Aktenzeichen 37 O 32/21
Leitsatz
Verfahrensgang
37 O 32/21 2021-01-14 Bes LGMUENCHENI LG München I
Tenor
1. Der Beschluss vom 14.01.2021 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung der Verfügungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
Der Beschluss vom 14.01.2021 war aufzuheben. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet, da die Verfügungsklägerin einen Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat, §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO.
I.
Das Landgericht München I ist zur Entscheidung über den Antrag international und örtlich zuständig.
Die EuGVVO ist anwendbar, da die Verfügungsbeklagte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig ist. Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO. Für die Qualifizierung der Ansprüche als unerlaubte Handlung ist dabei auf den Vortrag der Verfügungsklägerin abzustellen. Sowohl der geltend gemachte kartellrechtliche als auch der lauterkeitsrechtliche Anspruch sind nach autonomer Auslegung im Sinne der Verordnung als deliktsrechtlich zu qualifizieren. Dem steht nicht entgegen, dass zwischen den Parteien eine Vertragsbeziehung besteht (vgl.: EuGH, Urt. v. 24.11.2020, Az.: C-59/19 = NZKart 2020, 669 Rn. 33). Bei der Verkaufsplattform A..de-Marketplace handelt es sich um ein Angebot, das sich in erster Linie an Kunden auf dem deutschen Markt richtet. Der Ausschluss von einzelnen Verkäufern, gleich welchen Sitzlandes, kann daher den Wettbewerb auf dem deutschen Endkundenmarkt beeinträchtigen. Mit der Beeinträchtigung des Wettbewerbes auf dem deutschen Markt ist das schädigende Ereignis jedenfalls auch in Deutschland eingetreten.
Die örtliche Zuständigkeit folgt für den kartellrechtlichen Anspruch aus § 32 ZPO, da sich die Marktbeeinträchtigung auch im Bezirk des Landgerichts München I ausgewirkt haben kann, und für den lauterkeitsrechtlichen Anspruch aus § 14 Abs. 2 UWG in der Fassung vom 26.11.2020, da die Antragsgegnerin im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat.
II.
Die Verfügungsklägerin hat keinen Verfügungsanspruch aus §§ 33 Abs. 1 Alt. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die Verfügungsklägerin hat zwar eine marktbeherrschende Stellung der Verfügungsbeklagten (2.), nicht jedoch einen Marktmissbrauch seitens der Verfügungsbeklagten auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Onlinehändlern in Deutschland hinreichend glaubhaft gemacht (3.).
1. Auf den kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch findet nach Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom-II-VO deutsches Recht Anwendung. Da sich die Plattform „www.A(…).de“ hauptsächlich an den deutschen Markt richtet, ist auf der Grundlage des Klagevortrages eine Beeinträchtigung des deutschen Marktes wahrscheinlich.
2. Die Verfügungsklägerin hat mit der für das Verfügungsverfahren notwendigen hinreichenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Onlinehändlern in Deutschland marktbeherrschend ist.
a) Sachlich relevanter Markt ist im vorliegenden Fall der Markt für das Dienstleistungsangebot von Onlinemarktplätzen gegenüber Händlern (so auch LG Frankfurt a. M., Urt. v. 12.02.2019, Az.: 3-06 O 94/18 = GRUR-RS 2019, 50007, Rn. 45 f.; in diese Richtung tendierend: BKartA, Fallbericht v. 17.07.2019, Az.: B2-88/18, S. 11 – Online-Handel).
Der sachlich relevante Markt ist nach dem Bedarfsmarktkonzept unter Berücksichtigung der ökonomischen Besonderheiten des A.-Marketplace als zweiseitigem Markt zu ermitteln. Dem relevanten (Angebots-)Markt sind alle Produkte zuzurechnen, die nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH, Beschluss vom 16.01.2007, Az.: KVR 12/06 = BGHZ 170, 299 Rn. 4 – National Geographic II; BGH, Beschluss vom 11.11.2008, Az.: KVR 60/07 = BGHZ 178, 285 Rn. 15 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, Urt. v. 30.03.2011, Az.: KZR 6/09 = BGHZ 189, 94 Rn. 12 – MAN-Vertragswerkstatt).
