Arbeitsrecht

Keine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Beitragsbescheid

Aktenzeichen  S 5 BA 29/21 ER

Datum:
26.4.2021
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2021, 13810
Gerichtsart:
SG
Gerichtsort:
Würzburg
Rechtsweg:
Sozialgerichtsbarkeit
Normen:
SGB IV § 7a, § 28f, § 28p, § 28q
SchwarzArbG § 2, § 6
SGG § 86a Abs. 3 S. 2

 

Leitsatz

1. Der Arbeitgeber muss für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Entgeltunterlagen im Geltungsbereich des Gesetzes in deutscher Sprache führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung folgenden Kalenderjahres geordnet aufbewahren.  (redaktioneller Leitsatz)
2. Für das monatliche Arbeitsentgelt eines Beschäftigten ist das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen. (Rn. 54) (redaktioneller Leitsatz)
3. Prüfungsmaßstab für eine etwaige Unverhältnismäßigkeit eines weiteren Ermittlungsaufwandes im Fall einer personenbezogenen Entgeltschätzung ist vorrangig eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten wie auch des Arbeitgebers an einer exakten Feststellung der Entgelte im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche bzw. auf Vermeidung überobligatorischer Beitragslasten. Dabei ist die Schätzung möglichst präzise vorzunehmen.   (redaktioneller Leitsatz)
4. Verletzt der Arbeitgeber seine Pflichten und vereitelt die für die Beitragsberechnung notwendigen Feststellungen durch die Pflichtverletzung, tritt eine Beweislastumkehr zulasten des Arbeitgebers ein. (Rn. 68) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 22.03.2021 wird abgewiesen.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 62.485,73 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.03.2021, mit welchem diese Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 62.485,73 Euro (inclusive Säumniszuschlägen) für den Prüfzeitraum vom 01.01.2015 bis 30.04.2018 vom Antragsteller fordert.
Der Antragsteller führt ein Einzelunternehmen in A-Stadt.
In der Gewerbeanmeldung des Antragstellers vom 19.12.1997 ist als Datum des Beginns der angemeldeten Tätigkeit der 01.09.1997 und als angemeldete Tätigkeit Presse-Dienst genannt.
Aufgrund eines anonymen schriftlichen Hinweises vom 28.03.2018, wonach der Antragsteller u. a. seinen Beschäftigten nicht genügend Lohn zahle, zu wenig Urlaubstage gewähre, Fahrer beschäftige, welche ohne Unterbrechung Tag- und Nachttouren ausführen müssten, Überstunden „schwarz“ seinen Fahrern bezahle, leitete das Hauptzollamt B-Stadt (HZA) Ermittlungen nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) ein, forderte vom Antragsteller Geschäftsunterlagen zur Prüfung gemäß § 2 SchwarzArbG an und holte eine Auskunft aus dem zentralen Fahrzeugregister (ZFZR) beim Kraftfahrtbundesamt bezüglich des Antragstellers ein.
Der Antragsteller legte insoweit zunächst Dienstpläne für den Zeitraum Januar 2015 bis Juni 2018 und digitale Lohnunterlagen sowie weitere vereinzelte Unterlagen vor.
Enthalten war hierbei u. a. auch die Kopie eines Arbeitsvertrages zwischen dem Antragsteller und D vom 27.01.2017, der die Überschrift enthielt: Zustell-Service Arbeitsvertrag für Fahrpersonal zwischen der Firma Zustell-Service A. und Herrn D.
In § 1 Abs. 1 des Vertrages war hierbei zur Arbeitszeit ausgeführt: Die Arbeitszeit liegt üblicherweise im Bereich zwischen Sonntag und Samstag. Als Arbeitszeit rechnen Lenkzeit und vom Fahrer auszuführende Aufgaben.
Unter § 4 (Vergütung und Urlaub) war u. a. ausgeführt, dass das Gehalt 889,15 Euro netto betrage.
Das HZA holte sodann Auskünfte von Mitarbeitern der Firma M-Zustellservice B-Stadt sowie T D-Stadt ein und befragte, nachdem Herr D am 16.07.2018 telefonisch beim HZA Anzeige gegen den Antragsteller gestellt hatte, Herrn und Frau D am 16.07.2018 und 20.07.2018, wobei diese Angaben, zu deren Tätigkeit beim Antragsteller und hierbei zu den für den Antragsteller durchgeführten Fahrttouren hinsichtlich Art und Umfang sowie Arbeitszeiten und Höhe der Entlohnung sowie dahingehend machten, dass an bestimmte Fahrer Überstunden „schwarz“ ausbezahlt würden und ein Fahrer nicht „gemeldet“ sei. Zudem wurden im Rahmen der informatorischen Befragung Dienstpläne für den Zeitraum Januar 2015 bis Juni 2018 vorgelegt.
Das HZA leitete sodann ein Strafverfahren gegen den Antragsteller wegen des Verdachtes des Vorenthaltes und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a Strafgesetzbuch – StGB -) sowie ein Ordnungswidrigkeitsverfahren wegen Verdachts des Verstoßes gegen das Mindestlohngesetz im Sinne eines Mindestlohnverstoßes (§ 21 Abs. 1 Nr. 9 Mindestlohngesetz – MiLoG -) und des Verdachtes der Verletzung der Aufzeichnungspflicht (§ 21 Abs. 1 Nr. 7 MiLoG ein und vernahm in diesem Zusammenhang 11 ehemalige und aktuelle Arbeitnehmer des Antragstellers hinsichtlich der Uhrzeiten (Tages- oder Nachtzeiten) und der Dauer der einzelnen Touren und der Auszahlungen. In diesem Zusammenhang wurden durch vom HZA befragte Zeugen weitere Unterlagen vorgelegt.
