Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-59-11/15

Leitsatz

Ein Angebotsausschluss wegen Abweichung von der Leistungsbeschreibung kommt nur dann in Betracht, wenn sich, und sei es auch nur im Ergebnis einer Auslegung, ein letztlich eindeutiger und deshalb für die Bieter auch als solcher erkennbarer Ausschreibungswille ermitteln lässt, von dem sich des Angebot des betreffenden Bieters entfernt hat. (amtlicher Leitsatz)
Die Vorgaben der Vergabeunterlagen sind nach dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen fachkundigen Bieters auszulegen. (amtlicher Leitsatz)
Verwendet der öffentliche Auftraggeber einen in technischen Regelwerken definiteren Begriff – wie hier “Niveaugleicher Einstieg” gemäß Ziff. 2.3 der TSI PRM 2014 – in der Leistungsbeschreibung nicht, sondern einen anderen nicht definierten Begriff – hier “stufenfrei”, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die technische Spezifikation “Niveaugleicher Einstieg” doch von allen Bietern zu erbringen ist. (amtlicher Leitsatz)
Eine Stufe liege nicht vor, wenn zwischen Fahrzeugeinstieg und Bahnsteig ein Höhenunterschied bestehe, da die TSI PRM 2014 insoweit von einem Spalt spricht und dessen maximal zulässigen Höhenunterschied bei einer Höhe des Bahnsteigs von 550 mm mit 230 mm regelt. Eine Stufe ist ein Höhenunterschied in einer Fläche auf, in oder an ein und demselben Objekt. (redaktioneller Leitsatz)
Für die Einhaltung der Öffnungs- und Schließzeiten kommt es nicht darauf an, dass ohne barrierefreie Bedienung von Bahnsteigen mit einer Höhe von 550 mm die Benutzung der rollstuhlgerechten Einstiegshilfen notwendig ist, da diese nur gelegentlich und unregelmäßig genutzt werden und daher ohnehin nicht kalkulierbar sind.  (redaktioneller Leitsatz)
Die Umlage von Einheitspreisen einzelner Postitionen auf andere Leistungspositionen stellt eine unzulässige Mischkalkulation dar, so dass das Angebot nicht die gem. § 13 Abs. 3 VOL/A geforderten Preise enthält. Hat der Bieter eine Leistungsposition in vertretbarer Weise ausgelegt, liegt keine unzutreffende Preisangabe vor. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung angefallenen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von … Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten wird für notwendig erachtet.

Gründe

I.
1. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Vergabe der Verkehrsleistungen im SPNV auf den Strecken M. – F., A. – F. und A. – Landsberg (Dieselnetz A. I). Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verfahrens nach den Bestimmungen des ersten Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme von § 7 VOL/A sowie den Bestimmungen der §§ 8, 15 Abs. 1 und 23 EG VOL/A, da es sich um eine Vergabe von Dienstleistungen gemäß Anhang I Teil B VOL/A handle (Ziffer VI.3 der EU-Bekanntmachung).
Die Verkehrsleistungen sind ab dem 09.12.2018 zu erbringen. Der Vertrag soll zum Ende des Fahrplanjahrs 2030, am 14.12.2030 enden. Die Leistung wird als Gesamtauftrag vergeben, eine Vergabe in Losen ist nicht vorgesehen (Ziffer II.1.8 der Bekanntmachung). Alternativangebote sind nicht zugelassen (Ziffer II.1.9 der Bekanntmachung). Die Verkehrsleistungen umfassen in der Betriebsstufe 1 insgesamt rund 2,7 Mio. und in der Betriebsstufe 2 rund 2,4 Mio. Zugkilometer pro Jahr. Die Betriebsstufe 1 unterstellt im Wesentlichen die bestehende Infrastruktur, die Betriebsstufe 2 die Elektrifizierung M.-M.-L., die zweite S-Bahn Stammstrecke in M. sowie den Ausbau der Eisenbahninfrastruktur zwischen M. und F. (s. Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung).
Nach Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung soll das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind, erteilt werden. Wie aus Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung hervorgeht, wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt, das sich aus einem niedrigsten fiktiven Preis (Pf) errechnet. Dieser fiktive Preis berücksichtigt wiederum u. a. sowohl den Angebotspreis als auch wertungsrelevante qualitative Kriterien. Er errechnet sich nach der Formel: Pf = Pa – Q – F – K
Ziffer 2 b) der Leistungsbeschreibung regelt Folgendes:
„Q steht für einen Abzugsbetrag, der vom Preis entsprechend der nach dem Angebot des Bieters angebotenen und nachfolgend erläuterten Qualitäten abgezogen wird. Der im Rahmen von Q maximal mögliche Abzugsbetrag beträgt 23 Millionen €.“
Weiter regelte die Antragsgegnerin in ihrer Leistungsbeschreibung unter anderem Folgendes:
„4. Fahrzeuge
Die im Folgenden genannten Mindestanforderungen bei der Ausgestaltung der Fahrzeuge sind einzuhalten und im Angebot nachzuweisen. Wir weisen darauf hin, dass die BAG-SPNV „Empfehlungen für Anforderungen an Fahrzeuge in Vergabeverfahren für Mitglieder der BAG-SPNV“ erarbeitet hat.
[…]
4.3 Einstiegsverhältnisse und Barrierefreiheit
Mindestanforderungen:
– Sämtliche Bahnsteige gemäß Ziffer 3.3 Halte müssen gemäß gültiger Normenlage bedient werden können.
– Sämtliche Fahrzeuge müssen Bahnsteige mit einer Höhe von 550 mm über SO stufenfrei bedienen können.
– Öffnungs- und Schließzeiten der Türen sowie die Zeit zum Ein- und Ausfahren von Schiebetritten und Spaltüberbrückungen sind so zu bemessen, dass der maximal zu erwartende Fahrgastwechsel ohne Überschreitung der Regelhaltzeiten möglich ist.
– Jeder Zugteil, der von benachbarten Zugteilen während der Fahrt nicht erreichbar ist, benötigt mindestens eine auf beiden Fahrzeugseiten nutzbare rollstuhlgerechte Einstiegshilfe mit einer Tragfähigkeit von mindestens 300 kg, mit der auch mobilitätseingeschränkte Fahrgäste Bahnsteige mit einer Höhe von 300 bis 760 mm über SO zum Ein- und Ausstieg ohne Voranmeldung nutzen können.
Dem Angebot sind bemaßte und leserliche Skizzen der vorgesehenen Einstiegsverhältnisse sowie bemaßte und leserliche Skizzen der Einstiegsverhältnisse auch unter Nutzung der fahrzeuggebundenen Einstiegshilfe im geraden Gleis an 380, 550 und 760 mm hohen Bahnsteigen über SO beizulegen. Ebenso sind die Einstiegsverhältnisse im geraden Gleis an der niedrigsten im zu bedienenden Netz vorhandenen Bahnsteighöhe darzustellen.“
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten fristgerecht Angebote ein.
Mit Informationsschreiben nach § 101a GWB vom 09.11.2015 hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Auf das Angebot der Antragstellerin könne der Zuschlag nicht erteilt werden, da nach der Wertung anhand der in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen angegebenen Kriterien sich ihr Angebot nicht als das wirtschaftlichste Angebot herausgestellt habe.
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.11.2015. Insbesondere machte sie geltend, dass das Angebot der Beigeladenen die von der Antragsgegnerin definierten Mindestanforderungen an die einzusetzenden Fahrzeuge nicht erfülle, da deren angebotene Fahrzeuge Bahnsteige mit einer Höhe von 550 mm über SO (Schienenoberkante) nicht stufenfrei bedienen können und deshalb zwingend auszuschließen sei. Zudem sei das Angebot der Beigeladenen deshalb auszuschließen, weil diese vergaberechtswidrig Kosten aus der zweiten in die erste Betriebsstufe verlagert und daher die Preise nicht wie gefordert angegeben habe. Weiter machte die Antragstellerin geltend, es habe bei der qualitativen Angebotswertung Fehler zu ihren Lasten gegeben.
Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 17.11.2015 zu den Vorwürfen Stellung und wies die Rügen der Antragstellerin als nicht gerechtfertigt zurück.
2. Weil die Rügen vom 13.11.2015 die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 19.11.2015 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenden auszuschließen und
2. hilfsweise die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären,
4. der Antragstellerin nach erfolgter Beiziehung Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
Die Antragstellerin führte aus, dass der Nachprüfungsantrag zulässig sei.
Sie sei antragsbefugt, da sie ihr Interesse am Auftrag durch Einreichung eines Angebots dargetan habe und machte geltend, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen und fehlerhafter Preisangaben auszuschließen sei und die Angebotswertung im Hinblick auf die Qualitätskriterien fehlerhaft durchgeführt worden sei. Auch drohe ihr ein Schaden, da der Zuschlag auf ein konkurrierendes Angebot beabsichtigt sei. Ferner sei die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unverzüglich nachgekommen.
Die Antragstellerin führte aus, dass der Nachprüfungsantrag auch begründet sei.