aa) Bei der Handelsplattform „A.-Marketplace“ handelt es sich um einen zweiseitigen Markt, da die Verfügungsbeklagte als Intermediär die direkte Interaktion zweier Nutzerseiten, nämlich Kaufverträge zwischen Händlern auf der einen und Endkunden auf der anderen Seite im Wege einer Vermittlungsleistung über die Plattform ermöglicht (BKartA, Arbeitspapier „Marktmacht von Plattformen“, 2016, S. 8, 14, 25; vgl. MüKoEUWettbR/Wolf, GWB, 3. Aufl. 2020, § 18 Rn. 19; vgl. allgemein zu Transaktionsplattformen: Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, Journal of Competition Law and Economics 2014, 10 (2), 293; Luchetta, Journal of Competition Law & Economics 2014, 10 (1), 185). Hierbei bestehen positive indirekte Netzwerkeffekte zwischen den beiden Marktseiten. Je mehr Endverbraucher beim A. Marketplace einkaufen, desto attraktiver wird dieser für auf dem Marketplace vertretenen Händler. Auch der Endverbraucher profitiert von einer Händlervielfalt, da neben einem Produktvergleich auch ein Preisvergleich möglich ist, auch wenn diese Netzwerkeffekte schwächer ausgeprägt sein dürften (vgl. BKartA, Arbeitspapier „Marktmacht von Plattformen“, 2016, S. 17).
bb) Beim A.-Marketplace sind beide Marktseiten als jeweils selbstständige Märkte zu behandeln. Es ist vorliegend daher allein auf den Markt für das Dienstleistungsangebot von Onlinemarktplätzen gegenüber Händlern und nicht (auch) auf die Vermittlung von Kaufverträgen gegenüber dem Endverbraucher abzustellen. Netzwerkeffekte mit der Marktseite der produktnachfragenden Endverbraucher sind im Rahmen der Bestimmung der Marktmacht nach § 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB zu berücksichtigen.
Bei zweiseitigen Märkten ist umstritten, ob die Geschäftsbeziehungen auf den jeweiligen Plattformseiten typischerweise zu einem einheitlichen Markt oder zu jeweils eigenständigen Märkten gezählt werden müssen (vgl. MüKoEUWettbR/Wolf, GWB, 3. Aufl. 2020, § 18 Rn. 17; Immenga/Mestmäcker/Körber, Wettbewerbsrecht, FKVO Art. 2 Rn. 65; BKartA, Arbeitspapier „Marktmacht von Plattformen“, 2016, S. 29).
Bei Transaktionsplattformen wird eine einheitliche Betrachtung der Marktseiten dann als möglich erachtet, wenn beide Nachfragegruppen einen weitgehend einheitlichen Bedarf haben und die Austauschmöglichkeiten der Nachfragegruppen nicht wesentlich voneinander abweichen (BKartA, Fallbericht v. 25.06.2015, Az.: B6-39/15, S. 2 – Immonet/Immowelt). Für eine einheitliche Marktabgrenzung wird dabei angeführt, dass das vermittelte Produkt – die Vermittlungstätigkeit im Sinne eines (passenden) Zusammenbringens von Anbietern und Nachfragern – nicht aufteilbar sei, sondern immer zwingend beide Nutzergruppen einbeziehe (BKartA, Arbeitspapier „Marktmacht von Plattformen“, 2016, S. 31; für Immobilienplattformen: BKartA, Fallbericht v. 20.04.2015, Az. B6-39/15 – Immonet/Immowelt; BKartA, Beschluss vom 08.09.2015, B6-126/14, WuW 2016, 38 Rn. 126 – VG Media/Google; BKartA, Fallbericht vom 05.08.2015, Az.: B8-67/15, S. 2 – Verivox/ProSiebenSat1). Eine einseitige Marktbetrachtung könne daher das wirtschaftliche Geschehen und die ausgeprägten Interdependenzen zwischen den Marktseiten nicht abbilden.
Teilweise wird bezweifelt, dass es auf eine Differenzierung zwischen dem Konzept eines einheitlichen Plattformmarktes und der getrennten Betrachtung der Marktseiten ankomme, da fraglich sei, ob diese Ansätze zu unterschiedlichen Ergebnissen führten. Dagegen spreche, dass die Austauschmöglichkeit auf beiden Plattformseiten im Wesentlichen gleich sei und dass die Plattform auf beiden Plattformseiten in etwa gleich große und gegebenenfalls gleich strukturierte Nutzergruppen anziehen müsse, um stabil zu sein (Lohse, ZHR 2018, 321, 333). Ökonomische Wechselwirkungen zwischen den Marktseiten müssten nicht vollständig über die grobschlächtige Markabgrenzung erfasst werden, sondern könnten im Rahmen der Feststellung der Marktmacht berücksichtigt werden (MüKoEUWettbR/Wolf, GWB, 3. Aufl. 2020, § 18 Rn. 17; Lohse, ZHR 2018, 321, 335).