Das HZA vereinbarte sodann mit der Antragsgegnerin, dass bei Arbeitnehmern, die als Zeugen vernommen wurden, die Arbeitszeiten anhand der gemachten Angaben hinsichtlich der Dauer je Tour ermittelt würden und bei weiteren Arbeitnehmern, die nicht als Zeugen vernommen worden waren, einen Mittelwert je Tour zugrunde gelegt werde und der Mittelwert aus den Angaben zu den Dauern der Touren der einvernommenen Zeugen bestimmt werde.
Bezüglich des Ergebnisses der Ermittlungen des HZA wird insoweit auch auf S. 3 des verfahrensgegenständlichen Bescheides vom 22.03.2021 verwiesen.
Nach Vernehmung des Antragstellers am 12.05.2020 übersandte das HZA der Antragsgegnerin eine Kopie der Ermittlungsakte und Kopien der Beweismittel (Schichtpläne) und teilte der Antragsgegnerin mit, dass dem Antragsteller die Einleitung des Ermittlungsverfahrens bekannt gegeben worden sei.
Die Antragsgegnerin leitete sodann eine Betriebsprüfung nach § 28p Sozialgesetzbuch – SGB – IV i. V. m. §§ 2, 6 SchwarzArbG ein und hörte den Antragsteller nach Erhalt des Abschlussberichtes (in vorläufiger Fassung) des HZA vom 30.09.2020 mit Schreiben vom 12.11.2020 gemäß § 24 Abs. 1 SGB X an.
Der Antragsteller ließ insoweit mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 04.03.2021 Stellung nehmen.
Nach Erhalt des Schlussberichtes des HZA vom 08.01.2021 forderte die Antragsgegnerin vom Antragsteller mit verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 22.03.2021 Sozialversicherungsbeiträge inclusive Säumniszuschlägen in Höhe von 62.485,73 Euro nach. Gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid ließ der Antragsteller mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 14.04.2021 Widerspruch erheben.
Mit Schreiben gleichen Datums – eingegangen beim Sozialgericht Würzburg am 14.04.2021 – lässt er zudem beantragen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 14.04.2021 anzuordnen.
Zur Begründung des Antrages führt der Prozessbevollmächtigte u. a. aus, dass in die vorläufige Ermittlung der Arbeitszeiten die von den als Zeugen befragten Fahrern gemachten Angaben unkritisch und ohne Abzug von der Antragsgegnerin in Ansatz gebracht worden seien. Die von den Fahrerinnen und Fahrern angegebenen Zeiten bzgl. angeblichen Beginn und angeblichen Ende dürften nicht ohne Weiteres übernommen werden. Insofern müsse der Inhalt der Arbeitsverträge beachtet werden, soweit er im Einklang mit den zwingenden, gesetzlichen Vorgaben stehe.
Insoweit nahm der Prozessbevollmächtigte des Klägers Bezug auf die oben zitierte Regelung in den Arbeitsverträgen, wonach die Arbeitszeit üblicherweise im Bereich zwischen Sonntag und Samstag liege und als Arbeitszeit, Lenkzeit und vom Fahrer auszuführende Aufgaben stünden.
Insoweit führt der Prozessbevollmächtigte des Klägers aus, dass, wenngleich die vertraglichen Regelungen zur Arbeitszeit eine konkrete kalendertäglich oder wöchentliche Arbeitszeit vermissen ließen, so lasse sich aus den individualvertraglichen Regelungen herauslesen, dass zur Arbeitszeit lediglich vom Fahrer auszuführende Aufgaben zählen sollten.
Insoweit verweist er auf die Tatsache, dass die Fahrer bei der Firma T bei Ankunft und Verlassen des Betriebsgeländes mittels Fahrerausweis registriert würden. Nach Ankunft müssten die Fahrerinnen und Fahrer sich im Verteilzentrum bereithalten. Die Anfahrt bzw. Fahrtätigkeit sei mit der Ankunft vorläufig beendet. Hinzu komme, dass bei jeder Tour bzw. jedem Arbeitseinsatz von vorneherein absehbar sei, dass mindestens 30 Minuten vergehen würden, bis die Sendung vorbereitet bzw. die Fahrerinnen und Fahrer zum Verladen aufgerufen würden. Die vorgenannte Wartezeit stelle keine Arbeitszeit dar. Insoweit dürfe § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) einschlägig sein. In der Konsequenz müssten bei der Ermittlung der tatsächlichen Arbeitszeiten je Tour bzw. je Fahrt, wie sie von den Zeuginnen und Zeugen angegeben worden seien, mindestens 30 Minuten abgezogen werden, so dass sich nahezu gar keine Überschreitungen der täglich tatsächlich abgerechneten vier Arbeitsstunden mehr ergäben. Dies werde bestätigt durch die Angaben des Zeugen D.
Dieser habe auch selbst angegeben, dass er bis Januar 2017 Lohnabrechnungen über seine tatsächliche Arbeitszeit erhalten habe. Erst ab Februar 2017 habe er eine Abrechnung über weniger Arbeitszeit erhalten. Daraus folge, dass bereits nach eigenen Bekunden des Zeugen D die Lohnabrechnung der geleisteten Arbeitszeit jedenfalls bis Januar 2017 entsprochen habe. Vor diesem Hintergrund sei es unerklärlich weshalb für den Zeugen D im Rahmen der bisherigen Ermittlungen ab Januar 2015 Nachberechnungen vorgenommen worden wären.
Die Behauptung für insgesamt 4.679 Arbeitsstunden seien steuer- und sozialversicherungsfreie Nachtzuschläge zu Unrecht gewährt worden, könne anhand der vorliegenden Unterlagen nicht ansatzweise nachvollzogen werden. Eine substantiierte Stellungnahme hierzu sei anhand der vorliegenden Unterlagen und Informationen zu diesem Zeitpunkt schlicht unmöglich.
Im Ergebnis könnten die bislang getroffenen Feststellungen zu den angeblichen Arbeitszeiten nicht akzeptiert werden, weil sie nach Auffassung des Antragstellers unter Missachtung individualvertraglicher Abreden und gesetzlicher Vorgaben zustande gekommen seien.