Das Angebot der Beigeladenen sei gemäß § 16 Abs. 3 VOL/A auszuschließen, da es im Hinblick auf die stufenfreie Bedienung von Bahnsteigen mit einer Höhe von 550 mm über SO der Mindestanforderung der Leistungsbeschreibung nicht entspreche. Unter 4.3 Einstiegsverhältnisse und Barrierefreiheit werde unter anderem als Mindestanforderung gefordert, dass „sämtliche Fahrzeuge Bahnsteige mit einer Höhe von 550 mm über SO stufenfrei bedienen“ können.
Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die von der Beigeladenen angebotenen Fahrzeuge insofern eine Stufe vom 8 cm zum Bahnsteigniveau aufweisen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liege auch begrifflich eine Stufe bei jedem vertikalen Versatz vor. Insofern sei die Formulierung „stufenfrei“, völlig eindeutig. Die als Mindestbedingung aufgestellte Vorgabe sei daher, dass es überhaupt keine Stufe bei einer Bahnsteighöhe von 550 mm geben dürfe. Die Vorgabe der Ausschreibung gehe damit in zulässiger Weise über die ansonsten geltenden Mindeststandards hinaus (DIN 18040-3: maximal 5 cm; Anhang unter 4.1.2.21.1 der TSI-PRM 2008: max. 5 cm; DIN 18040-1 und DIN 1804-2: 2 cm für stufenlosen Zugang). Selbst unter Zugrundelegung dieser Mindeststandards, sei das von der Beigeladenen vorgelegte Angebot mit einer Stufe von 8 cm unzureichend und daher auszuschließen.
Weiter ist die Antragstellerin aufgrund ihrer kalkulatorischen Erfahrung der Ansicht, dass die Beigeladene in unzulässiger Weise Kosten verlagert und daher Preisangaben nicht wie gefordert gemacht habe. Die Beigeladene habe die zeitlich begrenzte Betriebsstufe 1 im Vergleich zur Betriebsstufe 2 deutlich überpreist, dies in der spekulativen Annahme, dass die Betriebsstufe 1 aufgrund baulicher Verzögerungen deutlich länger dauern werde als in der Ausschreibung zugrunde gelegt worden sei. Sie habe die Kosten, die (anteilig) der Betriebsstufe 2 zuzuordnen seien, unsachgemäß in das Kalkulationsschema der Betriebsstufe 1 verschoben und damit die Zuschlagserteilung an das wirtschaftlichste Angebot ausgehebelt, denn gemäß Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung fließe bei der Berechnung des Angebotspreises die überpreiste Betriebsstufe 1 lediglich mit 2/12 in die Angebotswertung ein, die künstlich kleingerechnete Betriebsstufe 2 hingegen mit einem Anteil von 10/12. Indem die Antragsgegnerin dies toleriere, nehme sie für den nicht unrealistischen Fall einer Verlängerung der auf nur 2 Jahre angesetzten Betriebsstufe 1 eine deutliche Preiserhöhung in Kauf, die sich indes in dem Angebotsvergleich nicht widerspiegle. Das Angebot der Beigeladenen sei deshalb auszuschließen.
Schließlich gehe die Antragstellerin im Hinblick auf ihre bundesweite Markterfahrung und kalkulatorischen Schätzungen davon aus, dass entgegen den pauschalen Angaben der Antragsgegnerin ihr Angebot qualitativ deutlich hochwertiger sei als das Angebot der Beigeladenen und dies bei ordnungsgemäßer Anwendung der Zuschlagskriterien zur Folge habe, dass sich die Bewertungsreihenfolge zu ihren Gunsten verändere, sofern das Angebot der Beigeladenen nicht ohnehin auszuschließen sei.
Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 19.11.2015. Diese legte die Vergabeunterlagen am 24.11.2015 vor.
Mit Schreiben vom 03.12.2015 nahm die Antragsgegnerin zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte:
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Akteneinsicht in die Vergabeakte zu verweigern,
– hilfsweise, der Antragstellerin die Akteneinsicht in die von der Antragsgegnerin als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichneten Bestandteile der Vergabeakte zu verweigern -,
3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
4. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für erforderlich zu erklären.
Die Antragsgegnerin führte aus, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, soweit die Antragstellerin geltend mache, dass die Antragsgegnerin die in den Angeboten enthaltenen wertungsrelevanten Qualitäten fehlerhaft gewertet habe. Die Antragstellerin sei insoweit nicht antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB, da ihr durch den angeblichen Rechtsverstoß kein Schaden entstanden ist oder zu entstehen drohe. Denn selbst wenn man unterstelle, dass das Angebot der Antragstellerin im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Qualität“ die höchste Bewertung und somit den insoweit maximalen Abzugsbetrag bei der Wertung erhalten hätte, und im Angebot der Beigeladenen dagegen ein völliges Fehlen von wertungsrelevanten Qualitäten und somit ein Abzugsbetrag in Höhe von 0 Euro unterstellen würde, wäre damit der preisliche Vorsprung des Angebots der Beigeladenen nicht aufzuholen gewesen. Auch wenn man den von der Antragstellerin behaupteten vermeintlichen Rechtsverstoß hinweg denke, würde sich ihre Stellung im Wettbewerb somit nicht verändern.
Darüber hinaus genüge der Vorwurf der fehlerhaften Qualitätsbewertung nicht den Anforderungen an die Substantiierungspflicht. Im Rahmen einer Rüge seien diejenigen Umstände konkret aufzuzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines Schadens ergebe. Pauschale „ins Blaue hinein“ gestellte Behauptungen würden nicht ausreichen. Die Antragstellerin habe im Schreiben vom 13.11.2015 lediglich ausgeführt, dass die Antragsgegnerin einen Wertungsfehler zu ihren Lasten begangen habe. Weshalb allein aus der Tatsache, dass die Antragstellerin selbst bestimmte Qualitäten angeboten habe, die Möglichkeit eines Wertungsfehlers durch die Antragsgegnerin folge, führe die Antragstellerin jedoch nicht aus. Konkretere Anknüpfungstatsachen oder Indizien hierfür seien aus dem Rügeschreiben vom 13.11.2015 nicht zu entnehmen.
Auch soweit die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag darauf stütze, dass die Beigeladene die Preise nicht wie gefordert angegeben habe, sondern Kosten der Betriebsstufe 2 auf die Betriebsstufe 1 verlagert habe, sei der Nachprüfungsantrag mangels vorheriger substantiierter Rüge unzulässig. Aus welchen Umständen die Antragstellerin auf diese vermeintliche unzulässige Kostenverlagerung schließe, werde nichts vorgetragen. Ihr Vortrag erschöpfe sich diesbezüglich auf reine Mutmaßungen. Der Verweis auf ihre kalkulatorischen Erfahrungen genüge den Anforderungen nicht.
Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht nach „§ 16 Abs. 3 lit. c) VOL/A“ auszuschließen, es erfülle insbesondere auch die Vorgaben aus Kapitel 4.3 der Leistungsbeschreibung. Insoweit sei zu beachten, dass sich diese Vorgabe auf sämtliche Fahrzeuge und nicht auf sämtliche Einstiege beziehe. Es genüge daher, wenn an mindestens einem Einstieg je Fahrzeug (abgeschlossene und in sich durchgängige Einheit) ein stufenfreier Zugang möglich sei. Der Begriff „stufenfrei“ sei im Zusammenhang mit einem Fahrzeugeinstieg durch kein Regelwerk im Eisenbahnwesen definiert.
In den Technischen Spezifikationen für die Interoperabilität bezüglich der Zugänglichkeit des Eisenbahnsystems der Union für Menschen mit Behinderung und Menschen mit eingeschränkter Mobilität (Verordnung (EU) Nr. 1300/2014 vom 18.11.2014 – TSI-PRM 2014) sei in Ziffer 2.3 lediglich der Begriff „stufenfreie Wege“ und „niveaugleicher Einstieg“ definiert.
Dass die zur Erbringung der ausgeschriebenen Verkehrsleistungen einzusetzenden Fahrzeuge die Voraussetzung für einen „niveaugleichen Einstieg“ im Sinne der TSI PRM erfüllen müssen, sei vorliegend nicht gefordert worden. Dies sei auch nicht sachgerecht, da sie vermutlich deutliche Mehrkosten gegenüber der verwendeten Forderung nach der „stufenfreien Bedienung“ zur Folge gehabt hätte. Die Vorgabe aus Ziffer 4.3 der Leistungsbeschreibung sei so zu verstehen, dass an jedem Fahrzeug mindestens ein Zugang vorhanden sein müsse, der einen Zugang zum Fahrzeug im Sinne eines „stufenfreien Weges“ gemäß der TSI PRM ermögliche. Die Erfüllung dieser Vorgabe sei folglich entweder dadurch möglich, dass Niveauwechsel vermieden oder durch Rampen oder Aufzüge überbrückt werden. Dies werde auch durch die ebenfalls in Kapitel 4.3 der Leistungsbeschreibung enthaltene Vorgabe des 4. Aufzählungspunktes bestätigt.