Zwar wurde ein einheitlicher Bedarf u. a. bei Online-Immobilienplattformen aufgrund der Individualität der Wünsche auf der einen Seite und der Individualität der Immobilie auf der anderen Seite für beide Seiten bejaht (BKartA, Fallbericht v. 25.06.2015, Az.: B6-39/15, S. 2 – Immonet/Immowelt; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.01.2015, Az.: VI – Kart 1/14 (V) = BeckRS 2016, 3467 Rn. 27). Ein solch einheitlicher Bedarf der Vertreter beider Marktseiten kann beim A.-Marketplace jedoch nicht festgestellt werden. Während der A.-Marketplace für Händler, die hier eine Vermittlung nachfragen, um möglichst viele Endverbraucher zu erreichen und das eigene Angebot möglichst sichtbar zu machen, einen Engpass darstellt, bestehen für die Endverbraucher grundsätzlich weitere Substitutionsmöglichkeiten wie der integrierte A. Online-Shop oder der stationäre Handel, um ihre Nachfrage nach einem konkreten Produkt zu befriedigen (Lohse, ZHR 2018, 321, 326; BKartA, Arbeitspapier „Marktmacht von Plattformen“, 2016, S. 34).
cc) Das Dienstleistungsangebot der Verfügungsbeklagten gegenüber Händlern auf ihrer Plattform ist mit anderen Vertriebskanälen nicht substituierbar.
Eine Substituierbarkeit mit Preisvergleichsportalen und Suchmaschinen scheidet aus, da es bei diesen – trotz der Schaffung etwaiger Visibilität – insoweit ganz überwiegend an der unmittelbaren Möglichkeit des Transaktionsabschlusses fehlt und auch kein After-Sales-Support angeboten wird (EU-Kommission, Beschluss vom 27.06.2017, Az.: AT.39740, Rn. 216 ff. – Google Search [Shopping]; LG Frankfurt a. M., Urt. v. 12.02.2019, Az.: 3-06 O 94/18 = GRUR-RS 2019, 50007, Rn. 48 ff.; krit. insoweit Lohse, ZHR 2018, 321, 340; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.01.2015, Az.: VI – Kart 1/14 (V) = BeckRS 2016, 3467 Rn. 20; differenzierend: Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rn. 368 f.).
Ferner kommt eine Einbeziehung von Internetseiten der einzelnen Händler und Hersteller nicht in Betracht, da es insoweit an einer von den Händlern nachgefragten gewerblichen Vermittlungsleistung fehlt, die aus ihrer Sicht mit den Vermittlungsdienstleistungen des A.-Marketplace funktionell austauschbar sind. Der Händler wird in diesen Fällen vom Endverbraucher unmittelbar über die verkäufereigene Webseite kontaktiert, ohne dass ein Drittunternehmen als Vermittler eingeschaltet ist (vgl. für den Hotelportalmarkt BKartA, Fallbericht v. 09.03.2016, Az.: B9-121/13, S. 3 – Booking.com; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.01.2015, Az.: VI – Kart 1/14 (V) = BeckRS 2016, 3467 Rn. 34 ff.; LG Frankfurt a. M., Urt. v. 12.02.2019, Az.: 3-06 O 94/18 = GRUR-RS 2019, 50007, Rn. 51). Im Übrigen spricht gegen eine Austauschbarkeit, dass die Händler durch die Verfügungsbeklagte bei der Transaktionsdurchführung zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch nehmen können (vgl. BKartA, Fallbericht v. 17.07.2019, Az.: B2-88/18, S. 12 – Online-Handel), beispielsweise bei der (gekoppelten) Zahlungsabwicklung über die A. Payments Europe S. C. A., beim Versand der Ware sowie in Reklamationsfällen (vgl. dazu den Abschnitt „Versand durch A.-Programmbedingungen“ des ASE-Vertrags, Anlage HM 8). Soweit Hersteller im Vergleich zu Händlern noch weitergehende Vertriebsmöglichkeiten, wie zum Beispiel selektive Vertriebssysteme, offenstehen, unterliegen diese denselben o. g. Beschränkungen wie die Vertriebsmöglichkeiten der Händler.