Lediglich mit Blick zum Arbeitnehmer D und zum Arbeitnehmer O getroffener Feststellungen sei eine Nacherhebung von Beiträgen unter der Bedingung akzeptabel, dass auch hier eine Korrektur wegen der Zeiten, die nicht als Arbeitszeit zählen, erfolge, weil der bisherigen Abrechnung bezüglich Herrn D nach Aktenlage zum Teil unzulässiges Lohnsplitting mit der Ehefrau zugrunde liege und weil der Arbeitnehmer O nach Aktenlage bislang „schwarz“ beschäftigt worden sei. Insgesamt ergebe sich bezüglich der beiden Arbeitnehmer ein Beitragsschaden in Höhe von 5.530,27 Euro.
Die Vollziehung hätte für den Antragsteller zudem eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interesse eine Härte zur Folge, nämlich die Vernichtung seiner Existenz und die Insolvenz. Die fiktive Ermittlung der Antragsgegnerin führe für den Antragsteller zwingend in den Ruin.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 22.03.2021 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Sie macht mit Schriftsatz vom 19.04.2021 u. a. geltend, dass Zweifel an der Rechtmäßigkeit des verfahrensgegenständlichen Bescheides nicht bestünden und das Vorliegen einer unbilligen – nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotenen Härten – ebenso wenig dargelegt worden sei.
Da nach Auffassung der Antragsgegnerin keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestünden, komme es zudem nicht allein auf die Liquidität des Antragstellers an, ob eine wirtschaftliche Härte vorliege, da das Interesse der Sozialversicherung an der Durchsetzung der Forderung das grundsätzliche das Interesse des beitragspflichtigen Arbeitgebers überwiege.
Aus dem Vorbringen des Antragstellers ergäben sich keine neuen Erkenntnisse, die zu einer Änderung der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin führen könnten. Der Antragsteller wiederhole im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Anhörungsverfahren. Dieses sei bei Erlass des Bescheides vom 22.03.2021 bereits bekannt gewesen und berücksichtigt worden. Die Einwände des Antragstellers aus der Antragsbegründung seien im Rahmen des anhängigen Widerspruchsverfahrens zu klären. Es sei nicht Aufgabe des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes, die Hauptsacheentscheidung vorweg zu nehmen.
Die Einzugsstelle sei mit Schreiben vom 15.04.2021 über den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz in Kenntnis gesetzt und gebeten worden, von Vollstreckungsmaßnahmen bis zum Abschluss des Eilverfahrens abzusehen.
Das Gericht hat die den Antragsteller betreffende Beitragsakte der Antragsgegnerin mit darin enthaltenen Ermittlungsakten des HZA beigezogen.
Gegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens war die Gerichtsakte auch im Übrigen sowie die den Antragsteller betreffenden beigezogenen Akten der Antragsgegnerin.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird hierauf sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.
II.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.03.2021 ist zulässig.
Er ist insbesondere gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft, da der Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.03.2021 keine aufschiebende Wirkung hat (§ 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG).
Das Gericht kann in den Fällen des § 86a Abs. 2 SGG die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Klage nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG anordnen.
Die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung liegen jedoch im vorliegenden Fall nicht vor.
Prüfungsmaßstab der gerichtlichen Eilentscheidung ist § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG analog.
Danach soll die Aussetzung der Vollziehung einer Entscheidung über Beitragspflichten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollstreckung für den Abgabe- oder Kostenpflichtigen eine unbillige Härte zur Folge hätte. Dieser Maßstab behördlicher Aussetzungsentscheidung gilt auch für das Gericht entsprechend. Dies ergibt sich daraus, dass bei einer vorgeschalteten behördlichen Aussetzungsentscheidung eine gerichtliche Kontrolle möglich ist. Die Rechtmäßigkeit der vom Gericht überprüften Aussetzungsentscheidung hängt von der Beachtung des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG durch die Behörde ab. Der Betroffene kann aber auch unmittelbar das Gericht anrufen. Von der Zufälligkeit eines vorgeschalteten behördlichen Aussetzungsverfahrens kann der Maßstab der gerichtlichen Eilentscheidung aber nicht abhängen (vgl. Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 3. A. 2012 Nr. 211, 173, 109 ff.). Der unterschiedlichen Terminologie in § 86a Abs. 3 Satz 2 und 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG (Aussetzung der Vollziehung/Anordnung der aufschiebenden Wirkung) kommt keine inhaltliche Bedeutung zu.
Ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Antragsgegnerin bestehen im vorliegenden Fall nicht.
Auch das Vorliegen einer unbilligen Härte ist nicht gegeben.
Die herrschende Meinung (vgl. z. B. Landessozialgericht – LSG – Brandenburg vom 26.07.2007, L 9 B 540/06 KR ER, juris Rn. 3) geht davon aus, dass ernsthafte Rechtmäßigkeitszweifel dann bestehen, wenn ein Obsiegen in der Hauptsache und damit die Rechtswidrigkeit des fraglichen Verwaltungsaktes wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier der Klage, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (andere Ansicht 18. Senat des Bayerischen Landessozialgerichts – BayLSG -. Ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen bereits dann, wenn die Rechtmäßigkeit des Bescheides ebenso wahrscheinlich ist wie dessen Rechtswidrigkeit und damit ein Erfolg im Hauptsacheverfahren mindestens so wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg).
Unter Zugrundelegung des Prüfungsmaßstabes des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG und dieser Grundsätze bestehen zur Überzeugung des Gerichtes keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides der Antragsgegnerin.
Nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung spricht nach der im Eilverfahren notwendigen aber auch nur summarisch möglichen Prüfung nicht mehr für als gegen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Dies ergibt sich aus den in der Akte der Antragsgegnerin enthaltenen Ermittlungsergebnissen des HZA und hierbei insbesondere aus den im Rahmen der Ermittlungen des HZA eingesehenen Schichtplänen/Dienstplänen, den Zeugenaussagen der vorm HZA einvernommenen Beschäftigten des Antragstellers und früheren Beschäftigten und den im Rahmen der Ermittlungen des HZA erhobenen Lohnbuchhaltungsdaten.