Das Angebot der Beigeladenen sehe eine solche Einstiegshilfe wie gefordert vor, was sich sowohl aus der textlichen Beschreibung ihres Fahrzeugkonzeptes als auch aus der vorgelegten Skizze der Einstiegsverhältnisse ergebe. Diese Einstiegshilfe entspreche bei der Bedienung von Bahnsteigen mit einer Höhe von 550 mm über SO auch den Anforderungen der TSI PRM. Es sei diesbezüglich kein barrierefreier Zugang zu den Fahrzeugen ohne die nach der Leistungsbeschreibung geforderte Einstiegshilfe verlangt.
Selbst wenn die Vorgabe aus Kapitel 4.3 der Leistungsbeschreibung entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin so zu verstehen sei, dass die stufenfreie Bedienung von Bahnsteigen mit einer Höhe von 550 mm über SO ohne Nutzung der rollstuhlgerechten Einstiegshilfe gewährleistet werden müsse, werde diese Vorgabe im Angebot der Beigeladenen erfüllt. Zur Grundausstattung der angebotenen Fahrzeuge der Beigeladenen gehören an allen Türen Trittleisten. Diese Trittleiste verlängere den Fußboden des Fahrzeugs um 75 mm nach Außen und verringere an Bahnsteigen mit einer Höhe von 550 mm über SO die vertikale Höhendifferenz zwischen Fahrzeug und Bahnsteig auf nur 50 mm. Damit stelle diese Höhendifferenz im Sinne der Ziffer 4.2.2.11.2 Abs. 6 TSI PRM keine Stufe dar.
Der Fahrzeughersteller habe in einem Detailauszug aus einer Skizze der Einstiegsverhältnisse die Darstellung der Trittleiste näher erläutert und außerdem durch Vorlage von Fotos die Anbringung und Funktion der Trittleiste dargestellt.
Auch habe die Antragsgegnerin keine Fehler bei der Wertung der angebotenen Qualitäten gemacht. Der Nachprüfungsantrag sei diesbezüglich unbegründet. Sie sei bei der Wertung so vorgegangen, wie in den Vergabeunterlagen beschrieben. Im Ergebnis habe zwar das Angebot der Antragstellerin den höchsten Abzugsbetrag „Q“ aller Angebote erhalten. Da auch das Angebot der Beigeladenen einen Abzugsbetrag erhalten habe, habe dies aber nicht dazu geführt, dass das Angebot der Antragstellerin den preislichen Unterschied zum Angebot der Beigeladenen aufgeholt habe. Der preisliche Abstand zwischen den beiden Angeboten sei vielmehr so deutlich, dass er selbst im Falle einer Vergabe des maximalen Abzugsbetrags „Q“ auf das Angebot der Antragstellerin und eines 0 Euro Abzugsbetrags auf das Angebot der Beigeladenen an dem Gesamtergebnis nichts ändere.
Auch soweit die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag auf die Behauptung stütze, die Beigeladene habe nicht alle Preise wie gefordert angegeben, sei ihr Antrag unbegründet. Die Antragstellerin mutmaße insoweit, dass die Beigeladene die zeitlich begrenzte Betriebsstufe 1 im Vergleich zur Betriebsstufe 2 deutlich überpreist habe. Anhaltspunkte dafür gebe es nicht. Dies sehe man auch daran, dass die in dem Angebot der Beigeladenen in Position 13 des Kalkulationsschemas auszuweisenden Kosten pro Zugkilometer in der Betriebsstufe 1 sogar niedriger ausfallen, als für Betriebsstufe 2. Eine unsachgemäße Verlagerung der Kosten auf die Betriebsstufe 1 im Angebot der Beigeladenen lasse sich nicht erkennen.
Der ehrenamtliche Beisitzer sowie die hauptamtliche Beisitzerin haben mit Schreiben vom 09.12.2015 die Entscheidung über den Umfang der Akteneinsicht, über Beiladungen und Rücknahmebeschlüsse auf den Vorsitzenden übertragen. Mit Beschluss vom 10.12.2015 wurde die Bieterin, deren Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.
Die Vergabekammer hat zudem mit Schreiben vom 10.12.2015 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 14.01.2016 geladen.
Mit Verfügung vom 10.12.2015 wurde die Frist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 15.02.2016 durch den Vorsitzenden der Kammer verlängert.
Am 14.12.2015 legte der Vorsitzende mit Vermerk den Umfang der Akteneinsicht fest. So wird jedem Beteiligten, der Akteneinsicht beantragt, nur Einsicht in sein eigenes Angebot und die dazugehörigen Wertungsunterlagen der Vergabestelle gewährt. Daraufhin wurde der Antragstellerin entsprechend ihrem Nachprüfungsantrag Akteneinsicht gewährt.
Mit Schriftsatz vom 21.12.2015 nahm die Antragstellerin zur Antragserwiderung sowie der gewährten Akteneinsicht Stellung und beantragte eine erweiterte Akteneinsicht, insbesondere für die zum Angebot der Beigeladenen gehörenden Skizzen der vorgesehenen Einstiegsverhältnisse in Bezug auf die von ihr angebotenen Fahrzeuge sowie die weiteren damit zusammenhängenden Unterlagen. Anhand der nur eingeschränkten Akteneinsicht sei die Antragstellerin nicht in der Lage, die Bewertung der angebotenen Qualitäten zu prüfen. Sollte die diesbezügliche Aussage der Antragsgegnerin zutreffen, halte die Antragstellerin ihren insofern erhobenen Einwand gegen die Angebotsbewertung nicht weiter aufrecht.
In Bezug auf die Beanstandung, dass die Beigeladene Kosten, die anteilig der Betriebsstufe 2 zuzuordnen sind, kalkulatorisch in die Betriebsstufe 1 verschoben habe, sei die von der Antragsgegnerin im Schreiben vom 03.12.2015 vorgebrachte Aussage, dass sogar die in Position 13 des Kalkulationsschemas auszuweisenden Kosten pro Zugkilometer in Betriebsstufe 1 bei der Beigeladenen niedriger gewesen seien, als diejenigen der Betriebsstufe 2, nicht aussagekräftig, da in Position 13 des Kalkulationsschemas lediglich die kalkulierten Betriebskosten insgesamt darzustellen seien. Aufgrund der unterschiedlichen Betriebsstrukturen in der Betriebsstufe 1 und 2 lasse sich daraus nicht ableiten, dass nicht in spekulativer Weise Preisbestandteile zwischen den Betriebsstufen verschoben worden seien. Eine spekulative Verschiebung könne sich auch daraus ergeben, dass für Betriebsstufe 1 im Vergleich zur Betriebsstufe 2 unrealistisch niedrige Einnahmen (Position 18 des Kalkulationsschemas) angesetzt worden seien, um das Verhältnis des Angebotspreises von Betriebsstufe 1 zu Betriebsstufe 2 in sachwidriger Weise zu beeinflussen. Auch hier sehe sich die Antragstellerin aufgrund der nur eingeschränkt gewährten Akteneinsicht nicht in der Lage weitere Ausführungen zu machen.
Im Vergabevermerk der Antragsgegnerin werde im Hinblick auf die Beigeladene ausgeführt (Ziff. 13), dass bei einigen Punkten Aufklärungsbedarf über die Angebote und die Eignung i. S.v. § 15 VOL/A bestanden habe und daher mit mehreren Schreiben um entsprechende Aufklärung gebeten worden sei und die Beigeladene die Aufklärungsfragen mit mehreren Schreiben beantwortet habe. Zudem sei die Beigeladene nach Ziffer 14.5 des Vergabevermerks zur Aufklärung des Angebotspreises im Rahmen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots mit Schreiben vom 04.09.2015 und 17.09.2015 aufgefordert worden. Dies könne deshalb von Bedeutung sein, da Informationen zum Angebot nicht nur von der Beigeladenen, sondern auch von dem Hersteller der von der Beigeladenen angebotenen Fahrzeuge eingeholt worden seien, wie aus dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 03.12.2015 zu entnehmen sei. Dies widerspreche insbesondere § 15 VOL/A.
Weiter ist die Antragstellerin der Ansicht, dass Ziffer 2.3 TSI PRM bestimme, dass ab einer vertikalen Höhendifferenz von 50 mm eine Stufe vorliege und daher kein stufenfreier Zugang im Sinne eines niveaugleichen Einstiegs mehr gegeben sei. Daraus folge, dass die von der Beigeladenen angebotenen Fahrzeuge mit einer vertikalen Höhendifferenz zum Bahnsteig von 80 mm nicht stufenfrei seien. Sollten sich die genauen und entsprechend bemaßten Einstiegsverhältnisse nicht aus dem Angebot der Beigeladenen und den von ihr beizufügenden Skizzen ergeben, sei das Angebot wegen Unvollständigkeit auszuschließen.
Zudem behaupte die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz, dass die Mindestanforderung unter Ziffer 4.3, Aufzählungspunkt 2 mit derjenigen unter Punkt 4 inhaltlich vollständig deckungsgleich sei. Dem sei nicht zuzustimmen. Allein ein solches Verständnis widerspreche dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck von unterschiedlichen Mindestanforderungen. Während Ziffer 4.3, Aufzählungspunkt 4 der Mindestanforderungen sich auf auf beiden Fahrzeugseiten nutzbare rollstuhlgerechte Einstiegshilfen je Zugteil beziehe, gelte die Anforderung unter Ziffer 4.3, Aufzählungspunkt 2 uneingeschränkt für sämtliche Fahrzeuge und damit auch für sämtliche Einstiege dieser Fahrzeuge. Dementsprechend werde auch hinsichtlich der vorzulegenden Skizzen unter 4.3 der Leistungsbeschreibung differenziert.