Schließlich ist auch der stationäre Einzelhandel nicht in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen (offen lassend BKartA, Fallbericht v. 14.11.2018, Az.: B2-106/18, S. 3 – Karstadt/Kaufhof; vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.01.2015, Az.: VI – Kart 1/14 (V) = BeckRS 2016, 3467 Rn. 29 ff.). Aus Sicht der nachfragenden Händler wäre insoweit als Pendant zum Leistungsangebot der Transaktionsplattform auf das Angebot stationärer Gewerberaummietflächen für das Warenangebot abzustellen. Die Visibilität und Kundenreichweite des Händlerangebots auf Online-Marktplätzen sind mit einem stationären Warenangebot jedoch nicht vergleichbar, so dass eine Substituierbarkeit ausscheidet. Gerade kleinere Händler sind weitgehend auf Online-Vermittlungsdienste angewiesen, um die lokale Begrenzung der Angebotsreichweite, die dem stationären Handel immanent ist, zu überwinden (so auch LG Frankfurt a. M., Urt. v. 12.02.2019, Az.: 3-06 O 94/18 = GRUR-RS 2019, 50007, Rn. 46). Gleichwohl kommt dem stationären Handel im Rahmen der Feststellung der Marktmacht im Hinblick auf den Wettbewerbsdruck Bedeutung zu (vgl.: BKartA, Fallbericht v. 14.11.2018, Az.: B2-106/18, S. 3 – Karstadt/Kaufhof).
dd) Eine Marktabgrenzung hat nicht nach Produktgruppen zu erfolgen.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich unter anderem auf das Bundeskartellamt, welches für die Marktseite des in stationären Warenhäusern einkaufenden Endverbrauchers von keinem allgemeinen sog. Warenhausmarkt, sondern von Einzelhandelsmärkten für eine Reihe von Warengruppen ausgehe (BKartA, Fallbericht v. 14.11.2018, Az.: B2-106/18, S. 3 – Karstadt/Kaufhof; ähnlich auch Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rn. 370). Da vorliegend ausschließlich auf die Marktseite der Händler abzustellen ist, die auf Online-Plattformen Vermittlungsdienstleistungen nachfragen, können hieraus allerdings keine unmittelbaren Rückschlüsse gezogen werden. Schließlich ist das Angebot der Verfügungsbeklagten auf ihrer Dritthändlerplattform nicht auf bestimmte Produktgruppen beschränkt. Gleichwohl können etwaige Netzwerkeffekte seitens der Endverbraucherseite im Rahmen der Feststellung der Marktmacht Berücksichtigung finden.
ee) Ein anderes Ergebnis ergibt sich vorliegend auch nicht unter Heranziehung des Hypothetischen-Monopolisten (SSNIP)-Tests, wonach die Grenzen eines Marktes dann erreicht sind, wenn für einen (hypothetischen) Alleinanbieter der betrachteten Produkte eine geringfügige aber signifikante und dauerhafte Preiserhöhung profitabel möglich wäre. Dieser hat sich zum Zwecke der Marktabgrenzung bei mehrseitigen Märkten als ungeeignet erwiesen, da er Rückkopplungseffekte nicht erfassen kann (Höppner/Grabenschröer, NZKart 2015, 161, 163 f.; Podszun/Schwalbe, NZKart 2017, 98, 102; Lohse, ZHR 2018, 321, 334 f. m. w. N.; BKartA, Arbeitspapier „Marktmacht von Plattformen“, 2016, S. 44).
b) Der hier geografisch relevante Markt ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, da Onlinevermittlungsdienstleistungen, die unter einer nationalen Domain angeboten werden, mit solchen einer ausländischen Domain nicht funktionell austauschbar sind (so auch LG Frankfurt a. M., Urt. v. 12.02.2019, Az.: 3-06 O 94/18 = GRUR-RS 2019, 50007, Rn. 52 ff.).