Das Gericht nimmt insoweit Bezug auf die Begründung des Bescheides vom 23.03.2021 (§ 136 Abs. 3 SGG entsprechend).
Ergänzend gilt Folgendes:
Rechtsgrundlage des Betragsbescheides vom 23.03.2021 ist § 28p Abs. 1 SGB IV i. V. m. §§ 2, 6 SchwarzArbG. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre oder anlassbezogen (z. B. in Zusammenhang mit Ermittlungen der Zollverwaltung nach dem SchwarzArbG § 2 Abs. 4 S. 1 Nr. 5, § 6 Abs. 1, 4 Nr. 3 SchwarzArbG). Nach Satz 5 der Vorschrift erlassen sie dann im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Die Versicherungspflicht und Beitragspflicht abhängiger Beschäftigter richtet sich in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung nach besonderen Bestimmungen (§§ 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III; § 5 Abs. 1 N. 1 SGB V; § 1 Nr. 1 SGB VI, § 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI).
Aus § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV folgt die Verpflichtung der Arbeitgeber, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. Für die Beiträge abhängig Beschäftigter ist in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung jeweils das Arbeitsentgelt des Beschäftigten Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Beiträge (§ 226 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 57 Abs. 1 SGB XI i. V. m. § 226 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 342 SGB III). Als Arbeitsentgelt gelten nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Die Beitragsansprüche der Versicherungsträger entstehen, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).
Voraussetzung für die Versicherungspflicht in der im vorliegenden Verfahren einzig denkbaren Alternative ist jeweils eine abhängige Beschäftigung gegen Entgelt im Sinne des § 7 SGB IV.
Gemäß § 28f Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Entgeltunterlagen im Geltungsbereich des Gesetzes in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Näheres regelt § 8 Beitragsverfahrensverordnung (BVV).
Für den Bereich des Mindestlohngesetzes (MiLoG) obliegt dem Arbeitgeber gemäß § 17 Abs. 1 MiLoG eine Dokumentations- und Bereithaltungspflicht bzgl. Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit.
Hat ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt und können dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden, kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (§ 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Satz 1 gilt nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen (§ 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV).
Gemäß § 28f Abs. 2 Satz 4 SGB IV ist dabei für das monatliche Arbeitsentgelt eines Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen (siehe zum Ganzen u. a. BSG, Urteil vom 16.12.2015, B 12 R 11/14 R; vom 04.09.2018, B 12 R 4/17 R; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 20.04.2016, L 2 558/15).
Unter Berücksichtigung dieser Normen ergibt sich keine Rechtswidrigkeit des verfahrensgegenständlichen Bescheides.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand Arbeitszeiten und damit die Höhe der Arbeitsentgelte soweit keine verwertbaren Angaben oder Unterlagen aus den Ermittlungen des HZA vorlagen-, die eine konkrete Feststellung der Arbeitszeiten hätte ermöglichen können, so dass sie nicht berechtigt gewesen wäre, eine Schätzung der Arbeitszeiten der Beschäftigten vorzunehmen bzgl. der Beschäftigten, welche vom HZA nicht als Zeugen einvernommen worden waren, gemäß § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV hätte feststellen können oder dass die von der Antragsgegnerin durchgeführte Schätzung auf unrichtigen, nicht tragfähigen oder unrealistischen Schätzungsgrundlagen beruhte oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat und keine sorgfältige Abwägung zwischen der Bedeutung der größeren Genauigkeit der Schätzung für die Versicherten und den Antragstellerund dem mit einem bestimmten Vorgehen verbundenen Verwaltungsaufwand erfolgt war (siehe hierzu BSG, Urteil vom 16.12.2015, B 12 R 11/14 R sowie vom 04.09.2018 a. a. O.).
Soweit der Träger bei fehlenden oder fehlerhaften Arbeitgeberaufzeichnungen im Einzelfall von weiteren Ermittlungen zur genauen Ermittlung der Höhe des beitragspflichtigen Entgelts bzw. der Höhe der zu entrichtenden Beiträge in der Annahme eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwandes absieht und vor diesem Hintergrund eine Schätzung vornimmt, unterliegt die Feststellung einer Unverhältnismäßigkeit weiterer Ermittlungen durch den Rentenversicherungsträger ihrerseits als tatbestandliche Voraussetzung für die Zulässigkeit einer entsprechenden Schätzung gemäß § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV voller gerichtlicher Überprüfung. Dabei ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 20.04.2016 a. a. O. unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 16.12.2015 a. a. O.).
Prüfungsmaßstab für die insoweit maßgebliche Unverhältnismäßigkeit eines weiteren Ermittlungsaufwandes ist im Fall einer personenbezogenen Entgeltschätzung vorrangig eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten wie auch des Arbeitgebers an einer exakten Feststellung der Entgelte im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche bzw. im Hinblick auf die Vermeidung über obligatorische Beitragslasten (LSG Niedersachsen-Bremen a. a. O. unter Hinweis auf BSG a. a. O.). Dabei wird es wesentlich auch auf die zu erwartende Genauigkeit einer möglichen Schätzung ankommen: Je genauer die Schätzung, desto geringer sind die für den Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile und desto geringer der Ermittlungsaufwand, der noch als verhältnismäßig gelten kann (LSG Niedersachsen-Bremen a. a. O. unter Hinweis auf BSG a. a. O.). Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode sind vom Versicherungsträger in der Begründung seines Bescheides im Einzelnen darzulegen (BSG, Urteil vom 16.12.2015 a. a. O.). Die Schätzung ist so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines nach den genannten Maßstäben noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwandes möglich ist. Dabei sind die Anforderungen an eine Schätzung umso höher, je größer die für die Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile sind. Sie ist nicht zu beanstanden und – bis zum Nachweis der tatsächlichen Höhe des Arbeitsentgelts – verbindlich, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BSG, Urteil vom 16.12.2015 a. a. O.).