Die Antragstellerin machte noch Ausführungen dahingehend, dass gemäß § 15 S. 1 VOL/A lediglich von den Bietern Aufklärungen über das Angebot verlangt werden können, nicht aber von den Lieferanten des Bieters. Erklärungen zum Angebotsinhalt, durch die Firma A., als Fahrzeughersteller der Beigeladenen, müssten deshalb unberücksichtigt bleiben.
Die Antragstellerin wurde von der Vergabekammer mit Schreiben vom 22.12.2015 darauf hingewiesen, dass dem Angebot der Beigeladenen bemaßte und leserliche Skizzen der vorgesehenen Einstiegsverhältnisse sowie bemaßte und leserliche Skizzen der Einstiegsverhältnisse auch unter Nutzung der fahrzeuggebundenen Einstiegshilfe im geraden Gleis an 380, 550 und 760 mm hohen Bahnsteigen über SO beilagen und die dem Angebot beiliegende Skizze zur Bahnsteighöhe 550 mm (auch zur Trittleiste) der in der Anlage 1 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 03.12.2015 entspreche. Auch wurde darauf hingewiesen, dass sämtliche Anfragen der Antragsgegnerin und die Antworten der Beigeladenen sich nicht auf die vorgesehenen Einstiegsverhältnisse der angebotenen Fahrzeuge beziehen. Weitere Akteneinsicht wurde deshalb nicht gewährt.
Auf Aufforderung der Vergabekammer Südbayern erläuterte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.12.2015 wie sich die in Anlage 12.1 zum Vergabevermerk enthaltenen Werte für den Preise „PA“ zusammensetzen.
Mit Schreiben vom 07.01.2016 nahm die Beigeladene zu dem Nachprüfungsantrag und dem weiteren Schriftsatz der Antragstellerin vom 21.12.2015 Stellung und beantragte durch ihren Verfahrensbevollmächtigten,
I. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
II. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen,
III. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,
IV. der Beigeladenen Akteneinsicht gemäß § 111 GWB zu gewähren.
Weiter wurde ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, soweit die Antragstellerin die Wertung der Angebote am Maßstab der qualitativen Zuschlagskriterien beanstande. Insoweit fehle ihr die Antragsbefugnis, da sie nicht darlegen könne, dass ihr durch den behaupteten Vergabefehler ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Soweit die Antragstellerin der Beigeladenen eine spekulative Verschiebung von Preispositionen unterstelle, handle es sich um eine Rüge „ins Blaue hinein“.
Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei das Angebot der Beigeladenen weder wegen fehlender Preisangaben, noch wegen fehlender oder unvollständiger Nachweise, noch wegen Nichteinhaltung von Mindestanforderungen von der Wertung auszuschließen.
Die Antragstellerin habe keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen, die den Verdacht einer Preisverlagerung nahelegen. Der Einwand der Antragstellerin ziele in erster Linie darauf ab, im Wege der Aufklärung nähere Informationen über die Kalkulation der Beigeladenen zu erhalten. Aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin die Rüge der Antragstellerin zum Anlass genommen habe beim Fahrzeughersteller ergänzende Erkundigungen und Stellungnahmen zu den Einstiegsverhältnissen einzuholen, könne nicht auf die formelle Fehlerhaftigkeit der mit dem Angebot der Beigeladenen vorgelegten Skizzen geschlossen werden.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin erfüllten die von der Beigeladenen vorgesehenen Fahrzeuge auch die in Ziffer 4.3, 2. Aufzählungspunkt der Leistungsbeschreibung definierte Mindestanforderung, daher könne das Angebot der Beigeladenen auch nicht wegen Änderung der Vertragsunterlagen gem. § 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A von der Wertung ausgeschlossen werden. Die Mindestanforderung der Stufenfreiheit sei bereits aufgrund der vorgesehenen rollstuhlgerechten Einstiegshilfen erfüllt. Aus dem Wortlaut der Anforderung unter Ziffer 4.3, 2. Aufzählungspunkt lasse sich zweifelsfrei entnehmen, dass sich die Anforderung der stufenfreien Bedienung auf die Fahrzeuge als solche, nicht hingegen auf sämtliche Einstiege beziehe. Insofern sei die Mindestanforderung bereits dann erfüllt, wenn jedes Fahrzeug über mindestens einen stufenfreien Zugang verfüge. Ausgehend von diesem Verständnis erfülle das Angebot der Beigeladenen die Anforderung des stufenfreien Zugangs bereits deshalb, weil jedes vorgesehene Fahrzeug über eine rollstuhlgerechte Einstiegshilfe verfüge, durch die ein vertikaler Niveauunterschied zwischen dem Bahnsteig und den Fahrzeugeinstiegen vollständig überbrückt werde. Der Einwand der Antragstellerin, dass bei diesem Verständnis die Mindestanforderungen des 2. und des 4. Aufzählungspunkts unter Ziffer 4.3 vollständig deckungsgleich seien, sei unzutreffend. Denn die Anforderungen des 4. Aufzählungspunkts gingen deutlich über die allgemeinen Anforderungen des 2. Aufzählungspunkts hinaus und hätten insoweit eine eigenständige Bedeutung.
Selbst wenn man davon ausgehe, dass sich dem Wortlaut der Ziffer 4.3, 2. Aufzählungspunkt nicht zweifelsfrei entnehmen lasse, ob sich die Mindestanforderung der Stufenfreiheit lediglich auf die Fahrzeuge als solche oder auch auf sämtliche Einstiege beziehe, könne auf diese Bestimmung kein Angebotsausschluss gestützt werden, da insbesondere auf eine nicht eindeutig formulierte Mindestanforderung ein Angebotsausschluss nicht gestützt werden könne und etwaige Unklarheiten zulasten des öffentlichen Auftraggebers gingen.
Ferner sei die Anforderung der Stufenfreiheit auch bei den übrigen Einstiegen gewahrt, da die von der Beigeladenen vorgesehenen Fahrzeuge an sämtlichen Einstiegen von Bahnsteigen mit einer Höhe von 550 mm über SO stufenfrei bedienbar seien. Dieser unbestimmte Begriff der „stufenfreien Bedienung“ sei weder definiert noch werde in der Leistungsbeschreibung auf anerkannte Nomenklaturen Bezug genommen. Es gebe im Kontext von Schienenfahrzeuge auch keinen gesetzlichen oder durch technische Regelwerke determinierten oder allgemein anerkannten Begriff der „Stufe“ oder der „Stufenfreiheit“ im Zusammenhang mit Fahrzeugeinstiegen. Aus den einschlägigen technischen Regelwerken lasse sich lediglich ableiten, dass Niveauunterschiede zwischen Bahnsteigen und Türschwellen von 60 mm keine Stufe darstellen. Diese Anforderung sei vorliegend gewahrt, da die vertikale Höhendifferenz zwischen Bahnsteig und der an den Einstiegen angebrachten Trittleisten lediglich 50 mm betrage. Im Übrigen ließen die einschlägigen technischen Regelwerke nicht den Umkehrschluss zu, dass Höhenunterschiede von mehr als 60 mm stets als Stufe zu gelten haben.
Die Interpretationshilfen für die Auslegung des Begriffs der „Stufenfreiheit“ nach Ziffer 4.3., 2. Aufzählpunkt ergebe sich aus der TSI PRM 2014 und der DIN EN 14752:2015, aber die technischen Spezifikationen und Begriffsbestimmungen, die das Ziel der Barrierefreiheit verfolgen, könnten nicht schematisch zur Ausfüllung des Begriffs der „Stufenfreiheit“ i. S. v. Ziffer 4.3, 2. Aufzählungspunkt herangezogen werden.
Die TSI PRM 2014 enthalte in Abschnitt 4.2.2.11.2 Abs. 2 und 5 des Anhangs lediglich die allgemeine Anforderung, dass Einstiegsstufen eine maximale Höhe von 200 mm oder 230 mm aufweisen dürfen. Stufenfrei werde in der TSI PRM 2014 ausschließlich als Teil eines „hindernisfreien Weges, der den Bedürfnissen von Menschen mit eingeschränkter Mobilität entspricht“, verwendet. Aus Abschnitt 4.2.2.11.2 Abs. 6 des Anhangs zur TSI PRM 2014 ergebe sich allerdings, dass Niveauunterschiede zwischen dem Boden der Türschwelle und einem außerhalb des Fahrzeugs angebrachten Trittbretts von bis zu 60 mm nicht als Stufe zu werten seien. Eine inhaltliche übereinstimmende Regelung finde sich in Abschnitt 4.1.2.2.2 der DIN EN 14752:2015. Aus diesen Normen lasse sich ableiten, dass nicht jeder vertikale Spalt als Stufe anzusehen sei und dass vertikale Niveauunterschiede von bis zu 60 mm als stufenfrei zu betrachten seien. Dies könne auf die vertikalen Niveauunterschiede zwischen Fahrzeugeinstiegen und Bahnsteigen übertragen werden.
