschriften im Bereich der Bundeswehr seien nicht sämtlich zu überblicken, ist er jedenfalls über die hier einschlägigen Vorschriften belehrt worden. Dies hätte ihm verdeutlichen müssen, dass es sich dabei um solche, seinen Dienst betreffende, wichtige und daher einzuhaltende Normen handelt. Im Übrigen ist es einem angehenden Offiziersanwärter zuzumuten – zumal nach der Vor- und Ausbildung des Klägers und seinem Alter von 28 Jahren zum Zeitpunkt der maßgeblichen Ereignisse – dass er Umfang sowie Inhalt der Dienstpflicht nach § 20 Abs. 1 SG im weitesten Sinne erfassen kann. Davon ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Regelfall sogar schon aufgrund der Ausbildung des Soldaten auszugehen, wobei im Zweifel von diesem erwartet wird, dass er sich bei seiner Dienststelle rechtzeitig über Umfang und Inhalt seiner Dienstpflichten erkundigt (vgl. etwa BVerwG, U.v. 13.9.2011 – 2 WD 15/10 – juris Rn. 36; vgl. auch BayVGH, U.v. 6.10.1993 – 3 B 93.270 – juris Rn. 17).
3. Dem Kläger ist zwar nach alldem keine Dienstpflichtverletzung im militärischen Kernbereich anzulasten (BayVGH, B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris Rn. 15). Bei einzelfallbezogener Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzungen besteht aber jedenfalls Nachahmungsgefahr, weil es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die um sich zu greifen droht, und die eine ernstliche Gefahr für die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr darstellt. Dies zeigt sich schon darin, dass es sich, wie dem Gericht aus anderen – nicht veröffentlichten – Fällen bekannt ist (z.B. VG München, U.v. 27.11.2019 – M 21a K 19.754; B.v. 28.3.2019 – M 21 S 18.3695; B.v. 19.3.2018 – M 21 S 17.4261; B.v. 27.3.2018 – M 21 S 17.5898) bei der Tippgebertätigkeit des Klägers um keinen Einzelfall in der Bundeswehr handelt. Hieraus und aus der Häufigkeit ähnlicher Entscheidungen (vgl. nur BayVGH, B.v. 19.6.2019 – 6 CS 19.940 – juris; B.v. 28.5.2018 – 6 CS 18.775 – juris; B.v. 9.4.2019 – 6 ZB 18.2402 – juris; VG Lüneburg, B.v. 12.4.2019 – 8 B 52/19 – juris) ist zu entnehmen, dass es sich um eine Problematik innerhalb der Bundeswehr von nicht zu vernachlässigendem Umfang handelt und es durchaus regelmäßig vorkommt, dass Soldaten ihre Kameraden als Kunden für Versicherungsvermittler/-agenturen zu gewinnen versuchen. Die Beklagte hat insoweit in ihrer Begründung der Entlassung bzw. ihrer Beschwerdeentscheidung nachvollziehbar ausgeführt, dass die Ausübung von nicht genehmigten Nebentätigkeiten geeignet ist, andere Soldaten zur Nachahmung zu verleiten und daher einer Gefährdung der militärischen Ordnung Vorschub leistet. Zu Recht geht die Beklagte folglich davon aus, es dürfe nicht der Eindruck entstehen, dass der Dienstherr die Anbahnung der Vermittlung von Versicherungsleistungen zum persönlichen Vorteil eines Soldaten als Kavaliersdelikt ansehe und dieses daher ohne Folgen für das Dienstverhältnis bliebe (vgl. VG Lüneburg, B.v. 12.4.2019 – 8 B 52/19 – juris Rn. 39). Für die Bundeswehr besteht daher ein wesentliches Interesse daran, den ungenehmigten Nebentätigkeiten (nicht nur im Dienst) entgegenzutreten, um so die Nachahmungsgefahr zu mindern.
Im Übrigen belegt die schon per se auf Wiederholung ausgelegte Natur dieser Dienstpflichtverletzungen, aber auch der Umstand ihrer tatsächlich über mehrere Monate fortgesetzten Begehung eine Wiederholungsgefahr durch den Kläger (vgl. VG München, U.v. 27.11.2019 – M 21a K 19.754 – n.v.).
Die vom Kläger schuldhaft und fortgesetzt begangenen Dienstpflichtverletzungen sind auch nicht als geringfügig zu bewerten (vgl. hierzu BVerwG, U.v. 28.4.2004 – 2 WD 20/03 – juris Rn. 9 ff. m.w.N.; OVG MV, B.v. 23.10.1997 – 2 L 32/97 – juris Rn. 25 ff. m.w.N.) oder sonst als einmalige Verfehlungen aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zu verstehen (vgl. OVG NRW, U.v. 5.12.2012 – 1 A 846/12 – juris Rn. 51 ff. m.w.N.).
Die von der Beklagten getroffene Maßnahme ist auch nicht ermessensfehlerhaft.
Alleiniger Zweck der fristlosen Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG ist es, eine – sich bereits aus der Verwirklichung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift ergebende – drohende Gefahr für die Bundeswehr abzuwenden. Die Frage der Angemessenheit des Eingriffs im Verhältnis zu dem bestimmten Zweck ist daher in Gestalt einer Vorabbewertung durch den Gesetzgeber im Wesentlichen bereits durch die Vorschrift selbst – und zwar auf Tatbestandsebene – konkretisiert worden. Für zusätzliche Erwägungen zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist somit nach der Gesetzeskonzeption im Rahmen des § 55 Abs. 5 SG (grundsätzlich) kein Raum (OVG NRW, B.v. 20.1.2005 – 1 B 2009/04 – juris Rn. 34).
Dies zugrunde gelegt, ist das Ermessen der zuständigen Behörde, beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG vom Ausspruch der fristlosen Entlassung absehen zu können, trotz des Wortlauts „kann“ im Sinne einer sog. „intendierten Entscheidung“ auf besondere Ausnahmefälle zu beschränken (vgl. etwa OVG NRW, B.v. 20.1.2005 – 1 B 2009/04 – juris Rn. 34; BayVGH, U.v. 25.7.2001 – 3 B 96.1876 – juris Rn. 58 ff. m.w.N.).
Gemessen an diesem Maßstab liegt kein atypischer Sachverhalt vor, der eine andere Betrachtungsweise rechtfertigt. Insbesondere ist die Entlassung nicht etwa deswegen ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte keine Umstände zugunsten des Klägers ermittelt hätte. Hierin ist keine Ausnahmekonstellation, die eine andere Entscheidung rechtfertigt, zu erkennen. Nach den Umständen des Falles war die fristlose Entlassung des Klägers als „intendierte Entscheidung“, wie geschehen, auszusprechen.
Nachdem sich die fristlose Entlassung des Klägers als rechtmäßig erwiesen hat, bestand auch kein Anspruch gegenüber der Beklagten, ihn mit allen Rechten und Pflichten in der Bundeswehr bis zum Ablauf der festgesetzten Dienstzeit am 31. März 2021 weiterhin einzusetzen, weil das Dienstverhältnis wirksam beendet wurde.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

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