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben ist die Entscheidung der Beklagten im verfahrensgegenständlichem Bescheid vom 23.03.2021 nicht rechtswidrig.
Der Antragsteller hat seine Aufzeichnungspflichten verletzt. Die Pflicht nach § 28f Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IV ist verletzt, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Aufzeichnungen ganz oder teilweise unterlässt, wobei es nicht darauf ankommt, ob ihn ein Verschulden trifft (BSG, Urteil vom 04.09.2018, B 12 R 4/17 R unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 16.12.2015 a. a. O.).
Einer unzureichenden oder fehlenden Dokumentationen steht hierbei sowohl die Nichtvorlage gegebenenfalls ordnungsgemäß geführter Aufzeichnungen wie auch eine unterbliebene Mitwirkung gleich, ohne die eine Feststellung des beitragspflichtigen Arbeitsentgeltes nicht möglich ist (BSG, Urteil vom 04.09.2018 a. a. O.).
Die für die Beitragsbemessung maßgebenden Entgeltansprüche der von dem Antragsteller beschäftigten Arbeitnehmer waren für die Antragsgegnerin – soweit sie diese im Rahmen der Einforderung der Sozialversicherungsbeiträge im vorliegenden Fall geschätzt hat – nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand im Sinne von § 28f  Abs. 2 Satz 3 SGB IV zu ermitteln. Im Rahmen der oben bezeichneten Abwägung ist sowohl die Amtsermittlungspflicht des prüfenden Trägers, der sich sämtlicher in Betracht kommender Beweismittel zu bedienen hat, als auch die Mitwirkungspflicht des zu prüfenden Arbeitgebers, der über die konkrete Aufzeichnungspflicht hinaus allgemein angemessene Prüfhilfen zu leisten hat, zu berücksichtigen. Gemessen daran war der Antragsgegnerin die Ermittlung des den Beschäftigten des Antragstellers zustehenden Arbeitsentgeltes – soweit dieses im vorliegenden Fall geschätzt wurde – wie auch der zeitliche Umfang von deren Tätigkeiten, nicht mit vertret- und zumutbarem Aufwand möglich. Dies ergibt sich schon aus den im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch das HZA durchgeführten Ermittlungen und deren Dokumentation, wonach es schon im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren unter Berücksichtigung der teilweise unterlassenen und teilweise unzureichenden Dokumentations- und Meldepflichten des Klägers erheblich erschwert war, den Sachverhalt aufzuklären.
Die Schätzung durch die Antragsgegnerin ist unter Berücksichtigung der genannten Maßgaben nicht zu beanstanden. Diese gründet auf den sorgfältig von der Antragsgegnerin – soweit möglich – ermittelten Tatsachen.
Die Antragsgegnerin konnte die tatsächlichen Feststellungen des HZA aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren insbesondere aus den dort vorgenommenen Zeugeneinvernahmen übernehmen. Das Gericht kann diese im Wege des Urkundsbeweises würdigen Meyer-Ladewig, Keller, Leitherer, Schmidt, SGG 13.Aufl. § 103 Nr.11d; § 117 Nr.5; § 128 Nr.8a). Weder aus den Aussagen der früheren und jetzigen Beschäftigten des Antragstellers noch aus den weiteren im Rahmen der Ermittlungen des HZA vorliegenden Beweismitteln ergibt sich eine Unrichtigkeit der Feststellungen der Antragsgegnerin zu Arbeitszeiten und Entgelthöhe Die Antragsgegnerin hat insoweit die Arbeitszeiten der vom Antragsteller beschäftigten Fahrer zu Recht unter Auswertung der Dienstpläne/Schichtpläne und Zeugenaussagen und der in den Ermittlungsakten des HZA enthaltenen Lohnbuchhaltungsdaten ermittelt und unter Berücksichtigung der Mindestlöhne nach § 1 Abs. 2 Satz 2 MiLoG den Mindestlohn als jeweils gezahltes Arbeitsentgelt der Beitragsberechnung zugrunde gelegt.
Entgegen dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers lagen insoweit sehr wohl entsprechende Grundlagen für die Berechnung der Beiträge vor.
Der Antragsteller hat keine dem entgegenstehenden Nachweise erbracht. Für Beitragsnachforderungen trägt zwar grundsätzlich der prüfende Träger die Beweislast. Hat jedoch der Arbeitgeber vereitelt, dass die Einzugsstelle bzw. der prüfende Rentenversicherungsträger die für die versicherungsrechtliche Beurteilung sowie die für die Beitragsberechnung erforderlichen Tatbestände erfährt (z.B. durch Verletzung der Aufzeichnungs- und Auskunftspflicht) und bestreitet der Arbeitgeber die festgestellte Versicherungs- und Beitragspflicht der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer oder die Beitragshöhe, dann obliegt diesem die Beweislast. Es tritt dann eine Umkehr der Beweislast ein Bay LSG, Urteil vom 16.05.2006 L 5 KR 170/04; LSG Niedersachsen, Urteil vom 05.07.1989 L 4 KR 70/87).
Auch soweit die Antragsgegnerin bezüglich der nicht vom HZA vernommenen Fahrer einen Mittelwert für die Arbeitszeiten zugrunde gelegt hat, ist dies nicht zu beanstanden.
Aufgrund der Pflichtverletzungen des Antragstellers und dessen Vereitelung der für die Beitragsberechnung notwendigen Feststellungen durch die Pflichtverletzungen ist eine Beweislastumkehr dahingehend eingetreten, dass diese dem Arbeitgeber obliegt (Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts – BayLSG – vom 16.05.2006, L 5 KR 170/04).
Nachweise, dass die Feststellungen der Antragsgegnerin unrichtig wären, hat der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht erbracht.
Einer Unrichtigkeit der Festsetzung der Beitragshöhe durch die Antragsgegnerin ist insofern nicht ersichtlich.
Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin im verfahrensgegenständlichen Bescheid (Seite 6 und Seite 8) in diesem Zusammenhang Bezug genommen.