Die TSI PRM 2014 in Abschnitt 2.3 des Anhangs enthalte eine Definition des Begriffs „niveaugleicher Einstieg“, der aber nicht mit einem stufenfreien Einstieg gleichzusetzen sei.
Auch eine größere vertikale Differenz als 50 oder 60 mm würden die Anforderung der stufenfreien Bedienung gem. Ziffer 4.3, 2. Aufzählungspunkt der Leistungsbeschreibung nicht per se in Frage stellen. Das Auslegungsergebnis der Beigeladenen werde dadurch bestätigt, dass die Antragsgegnerin – im Unterschied zu früheren vergleichbaren Ausschreibungen im SPNV – darauf verzichtet habe, eine exakte Einstiegshöhe ausdrücklich vorzugeben. Im Vergleich zu einer früheren Ausschreibung habe die Antragsgegnerin die Mindestanforderung an die Einstiegsverhältnisse in der streitgegenständlichen Ausschreibung dahingehend flexibilisiert, dass sie anstelle einer maximalen Fußbodenhöhe den weiteren Begriff der Stufenfreiheit eingeführt habe, zur Erweiterung des Fahrzeugmarkts. Aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin von der Vorgabe einer maximalen Fußbodenhöhe der Fahrzeuge bewusst Abstand genommen habe, sei daher für die streitgegenständliche Ausschreibung zu folgern, dass die Anforderung der stufenfreien Bedienung auch bei einem vertikalen Spalt von mehr als 50 mm zwischen den Einstiegen und den Bahnsteigen gewahrt werden könne.
Die Angebotswertung leide auch nicht an sonstigen Verfahrensfehlern. Es liege kein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot gem. § 15 Satz 2 VOL/A vor. Weder aus dem Wortlaut dieser Vorschrift noch aus dem Normzweck könne geschlossen werden, dass sich der Auftraggeber bei Fragen zu technischen Details der angebotenen Produkte stets ausschließlich an den Bieter wenden müsse. Auch liege kein Verwertungsverbot hinsichtlich der vom Fahrzeughersteller erlangten Informationen vor. Durch die ergänzenden Auskünfte des Herstellers sei das Angebot der Beigeladenen entgegen der Annahme der Antragstellerin auch nicht abgeändert worden.
Auch die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 07.01.2016 erneut Stellung und hat im Wesentlichen die gleichen Ansichten wie die Beigeladene vertreten. Auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin wird verwiesen.
Mit Schreiben vom 08.01.2016 wurde der Beigeladenen ebenfalls Akteneinsicht gewährt.
Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 12.01.2016 Stellung zu den Schreiben der Beigeladenen und der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin führte u. a. aus, dass auch die vorgesehenen Trittleisten die Mindestanforderungen gemäß Ziffer 4.3.2 nicht erfüllen. Eine Trittleiste, die weder geeignet sei, einen Fuß darauf zu setzen, noch für die Räder eines Rollstuhls oder eines Rollators eine ausreichende Aufsatzfläche biete, ändere nach dem Wortlaut, noch nach dem Sinn der TSI PRM etwas.
Zudem legte sie noch eine Stellungnahme von Herrn Dr. …, wissenschaftlicher Leiter im Institut für barrierefreie Gestaltung und Mobilität, M., vom 11.01.2016 vor. Wie aus dieser Stellungnahme unter anderem hervorgeht, sei der zu bewertende Sachverhalt ausschließlich und abschließend in den Regelwerken der TSI-PRM 2014 und der DIN 18040-3 Barrierefreies Bauen – Planungsgrundlagen – Teil 3: Öffentlicher Verkehrs- und Freiraum, Dezember 2014, behandelt.
Am 14.01.2016 wurde der Sachverhalt in der mündlichen Verhandlung diskutiert. Die Vergabekammer teilte den Parteien mit, dass nach ihrer Auffassung bezüglich der Einstiegsverhältnisse die gültige Normenlage gemäß Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung, 1. Punkt, ausschließlich die TSI-PRM 2014 sowie die DIN 18040-3 als einschlägige Normen erfasst. Die Parteien traten dem nicht entgegen.
Weiter bat die Vergabekammer aufgrund der Rüge der Antragstellerin, die Beigeladene habe Kostenbestandteile aus der Betriebsstufe 2 in die Betriebsstufe 1 verlagert, die Beigeladenen um eine Erklärung dafür, weshalb sie im Rahmen ihrer Kalkulation der Verwaltungskosten gemäß Zeile 9 der Anlagen 15 ihres Angebots für ihren, der Antragsgegnerin im Rahmen der Aufklärung mit Schreiben vom 18.09.2015 (S.11) mitgeteilten, internen Unterpunkt „Recruiting und Verwaltung“ für die Betriebsstufe 2 keinerlei Kosten angesetzt hat. Die Beigeladene erklärt hierzu, dass bei diesem Unterpunkt ausschließlich ein Aufwand zur Inbetriebnahme der Betriebsstufe 1, nicht hingegen beim Übergang zur Betriebsstufe 2 oder bei der Betriebsstufe 2 anfalle. Der Aufwand, der für die Einstellung und Ausbildung neuen, während des Betriebes – also zu einem späteren Zeitpunkt als der Inbetriebnahme – erforderlich werdenden Personals anfallen werde, sei in dem internen Unterpunkt „sonst. Personenbedingter Aufwand“ berücksichtigt.
Die Antragstellerin ergänzte in der mündlichen Verhandlung ihre Anträge vom 19.11.2015 dahingehend, dass sie beantragt hilfsweise das Verfahren auf den Zeitpunkt vor Versendung der Ausschreibungsunterlagen zurückzuversetzen.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte, die der Vergabekammer vorgelegen hat, und auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist als unbegründet zurückzuweisen.
1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist gegeben.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ist gegeben, § 100 Abs. 1, 104 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, §§ 1 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV. Die Antragsgegnerin hat ihren Sitz im Regierungsbezirk Oberbayern und ist Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB. Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag (Verkehrsdurchführungsvertrag) i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB. Der geschätzte Auftragswert für die Leistungen aus dem Verkehrsdurchführungsvertrag liegt weit oberhalb des maßgeblichen Schwellenwertes.
1.1 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Mit ihren Vorwürfen, dass zum einen das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, da ihre Fahrzeuge nicht den Mindestanforderungen entsprechen und sie eine Verlagerung der Kosten von Betriebsstufe 2 auf Betriebsstufe 1 vorgenommen habe, sowie zum anderen die Qualität des Angebots der Antragstellerin fehlerhaft gewertet worden sei, legt sie die Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB dar. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihres Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da der Antragstellerin der Zuschlag nicht erteilt werden soll, droht ihr ein finanzieller Schaden, wenn die Beigeladene den Zuschlag erhält.
Die Antragsbefugnis hinsichtlich der behaupteten fehlerhaften Wertung der Qualitäten scheitert nicht daran, dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, sich an der Gesamtwertung nichts ändere, auch wenn die Qualität des Angebots der Beigeladenen mit 0 Punkten zu bewerten sei und die Antragstellerin den maximalen Abzugsbetrag erhalte. Eine fehlerhafte Wertung spiele deshalb vorliegend keine Rolle.
Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf insoweit nicht überspannt werden (EuGH vom 19.6.2003, Az.:C 249/01; BVerfG vom 29.7.2004, Az.: 2 BvR 2248/03; BGH vom 18.5.2004, Az.: X ZB 7/04; OLG München vom 15.10.2009, Az.: Verg 14/09 und vom 05.11.09, Az.: Verg15/09). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist vielmehr die schlüssige Behauptung erforderlich und regelmäßig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06). Insbesondere verbietet es sich, komplexere Streitfragen zum Angebotsausschluss oder der Wertung auf der Zulässigkeitsebene abzuhandeln (OLG München, Beschluss v. 21.11.2013, Verg 9/13). Dafür, dass einer Antragstellerin infolge der Missachtung von Bieterrechten zumindest ein Schaden drohen kann, genügt vielmehr, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG a. a. O.).
Vorliegend kann die Antragstellerin nicht wissen, wie die Wertung erfolgt ist und ob sich eine andere Wertung nicht für sie positiv auf die Gesamtwertung auswirken kann. Schließlich kennt sie die Anzahl der bei der Antragsgegnerin eingegangenen und wirtschaftlicheren Angebote nicht. Wäre die Wertung fehlerhaft durchgeführt worden und würde sich hierdurch die Reihenfolge der Angebote verändern, wäre die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt und ihr würde ein finanzieller Schaden drohen. Diese Streitfrage ist jedoch auf der Begründetheitsebene abzuhandeln.