Bezüglich des Vorbringens des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, dass die „Wartezeiten“ der Fahrer im Verteilzentrum keine Arbeitszeit darstellen würden, vermag das Gericht dieser Rechtsauffassung nicht zu folgen.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ist Arbeitszeit im Sinne des ArbZG die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.
Gemäß § 21a Abs. 3 Nr. 1 ArbZG ist abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit die Zeit, während derer sich ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bereithalten muss, um seine Tätigkeit aufzunehmen. Für die Zeiten nach Satz 1 Nr. 1 und 2 gilt dies gemäß § 21a Abs. 3 Satz 2 ArbZG nur, wenn der Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer im Voraus, spätestens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraumes bekannt ist.
Als Arbeitsplatz gelten die Haupt- und Zweigniederlassungen des Arbeitgebers, das Fahrzeug, das das Fahrpersonal bei seiner Tätigkeit benutzt und jeder andere Ort, an dem die mit der Beförderung verbundenen Tätigkeiten ausgeübt werden (Anzinger/Koberski, Arbeitszeitgesetz, 4. A., § 21a ArbZG unter Hinweis auf Artikel 3 Buchstabe c Fahrpersonal-Richtlinie).
§ 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ArbZG enthält eine von § 2 Abs. 1 ArbZG abweichende Definition der Arbeitszeit, insbesondere zum Bereitschaftsdienst und zur Arbeitsbereitschaft. Abs. 3 Satz 2 der Vorschrift schränkt diese Abweichung ein. Mit der Regelung des § 21a Abs. 3 Satz 2 ArbZG soll sichergestellt werden, dass der Arbeitnehmer über die Arbeitsfreie Zeit planbar verfügen kann (Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, 1. A. 2014, § 21a ArbZG Nr. 8).
Wartezeiten zum Be- und Entladen (z. B. bei Aufrückvorgängen in einem Wartesystem) sind Arbeitszeit (Hahn/Pfeiffer/Schubert a. a. O., Nr. 9; Anzinger/Koberski a. a. O., § 21a ArbZG Nr. 13).
Der Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer der Wartezeit muss dem Beschäftigten im Voraus, spätestens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraumes bekannt sein, wie sich aus § 21a Abs. 3 Satz 2 ArbZG gemäß dessen eindeutigen Wortlaut ergibt.
Schätz- und Erfahrungswerte, reichen insoweit entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers nicht aus, da Sinn und Zweck der Vorschrift sonst verfehlt würde. Derartige Zeiträume könnten nur dann nicht als Arbeitszeit gewertet werden, wenn der Arbeitnehmer diese Zeiten nicht nur im Voraus kennt, sondern auch über diese freien Zeiten verfügen kann (Anzinger/Koberski a. a. O. Nr. 12).
Den Beschäftigten des Antragstellers waren insoweit die Wartezeiten bei der Firma T nicht in diesem Sinne im Voraus bekannt, weil entsprechende Schätz- und Erfahrungswerte der Beschäftigten bezüglich der Dauer der Wartezeit nicht zu einer Kenntnis im Sinne von § 21a Abs. 3 Satz 2 ArbZG führten, entsprechende Wartezeiten auch bezüglich der Dauer schwanken konnten, so dass nicht stets 30 Minuten zugrunde gelegt werden konnten und insbesondere die Beschäftigten auch mangels genauer Kenntnis der Dauer der Wartezeit über die Zeiten frei verfügen konnten.
Sind aber Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer nicht im Voraus bekannt, so sind diese Zeiten Arbeitszeiten (Anzinger/Koberski a. a. O. Nr. 14).
Auch nach der Fahrpersonalrichtlinie (RL 2002/15 EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Regelung von Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben) ist Arbeitszeit u. a. die Zeit, während der das Fahrpersonal nicht frei über seine Zeit verfügen kann und sich an seinem Arbeitsplatz bereithalten muss, seine normale Arbeit aufzunehmen, wobei es bestimmte mit dem Dienst verbundene Aufgaben ausführt, insbesondere während der Zeit des Wartens auf das Be- und Entladen, wenn deren voraussichtliche Dauer nicht im Voraus bekannt ist (Artikel 3a Nr. 1 Spiegelstrich 2).
Insoweit wird auch die Auffassung vertreten, dass § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 in gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nur angewandt werden dürfe, soweit die Zeiten des Bereithaltens am Arbeitsplatz nicht gemäß der Fahrpersonalrichtlinie Arbeitszeiten sind (Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. A. 2014, § 21a Nr. 15 unter Hinweis auf Buschmann/Ulber § 21a Nr. 13 und Neumann/Biebel § 21a Nr. 8).
Dementsprechend ist der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers nicht zu folgen, dass die Zeiten der Beschäftigten des Antragstellers, in der diese bei der Firma T auf ihren Aufruf warteten, keine Arbeitszeit darstellten.
An der Richtigkeit der Höhe der Beitragsnachforderung bestehen bei summarischer Prüfung des Gerichts keine Zweifel.
Die Antragsgegnerin ist gemäß § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV zum Erlass von Verwaltungsakten zur Feststellung von Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber dem Arbeitgeber ermächtigt.
Die Höhe des Beitragsanspruches richtet sich grundsätzlich nach den tatsächlich erhaltenen Einnahmen, darüber hinaus aber auch nach den vom Arbeitgeber geschuldeten Leistungen. Die Entstehung des Beitragsanspruches ist nach § 22 SGB IV nicht davon abhängig, ob das geschuldete Arbeitsentgelt gezahlt wurde, also dem Arbeitnehmer zugeflossen ist (BSG, Urteil vom 30.08.1994, 12 RK 59/92).
Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten als Arbeitsentgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenen Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung.
Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.
Die Ermittlungen der Arbeitsbemessungsgrundlage haben daher im Rahmen einer Hochrechnung vom Nettolohn auf den Bruttolohn, aus dem die Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen sind, zu erfolgen (Bundesgerichtshof – BGH – vom 02.12.2008, 1 StR 416/08).