1.2 Erfüllung der Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat ihren Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs.3 S.1 Nr.1, Nr.4 GWB genügt, da sie sowohl unverzüglich gerügt hat als auch den gegenständlichen Antrag innerhalb der 15-Tagefrist gestellt hat. Die Rügen hinsichtlich der behaupteten Verlagerung der Kosten von Betriebsstufe Stufe 2 in Stufe 1 und hinsichtlich der fehlerhaften Wertung der Qualität, erfolgten auch nicht „ins Blaue hinein“, wie die Antragsgegnerin vorträgt. Die Antragstellerin kennt vorliegend weder das Angebot der Beigeladenen, noch hat sie Einblick in die Wertung der Angebote. Auch die Mitteilung nach § 101a GWB enthält keine näheren Angaben in Bezug auf die Wertung, sie hat damit einen sehr beschränkten Informationsstand. Außer ihren Erfahrungswerten kann die Antragstellerin über keine weiteren Kenntnisse und Indizien hinsichtlich der Kalkulation der Beigeladenen und der Wertung verfügen.
Die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Rüge sind wegen des nur eingeschränkten Einblicks in die vergaberelevanten Vorgänge relativ gering. Zwar reichen pauschale und unsubstantiierte Behauptungen „ins Blaue hinein“ nicht aus. Der Bieter muss zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (OLG Celle, Beschluss vom 30.10.2014, 13 Verg 8/14). Aber Maßstab für die Anforderungen an den inhaltlichen Gehalt einer Rüge kann stets nur der Grad der Kenntnis des Bieters von der dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zugrunde liegenden Tatsachenlage sein. Der Bieter ist nicht verpflichtet eigene Recherchen anzustellen um seinen „Vermutungen“ zu untermauern.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragsgegnerin beabsichtigt zu Recht, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
2.1 Das Angebot der Beigeladenen enthält in Hinblick auf Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung keine Änderungen der Vergabeunterlagen, so dass das Angebot nicht nach § 16 Abs.3 lit.d i. V. m. § 13 Abs.4 VOL/A auszuschließen und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist. Das Angebot der Beigeladenen erfüllt die Anforderungen der Vergabeunterlagen, insbesondere die Mindestanforderungen an die Einstiegsverhältnisse und Barrierefreiheit der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung. Die Leistung ist insoweit auch eindeutig und erschöpfend beschrieben und ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot nicht erkennbar.
Die von der Beigeladenen angebotenen Fahrzeuge können Bahnsteige mit einer Höhe von 550 mm über SO stufenfrei bedienen und erfüllen mithin den 2. Aufzählungspunkt der Mindestanforderungen. Die angebotenen Fahrzeuge verfügen ausweislich der dem Angebot beigefügten bemaßten und leserlichen Skizzen (Anlage 2.2 des Angebots) an sämtlichen Ein- und Ausstiegen über Schiebetritte. Diese werden aber bei einem Bahnsteig mit einer Höhe von 550 mm über SO nicht benutzt, da sich diese bei dieser Bahnsteighöhe deutlich unterhalb der Bahnsteigkante befinden, so dass der Spalt zwischen dem Fahrzeug und dem Bahnsteig ohne die Benutzung einer Stufe überwunden werden kann. Auf die Auskünfte des Herstellers der Fahrzeuge kommt es deshalb überhaupt nicht an und ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot ist nicht ersichtlich.
2.1.1 Nach dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen fachkundigen Bieters ist der 2. Aufzählungspunkt der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung nach seinem Wortlaut so zu verstehen, dass der Spalt zwischen dem Fahrzeug und dem Bahnsteig mit einer Höhe von 550 mm über Schienenoberkante bei sämtlichen Ein- und Ausstiegen ohne die Benutzung einer Stufe, die an dem Fahrzeug eventuell vorhanden ist, überwunden werden kann. Denn in diesem Fall liegt schon rein tatsächlich mangels eines Höhenunterschiedes auf einem Objekt überhaupt keine Stufe im technischen Sinne vor. Der Bereich zwischen der Kante der Türschwelle der Türöffnung und dem Bahnsteig wird gemäß Ziff. 2.3 „Niveaugleicher Einstieg“ der TSI PRM 2014 vielmehr als Spalt bezeichnet. Stufen sind nach dem allgemeinen Sprachverständnis Flächen mit Höhenunterschieden auf, in oder an ein und demselben Objekt. Dieses Verständnis liegt auch der TSI PRM 2014, z. B. in den Ziff. 4.2.2.11 und 4.2.2.11.2, zugrunde. Bei Begriffen, die in dem beteiligten Verkehrskreis in einem bestimmten Sinn verstanden werden, ist diese Bedeutung maßgeblich (Palandt/Ellenberger, § 133, Rdnr.14). Diese stimmt vorliegend jedoch mit dem allgemeinen Sprachgebrauch überein. Die DIN 18040-3 (Barrierefreies Bauen – Planungsgrundlagen – Teil 3: Öffentlicher Verkehrs- und Freiraum) definiert zwar den Begriff „stufenlos“ mit einer ebenen, mit dem Rollstuhl und Rollator befahrbaren Fläche, die ggf. jedoch die für den Verkehrs- und Freiraum typischen, in dieser Norm näher benannten, Neigungen sowie Schwellen und Kanten (z. B. 3-cm-Bord an Überquerungsstellen) aufweisen kann. Da sie den Begriff „stufenlos“ lediglich in Zusammenhang mit einer Fläche definiert, ist diese Definition nicht für den Spalt zwischen Fahrzeug und Bahnsteig einschlägig, da dieser eindeutig keine Fläche ist. Gleiches gilt für Ziff. 2.3 „Stufenfreie Wege“ der TSI PRM 2014, da der Spalt zwischen Fahrzeug und Bahnsteig unzweifelhaft kein Weg ist.
Den Begriff „stufenfrei“ als „niveaugleich“ deuten zu wollen, ist hingegen fernliegend. Ein solches Verständnis entspräche entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht dem objektiven Empfängerhorizont der Bieter. Ziff. 2.3 „Niveaugleicher Einstieg“ der TSI PRM 2014 definiert diesen Begriff. Die Antragsgegnerin hätte als fachkundige Vergabestelle diesen Begriff verwendet, hätte sie eine niveaugleiche Bedienbarkeit gewollt. Da sie die stufenfreie Bedienbarkeit wählte, muss jedem verständigen Bieter klar sein, dass sie gerade keine niveaugleiche Bedienbarkeit fordert. Es besteht auch kein Anlass, den Begriff „stufenfrei“ entgegen seinem Wortlaut als „rollstuhlgerecht“ auszulegen. Die Antragsgegnerin hat in Aufzählungspunkt 4 den Begriff „rollstuhlgerecht“ verwendet. Nach dem objektiven Empfängerhorizont der Bieter mussten diese denknotwendig davon ausgehen, dass die Vergabestelle die Begriffe „stufenfrei“ und „rollstuhlgerecht“ gerade nicht gleichsetzt, sondern ihnen vielmehr eine unterschiedliche Bedeutung beimisst.
Auf das Vorhandensein einer Trittleiste sowie deren Funktion und Ausmaße kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da die angebotenen Fahrzeuge den 2. Aufzählungspunkt der Mindestanforderungen erfüllen.
2.1.2 Auch die Stellung des 2. Aufzählungspunktes im Gesamtzusammenhang der Regelungen der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung bestätigt dieses Verständnis. Nach seiner Systematik regelt der 2. Aufzählungspunkt die Einstiegsverhältnisse an sämtlichen Ein- und Ausstiegen bei einer Bahnsteighöhe von 550mm über Schienenoberkante ohne einen Bezug zur Barrierefreiheit aufzuweisen.
Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen bezieht sich die stufenfreie Bedienung nicht auf die Fahrzeuge als solche, sondern auf sämtliche Ein- und Ausstiege. Deshalb ist diese Mindestanforderung nicht bereits dann erfüllt, wenn jedes Fahrzeug über mindestens einen stufenfreien Zugang verfügt. Im 4. Aufzählungspunkt der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung bezieht sich die Anforderung ausdrücklich auf mindestens eine auf beiden Fahrzeugseiten nutzbare rollstuhlgerechte Einstiegshilfe je Zugteil. Nach dem objektiven Empfängerhorizont der Bieter mussten diese denknotwendig davon ausgehen, dass die Vergabestelle mit dem 2. Aufzählungspunkt die Einstiegsverhältnisse an sämtlichen Ein- und Ausstiegen regeln wollte, andernfalls hätte sie im 2. Aufzählungspunkt eine ebenso eindeutige Formulierung wie im 4. Aufzählungspunkt gewählt. Der Ansicht, dass die Anforderung des stufenfreien Zugangs bereits dann erfüllt ist, wenn jedes vorgesehene Fahrzeug über eine rollstuhlgerechte Einstiegshilfe verfügt, durch die ein vertikaler Niveauunterschied zwischen dem Bahnsteig und den Fahrzeugeinstiegen vollständig überbrückt wird, kann nicht gefolgt werden. Ein eigener Regelungsgehalt des 2. Aufzählungspunktes wäre nämlich dann nicht gegeben.
Einen Bezug zur Barrierefreiheit weist der 2. Aufzählungspunkt nicht auf. In der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung werden sowohl die Einstiegsverhältnisse als auch die Barrierefreiheit geregelt. Nicht alle vier Mindestanforderungen der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung weisen inhaltlich einen Zusammenhang zur Barrierefreiheit auf. Dies wird auch durch die Wortwahl bezüglich der geforderten Skizzen verdeutlicht. Die Antragsgegnerin verlangt nämlich zum einen Skizzen der vorgesehenen Einstiegsverhältnissen und zum anderen Skizzen der Einstiegsverhältnisse unter Nutzung der fahrzeuggebundenen Einstiegshilfe. Die Antragsgegnerin unterscheidet folglich zwischen rollstuhlgerechten und sonstigen Einstiegsverhältnissen. Die Aufzählungspunkte 1 bis 3 betreffen demnach die Einstiegsverhältnisse und lediglich der Aufzählungspunkt 4 die barrierefreien Einstiegsverhältnisse.
2.1.3 Schließlich ergibt sich auch aufgrund sonstiger einschlägiger Regelungen kein anderes Verständnis. Insbesondere erfüllt das Angebot der Beigeladenen die Anforderungen nach den „Empfehlungen für Anforderungen an Fahrzeuge in Vergabeverfahren für Mitglieder der BAG-SPNV“, der TSI-PRM 2014, der DIN 18040-3 und dem 3. Aufzählungspunkt der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung. Demnach kann dahinstehen, ob die „Empfehlungen für Anforderungen an Fahrzeuge in Vergabeverfahren für Mitglieder der BAG-SPNV“ und die DIN 18040-3 überhaupt Vertragsbestandteil sind. Verbindlich ist jedenfalls die VERORDNUNG (EU) Nr. 1300/2014 DER KOMMISSION vom 18. November 2014 über die technischen Spezifikationen für die Interoperabilität bezüglich der Zugänglichkeit des Eisenbahnsystems der Union für Menschen mit Behinderungen und Menschen mit eingeschränkter Mobilität (TSI PRM 2014). Da der Erlass in Form einer Verordnung erfolgte, ist eine nationale Umsetzung nicht erforderlich und sie gilt unmittelbar.
Eine genaue Auflistung der anzuwendenden Regelungen ist den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen. Lediglich zu Beginn der Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung wird darauf hingewiesen, dass die BAG-SPNV „Empfehlungen für Anforderungen an Fahrzeuge in Vergabeverfahren für Mitglieder der BAG-SPNV“ erarbeitet hat und nach Ziff.4.3 der Leistungsbeschreibung müssen sämtliche Bahnsteige gemäß gültiger Normenlage bedient werden. Auch die DIN 18040-3 wird in den Vergabeunterlagen nicht explizit genannt. DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Sie stehen jedermann zur Anwendung frei, ohne zunächst rechtlich verbindlich zu sein. Die Verfahrensbeteiligten bestätigten jedoch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, dass es neben der TSI-PRM 2014 und der DIN 18040-3 keine weiteren im Rahmen der Ziff. 4.3 der Leistungsbeschreibung zu berücksichtigenden Normen gebe. Insofern gingen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass sowohl die TSI-PRM 2014 als auch die DIN 18040-3 Vertragsgrundlage und mithin Angebotsgrundlage sind.
2.1.3.1 Ausgehend von den „Empfehlungen für Anforderungen an Fahrzeuge in Vergabeverfahren für Mitglieder der BAG-SPNV“, 2. Ausgabe, vom 14.07.2010, die überwiegend auf die Regelungen der RICHTLINIE 2008/57/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 17. Juni 2008 über die Interoperabilität des Eisenbahnsystems in der Gemeinschaft (TSI PRM 2008) verweisen, wird unter Ziff. 5.2 „Spalt zwischen Bahnsteig und Fahrzeug“ geregelt, dass bei normgerechter Lage des Bahnsteigs die Spaltbreite zwischen Fahrzeug und Bahnsteig die in der TSI PRM genannten Vorgaben einhalten muss. Aber auch der zulässige Höhenunterschied zwischen der Türschwelle des Zuges und dem Bahnsteig wird in der aktuellen Fassung der TSI PRM 2014 geregelt. Nach Ziff.4.2.2.11.1. Abs.1 TSI-PRM 2014 muss der Punkt in der Mitte der Vorderkante der Einstiegsstufe an jeder Einstiegstür auf beiden Seiten eines Fahrzeugs innerhalb der in einer Abbildung als „Position der Stufe“ angegebenen Fläche liegen. Aus dieser Abbildung in Verbindung mit der dort nachfolgend abgebildeten Tabelle 7 ist die maximal zulässige vertikale Differenz zwischen der Vorderkante der Einstiegsstufe und dem Bahnsteig, bei einer Höhe des Bahnsteiges von 550mm über Schienenoberkante, von 230mm eingehalten. Nach der mit dem Angebot der Beigeladenen vorgelegten Skizze (Anlage 2.2 des Angebots) beträgt die Höhendifferenz zwischen der Vorderkante der Einstiegsstufe und dem Bahnsteig lediglich 80mm. Da nach Sinn und Zweck dieser Regelung der Schiebetritt zu berücksichtigen ist, der dann die Vorderkante der Einstiegsstufe darstellt, erfüllt das Angebot der Beigeladenen auch die Anforderung, dass die maximal zulässige horizontale Differenz zwischen der Vorderkante der Einstiegsstufe und dem Bahnsteig, bei einer Höhe des Bahnsteiges von 550mm, 200mm beträgt.
Ziff. 2.3 TSI-PRM ist hingegen nicht einschlägig, da diese lediglich den niveaugleichen Einstieg regelt.
2.1.3.2 Das Angebot der Beigeladenen erfüllt auch die einzige, fachlich in Betracht kommende Regelung der DIN 18040-3. Zwar regelt die DIN 18040-3 (Barrierefreies Bauen – Planungsgrundlagen – Teil 3: Öffentlicher Verkehrs- und Freiraum) Folgendes: „ÖPNV, Haltestellen, Gleisanlagen: Der Höhenunterschied zwischen Bahnsteig und Fahrzeugeinstieg des öffentlichen Verkehrsmittels darf maximal 5 cm, sollte aber i.d.R. deutlich weniger betragen. Wenn er in Ausnahmefällen zwangsweise größer ist, muss der Mangel durch Schaffung von mindestens einem Zugang ausgeglichen werden.“. Der Höhenunterschied zwischen Bahnsteig und Fahrzeugeinstieg beträgt vorliegend 80mm. Allerdings verfügen sämtliche Fahrzeuge gemäß Ziff. 4.3, Aufzählungspunkt 4 der Leistungsbeschreibung, über eine rollstuhlgerechte Einstiegshilfe, so dass der Mangel ausgeglichen wird.
2.1.3.3 Das hier dargelegte Verständnis führt auch nicht dazu, dass die Anforderungen an die Einhaltung der Regelhaltzeiten gemäß Ziff. 4.3, Punkt 3 der Leistungsbeschreibung, nicht erfüllt werden könnten.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Öffnungs- und Schließzeiten nicht eingehalten werden könnten, wenn man die stufenfreie Bedienung von Bahnsteigen mit einer Höhe von 550 mm über SO nicht rollstuhlgerecht ausgestaltet und stattdessen die rollstuhlgerechte Einstiegshilfe genutzt werden muss. Die Antragstellerin geht dabei von der unrealistischen Annahme aus, dass die rollstuhlgerechte Einstiegshilfe häufig genutzt werden wird. Die Benutzung der rollstuhlgerechten Einstiegshilfe wird bei einer realistischen Betrachtungsweise nur gelegentlich erfolgen. Dies spiegelt auch Ziff. 4.3, Aufzählungspunkt 3 der Leistungsbeschreibung, wider, wonach lediglich die Öffnungs- und Schließzeiten der Türen selbst und die Zeit zum Ein- und Ausfahren von Schiebetritten und Spaltüberbrückungen aufgelistet sind, da diese Zeiträume bei jedem Halt anfallen. Nicht aufgezählt wird die Zeit, die für die Benutzung der rollstuhlgerechten Einstiegshilfe anfällt. Dies ist absolut nachvollziehbar, da die rollstuhlgerechte Einstiegshilfe gelegentlich und unregelmäßig benutzt werden wird und der Bieter die erforderliche Zeit folglich gar nicht kalkulieren kann.
Nach alledem ist die Leistung in diesem Punkt eindeutig und erschöpfend beschrieben.
2.2 Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Vergabekammer dafür, dass die Beigeladene Kosten der Betriebsstufe 2 entgegen der Vorgaben der Antragsgegnerin in die Kosten der Betriebsstufe 1 eingerechnet hat, so dass das Angebot nicht nach § 16 Abs.1 i. V. m. § 13 Abs.3 VOL/A auszuschließen und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist. Das Angebot erfüllt die Anforderungen der Vergabeunterlagen, die Beigeladene hat allenfalls bestehende Kalkulationsspielräume genutzt.