Die Definition des Begriffes „illegale Beschäftigung“ ist den Zielsetzungen der Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV folgend vorzunehmen (Ziegelmeier in Kasseler Kommentar § 14 SGB IV Nr. 150).
Hiernach ist der Terminus so zu verstehen, dass nur solche Rechtsverstöße gemeint sind, die die Beschäftigung oder die aus ihr folgenden Hauptpflichten des öffentlichen Rechts (Steuer- und Beitragspflicht) zum Gegenstand haben (Knospe in Hauck, SGB IV, § 14 Nr. 64). Hierbei bewirkt die Nichtzahlung der geschuldeten Steuern und Beiträge bereits die Gesetzwidrigkeit des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. § 1 Abs. 2 SchwarzArbG) angesichts des Verstoßes gegen die einschlägigen Vorschriften des Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrechts sowie des Strafrechts (Ziegelmeier a. a. O.).
Werden objektiv zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (Zahlungs-, Melde-, Aufzeichnungs-, Nachweispflichten) verletzt, ist nach der Rechtsprechung des BSG ein Beschäftigungsverhältnis illegal i. S. des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (BSG, Urteil vom 09.11.2011, B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254).
Entsprechend Pflichten ergaben sich für die Antragstellerin aus den §§ 28a (Meldepflicht), 28e Abs. 1 (Beitragspflicht) und 28f Abs. 1 (Aufzeichnungs- und Nachweispflicht) des SGB IV.
Mit Rücksicht auf den Normzweck muss zudem der (mindestens bedingte) Vorsatz hinzukommen, die geschuldeten Beiträge hinterziehen zu wollen (BSG vom 09.11.2011 a.a.O. unter Hinweis auf die für die Verjährung vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge geltende Regelung des § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV).
Vorsatz bedeutet schuldrechtlich Wissen und Wollen der Rechtsgutverletzung, Strafrechtlich entweder Absicht (dolus directus 1. Grades), wissentlich und willentliches Handeln (dolus directus 2. Grades) oder Fürmöglichhaltens des Taterfolges und billigende Inkaufnahme desselben (dolus eventualis = bedingter Vorsatz). Deshalb ist es ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG, Urteil vom 16.12.2015, B 12 R 11/14 R unter Hinweis auf BSG SozR 3-2400 § 25 Nr. 7 S. 35). Ist eine natürliche Person Beitragsschuldner, wird im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht (rechtzeitig) gezahlt wurden, genügen, um gleichermaßen feststellen zu können, dass dieser Beitragsschuldner die Beiträge (zumindest bedingt) vorsätzlich vorenthalten hat (BSG vom 16.12.2015 a.a.O.). Kenntnis im vorstehend beschriebenen Sinne ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung der Beiträge verpflichtet zu sein. Eine für die Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV erforderliche Kenntnis von der Beitragspflicht, die den Vorsatz indiziert, kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig angenommen werden, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (z. B. bei „Schwarzarbeit“) überhaupt keine Beiträge entrichtet werden (BSG, Urteil vom 16.12.2015, a. a. O.).
Dies ist vorliegend der Fall.
Mit Urteil vom 02.12.2008 (1 StR 416/08) hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung auch festgestellt, dass bei Beitragshinterziehung durch „Schwarzarbeit“ immer von einer Nettolohnabrede auszugehen ist und der gezahlte „Schwarzlohn“ nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf einen Bruttolohn hochzurechnen ist, aus dem die hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen sind und es zulässig ist bei der Hochrechnung die Steuerklasse VI gemäß § 39c Einkommenssteuergesetz (EStG) zugrunde zu legen, wenn die tatsächliche Steuerklasse mangels Vorlage der Lohnsteuerkarte nicht bekannt ist. Mit Beschluss vom 07.10.2009 (1 StR 320/09) hat der BGH § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV auch bei nur teilweiser „Schwarzlohnzahlung“ für anwendbar erklärt.
Abgesehen davon, dass der Antragsteller keine entsprechende Einrede erhoben hat (siehe zur Notwendigkeit der Erhebung der Einrede der Verjährung BSG, Urteil vom 19.09.2019, B 12 KR 21/19 R) lagen auch die Voraussetzungen für eine Verjährung gemäß § 25 SGB IV nicht vor, weil die Beitragsansprüche nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV wegen des Vorsatzes des Antragstellers der 30-jährigen Verjährungsfrist unterlagen.
Auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin im verfahrensgegenständlichen Bescheide Seiten 12 und 13 wird insoweit Bezug genommen.
Auch die Festsetzung der Säumniszuschläge lässt weder dem Grunde nach der Höhe nach Rechtsfehler zu Lasten der Antragstellerin erkennen.
Gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückläufigen auf 50,00 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.
Gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 1. Halbsatz SGB IV sind Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder -einkommen zu bemessen sind, in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der dieses erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt.
Die Verpflichtung des Antragstellers zur Nachentrichtung von Beiträgen zur Sozialversicherung begründet nach den Vorgaben des § 24 Abs. 2 SGB IV grundsätzlich auch die Pflicht, für nachträglich aufzubringende Beiträge Säumniszuschläge zu entrichten. Solche sind nach diesen gesetzlichen Vorgaben nur dann ausnahmsweise nicht zu erheben, wenn und soweit die Beitragsschuldner glaubhaft (siehe auch BSG vom 12.11.2018, B 12 R 15 /18 R) machen, dass sie unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatten.
Nach Rechtsprechung des 12. Senats des BSG (Urteil vom 12.12.2018, B 12 R 15/18 R) bestimmt sich der Verschuldensmaßstab des § 24 Abs. 2 SGB IV (entgegen der Rechtsprechung des 13. Senats – Urteil vom 01.07.2010 B 13 R 67/09 -) nicht nach § 276 BGB, wonach Fahrlässigkeit ausreicht, sondern nach einem eigenständigen Verschuldensmaßstab. Hiernach setzt Verschulden im Sinne von § 24 Abs. 2 SGB IV wenigstens bedingten Vorsatz voraus (siehe zum Ganzen Ziegelmeier in Kasseler Kommentar SGB IV § 24 Nr. 37 ff).
Für die Frage der verschuldeten Unkenntnis ist nach BSG Urteil vom 12.12.2018 a. a. O. auf die Grundsätze zurückzugreifen, die das BSG für das Vorliegen von Vorsatz bei der Vorenthaltung von Beiträgen entwickelt hat (Ziegelmeier a.a.O. Nr. 39 unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 30.03.2000, B 12 KR 14/99 R), so. z. B. wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt („Schwarzarbeit“) keine Beiträge entrichtet wurden.
Eine Glaubhaftmachung der fehlenden, unverschuldeten Kenntnis ist nicht gegeben. Auch aufgrund der – nach summarischer Prüfung – zumindest bedingt vorsätzlichen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen für ein typisches Arbeitsentgelt durch den Antragsteller ist eine unverschuldete Unkenntnis des Antragstellers nicht gegeben und die Berechnung von Säumniszuschlägen rechtmäßig.
Für das Vorliegen einer unbilligen Härte fehlt es an einem substantiierten Vortrag.
Eine solche wäre gegeben, wenn dem Betroffenen Nachteile entstehen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht oder nur schwer wieder gut zu machen sind, wenn also ein Schaden eintritt, der auch durch eine spätere Rückzahlung nicht ausgeglichen werden kann (BayLSG Beschluss vom 30.07-2012, L 5 R 267/12 B ER; LSG Sachsen vom 20.08.2010, L 12 KR 118/09 B ER) oder der den Betroffenen durch die Zahlung des verlangten Beitrages in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt oder sogar seine Existenz gefährdet (LSG Berlin-Brandenburg vom 29.07.2008, L 3 B 257/08 U ER).
Diesbezüglich mangelt es an einem substantiierten Vortrag, wonach die Vollziehung der Beitragsnachforderung eine unbillige, nicht durch ein öffentliches Interesse zu rechtfertigende Härte darstellen würde.
Das Vorbringen, dass die Vollziehung des Beitragsbescheides für den Antragsteller die Vernichtung seiner Existenz und die Insolvenz zur Folge hätte, genügt hierfür nicht.
Bei der Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen muss es sich dabei um Nachteile handeln, die durch eine spätere Rückzahlung von tatsächlich nicht geschuldeten Beiträgen nicht mehr korrigierbar sind. Hierzu zählen Fälle, in denen die Zahlungen zur Arbeitgeberinsolvenz führen oder der Bestand des Unternehmens gefährdet wäre (z. B. BayLSG, Beschluss vom 30.07.2012 a. a. O.). Derartige Nachteile sind im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen.
Auch die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für den Antragsteller verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind. Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wieder gutzumachende Nachteile sind nicht überzeugend dargelegt.
Unterlagen zu seinen Vermögensverhältnissen hat der Antragsteller nicht vorgelegt (etwa Daten aus dem Geschäftskonto; Sicherheiten, die etwa dem Antragsteller die Möglichkeit gäben, bei seiner Bank (außerhalb der Kontokorrentlinie) einen Kredit zu erhalten).
Der Antragsteller hat lediglich unsubstantiiert eine Existenzgefährdung behauptet, ohne nähere Angaben zu konkreten Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu machen. Dies genügt nicht (siehe auch BayLSG, Beschluss vom 12.02.2010, L 5 R 994/09 B ER).
Unabhängig davon erfordert der Eilrechtsschutz in Fällen von Beitragsnachforderungen aufgrund von Betriebsprüfungen nach § 28p SGB IV, dass auch die Interessen der Beschäftigten Berücksichtigung finden, welche als Drittbetroffene zu behandeln sind, weil ihnen nur aus den gezahlten Beiträgen Rentenanwartschaften erwachsen (§§ 55 Abs. 1 Satz 1; 70 ff. SGB VI) oder typische arbeitnehmerbezogene Sozialleistungen wie Arbeitslosengeld (§ 149 SGB III) und Krankengeld (§ 47 SGB V) nach dem erzielten Entgelt gewährt werden.
Deshalb kann gerade Veranlassung bestehen, Beiträge rasch einzutreiben, wenn ein Arbeitgeber behauptet, dass Zahlungsunfähigkeit drohe (BayLSG, Beschluss vom 30.07.2012 a. a. O. unter Hinweis auf LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.02.2012, L 8 R 1047/11 B ER).
Ebenso wenig ist ersichtlich, ob und gegebenenfalls mit welchem Erfolg der Antragsteller eine Stundung der Forderung oder Ratenzahlungen bei der zuständigen Einzugsstelle beantragt hat (LSG Hessen, Beschluss vom 02.05.1995, L 1 KR 330/95 A).
Schließlich besteht für den Antragsteller regelmäßig die Möglichkeit einer Vollziehung der festgesetzten Forderung für die Dauer des weiteren Verfahrens gegen Hinterlegung einer Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft abzuwenden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller hiervon Gebrauch gemacht hat.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung war daher abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in entsprechender Anwendung.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz SGG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Hiernach bestimmt sich der Streitwert im Verfahren nach § 86b SGG nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Gemäß § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen, soweit nichts Anderes bestimmt ist.
Da im vorliegenden Fall von der Antragsgegnerin eine Beitragsforderung in Höhe von 62.485,73 Euro geltend gemacht wird, war der Streitwert demnach gemäß § 52 Abs. 1 GKG in dieser Höhe festzusetzen.
Unter Berücksichtigung des ausdrücklichen gesetzlichen Verweises auf das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 86b SGG und § 53 Abs. 2 Nr. 4 GKG auf den Streitwert nach § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG ist keine Reduzierung des Streitwertes zwischen einem Viertel und der Hälfte des Hauptsachestreitwertes vorzunehmen (LSG Sachsen-Anhalt vom 05.10.2010, L 4 P 12/10 B ER).


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