Nach § 13 Abs.3 VOL/A müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten. Wenn ein Bieter Einheitspreise einzelner Positionen auf andere Leistungspositionen umlegt, mithin Verschiebungen innerhalb der Kalkulation bestehen, enthält sein Angebot nicht die geforderten Preise und es liegt eine unzulässige Mischkalkulation vor. Die Vergabestelle ist zur Vermeidung von Mischkalkulationen, oder diese nachweisen zu müssen, verpflichtet, eine genaue und fachlich einwandfreie Definition der Leistungspositionen sowie präzise inhaltliche Vorgaben zur Kalkulation in der Leistungsbeschreibung innerhalb der Vergabeunterlagen aufzustellen. Hat der Bieter eine Leistungsposition in vertretbarer Weise ausgelegt, so liegt eine unzutreffende Preisangabe nicht vor (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2011 – Az.: VII-Verg11/11; VK Südbayern, Beschl. v. 03.06.2014 – Az.: Z3-3-3194-1-14-03/14).
Die Beigeladene hat Teile insbesondere der Betriebskosten als auch Wagnis und Gewinn für die Betriebsstufe 1 höher veranschlagt als für die Betriebsstufe 2. Dies lässt Zweifel aufkommen, ob die Einheitspreise die tatsächlich geforderten Preise für die jeweilige Position enthalten. Denn die fixen Betriebskosten, die Kapitalkosten und die anderen Fixkosten verteilen sich in der Betriebsstufe 2 auf weniger bestellte Leistung (€/Zgkm), so dass absolut gesehen, die Kosten der Betriebsstufe 2 geringer liegen, relativ in Bezug auf €/Zgkm das Netz aber eigentlich ineffizienter, also teurer werden müsste. Die von der Antragsgegnerin beauftragte B. GmbH stellte in ihrem Vermerk vom 28.09.2015 in Ziff.2 fest, dass die Beigeladene die Betriebsstufe 2 deutlich knapper kalkuliert habe als die Betriebsstufe 1. Dies betrifft nach der Kalkulationstabelle, Anlage 15 der Vergabeunterlagen und Teil des Angebots der Beigeladenen, die Kosten für die Wartung und den Unterhalt (Position 4 und 7), Verwaltungskosten (Position 9), Vertrieb (Position 12) sowie Wagnis und Gewinn (Position 19 und 20). Die B. GmbH kommt schließlich zu dem Ergebnis, dass „Kosten, die nicht exakt nur einer Betriebsstufe zuzurechnen sind tendenziell in BS 1 stärker als in BS 2 veranschlagt“ wurden“ (S.2f).
Der auffällige Kostenunterschied für die Wartung und den Unterhalt (Position 4 und 7) zwischen den Betriebsstufen erklärt die Beigeladene mit unterschiedlich hohen Rückstellungen für die schwere Instandhaltung. Diese schwere Instandhaltung werde zwischen Jahr 5 und 8 durchgeführt werden und bereits in dieser Zeit werden die neu zu bildenden jährlichen Rückstellungen sinken. Danach betragen sie „0“. Dies erkläre, dass die erste Betriebsstufe durch Rückstellungen wesentlich stärker belastet werde als die zweite. Diese Erklärung ist für die Kammer nachvollziehbar. Die B. GmbH weist in ihrem Vermerk vom 28.09.2015 unter Ziff. 3.2 auf S.5 darauf hin, dass „die Gesamtkosten der Wartung und Instandhaltung sowie der korrektiven Reparatur, wie sie in einer Summe entstehen, nach den Vorgaben des Kalkulationsschemas der Antragsgegnerin in 2 Positionen aufgeteilt sind. In der Praxis wird eine solche Trennung nicht konsequent nachvollzogen, sondern bietet Zuordnungsspielräume“.
Nachvollziehbar ist auch die Erklärung der Beigeladenen hinsichtlich der Verwaltungskosten (Position 9), die sie um eine interne, die Verwaltungskosten detaillierter darstellende Kalkulationstabelle ergänzte. Zwar fällt auf, dass die Beigeladene auch die Kosten für „Arbeitsausrüstung und Büromaterial (u. a. Einrichtungen, Büroausstattung, Fachliteratur)“ in der Betriebsstufe 1 höher angesetzt hat als in Betriebsstufe 2. Da es sich hierbei vornehmlich um erforderliche Erstanschaffungen handelt, fallen die diesbezüglichen Kosten zwangsläufig am Anfang der Vertragslaufzeit verstärkt an. Auffällig an der Kalkulation ist lediglich, dass der Aufwand für die Personalbeschaffung und die Ausbildung des Personals (Recruiting und Ausbildung) ausschließlich in der Betriebsstufe 1 angesetzt wird. In der mündlichen Verhandlung erläuterte die Beigeladene jedoch plausibel, dass bei diesem Unterpunkt ausschließlich ein Aufwand zur Inbetriebnahme der Betriebsstufe 1, nicht hingegen beim Übergang zur Betriebsstufe 2 oder bei der Betriebsstufe 2 anfalle. Der Aufwand, der für die Einstellung und Ausbildung neuen, während des Betriebes – also zu einem späteren Zeitpunkt als der Inbetriebnahme – erforderlich werdenden Personals anfallen werde, sei in dem internen Unterpunkt „sonst. Personenbedingter Aufwand“ berücksichtigt.
Die Beigeladene erklärt den Kostenunterschied zwischen den Betriebsstufen 1 und 2 im Hinblick auf die in Position 12 kalkulierten Vertriebskosten nachvollziehbar damit, dass die Vertriebsinvestitionen, insbesondere in Fahrkartenautomaten, zum überwiegenden Teil in der Betriebsstufe 1 linear abgeschrieben werden.
Die Beigeladene erklärt weiter, warum sie das Wagnis (Position 19) in der Betriebsstufe 1 deutlich höher als in Betriebsstufe 2 veranschlagt hat, nachvollziehbar damit, dass den Risiken aus Betriebsanlauf und Beeinträchtigung des Betriebs durch Bauzustände in der Betriebsstufe 1 durch die höhere Wagnisposition in Betriebsstufe 1 Rechnung getragen werde. Im eingeschwungenen Zustand in der Betriebsstufe 2 werde der Betrieb als insgesamt risikoarm eingeschätzt. Im Übrigen ist der Bieter in diesem Bereich ohnehin völlig frei in seiner Kalkulation.
Die Antragsgegnerin hat in Ziff.11 der Leistungsbeschreibung einige Vorgaben zur Kalkulation aufgestellt. Diese sind allerdings nicht so detailliert, als dass die Vorgehensweise der Beigeladenen gegen diese Vorgaben verstoßen würde.
2.3 Die Antragstellerin wurde im Rahmen der Wertung des Zuschlagskriteriums „Qualität“ nicht in ihren Rechten verletzt.
Es kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin korrekt gewertet hat, da selbst wenn das Angebot der Antragstellerin im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Qualität“ die höchste Bewertung und somit den maximalen Abzugsbetrag von 23 Millionen € bei der Wertung erhalten hätte, und man dem Angebot der Beigeladenen dagegen ein völliges Fehlen von wertungsrelevanten Qualitäten und somit ein Abzugsbetrag in Höhe von 0 Euro unterstellen würde, hätte dies keine Auswirkung auf die Gesamtwertung. Aufgrund der Differenz des für die Zuschlagsentscheidung maßgeblichen fiktiven Preises Pf der Antragstellerin und der Beigeladenen würde sich an der Rangfolge der Angebote nichts ändern. Die Angebotspreise, also die fiktiven Preise Pf, der Antragstellerin und der Beigeladenen wurden von der Antragsgegnerin zutreffend ermittelt. Die Berechnung erfolgte entsprechend der Vorgaben der Leistungsbeschreibung gemäß Ziff.2.
Der Nachprüfungsantrag ist daher sowohl hinsichtlich des Haupt- wie auch der Hilfsanträge zurückzuweisen.
II.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 100.000 Euro erhöht werden kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind.
Die Voraussetzung für eine Ausschöpfung des regulären Gebührenrahmens nach oben sieht die Vergabekammer hier als gegeben an. Bei dem streitgegenständlichen Nachprüfungsverfahren handelt es sich um ein solches mit einem außergewöhnlich hohen Auftragswert, insbesondere wenn man die Angebotssumme der Antragstellerin zugrunde legt (dazu Glahs in Reidt/Stickler/Glahs § 128 GWB Rn. 25). Die im Verfahren eingereichten Schriftsätze waren ungewöhnlich umfangreich und neuer Tatsachen- und Rechtsvortrag wurde mehrfach nachgeschoben. Aus diesem Grund überschreitet der Aufwand der Vergabekammer den eines regelmäßig vorkommenden umfangreichen und schwierigen Verfahrens, weshalb eine Ausschöpfung des regulären Gebührenrahmens nach oben auf … Euro gerechtfertigt ist.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs.2, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Verfahrensbeteiligten wird als notwendig angesehen.
Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von der Antragstellerin nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.
Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, da sie ihren Antrag u. a. darauf stützt, dass die Beigeladene aus mehreren Gründen aus dem Vergabeverfahren auszuschließen sei und daher nicht den Zuschlag erhalten dürfe. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit i. S. d. § 128 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sich diese aktiv durch ihren schriftlichen Vortrag und die Stellung von Anträgen am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13).
Hierüber hinaus war die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Mai 2004, VII-Verg 12/03).