aa) Die räumliche Marktabgrenzung verfolgt denselben Zweck wie die Feststellung der sachlich-gegenständlichen Grenzen des Marktes und ist entsprechend dem Bedarfsmarktkonzept gleichermaßen nach dem Kriterium der Austauschmöglichkeiten aus Sicht der maßgeblichen Marktgegenseite (Immenga/Mestmäcker/Fuchs, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 18 Rn. 58) vorzunehmen. Der räumlich relevante Markt ist damit das Gebiet, in dem die Marktteilnehmer aktiv und die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das von benachbarten Gebieten mit merklich anderen Wettbewerbsbedingungen unterscheidbar ist (BKartA, Beschluss vom 20.03.2013, Az.: B9-66/10, Rn. 108 – HRS). Maßgeblich sind hier bei einer isolierten Betrachtung der jeweiligen Marktseiten die aus Sicht der Marktgegenseite gegebenen räumlichen Ausweichmöglichkeiten. Dies sind bei dem hier betrachteten Markt der Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Händlern also die Ausweichmöglichkeiten der Händler (vgl. zu einer einheitlichen Betrachtung auf dem Markt der Hotelportale: BKartA, Beschluss vom 20.03.2013, Az.: B9-66/10, Rn. 108 – HRS). Taugliche Anknüpfungspunkte bei der räumlichen Marktabgrenzung sind die wirtschaftlichen Schwerpunkte des Online-Marktplatzes, die Gebietspräsenz sowie die Verbrauchergewohnheiten (vgl. BKartA, Fallbericht v. 05.03.2014, Az.: B9-66/10, S. 2 – HRS).
bb) Unter dieser Maßgabe besteht vorliegend aufgrund des räumlichen Schwerpunkts ein räumlich abgrenzbarer Teilmarkt für Onlinevermittlungsdienstleistungen für Händler auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Marktplätze mit ausländischen Domains als Vertriebsweg sind keine taugliche räumliche Alternative für Händler, soweit sie nicht als deutschsprachiges Angebot an den Endverbraucher gestaltet sind.
Ausgangspunkt für die Prüfung der Austauschbarkeit sind Feststellungen zum räumlichen Wirkungskreis des Onlinevermittlungsdienstes „www.a(…).de“. Grundsätzlich sind Online-Marktplätze per se weltweit abrufbar und somit auch internationalen Händlern zugänglich. Der Internetauftritt des Onlinevermittlungsdienstes der Verfügungsbeklagten „www.a(…).de“ ist auf deutsche Sprache voreingestellt. Adressaten sind damit schwerpunktmäßig deutschsprachige Marktteilnehmer (vgl. BKartA, Fallbericht v. 05.03.2014, Az.: B9-66/10, S. 2 – HRS). Für die Ermittlung der Ausweichmöglichkeiten der Händler für den Zugang zum Online-Wettbewerb um deutschsprachige Endverbraucher dürfte die nationale Herkunft der Händler lediglich eine untergeordnete Rolle spielen. Vielmehr ist insoweit eine ergänzende Betrachtung der Käuferseite auf dem zweiseitigen Plattformmarkt vorzunehmen (so im Ergebnis auch BGH, Urt. v. 24.11.2020, Az.: KZR 11/19, juris Rn. 22 f. – Radio Cottbus; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.01.2015, Az.: VI – Kart 1/14 (V) = BeckRS 2016, 3467 Rn. 16). Auch wenn die Marktseiten grundsätzlich getrennt zu betrachten sind, rechtfertigt sich eine solche Analyse hier, da für die Händlerperspektive in erster Linie diejenigen Portale als Vertriebsweg relevant sind, welche schwerpunktmäßig die Kundenzielgruppe erreichen (vgl. BKartA, Beschluss vom 20.03.2013, Az.: B9-66/10, Rn. 110 – HRS). Der Umstand, dass nach den Feststellungen des Bundeskartellamts mehr als 95% des Gesamthandelsvolumens von „www.amz(…).de“ auf deutsche oder österreichische Kunden entfällt und folglich die Waren in aller Regel an inländische Adressen ausgeliefert werden (BKartA, Fallbericht v. 17.07.2019, Az.: B2-88/18, S. 10 – Online-Handel), spricht hier für die Annahme eines nationalen deutschen Marktes für Online-Vermittlungsdienstleistungen. Das Bundeskartellamt hat die Feststellungen zur Größe des Online-Marktplatzes „www.amz(…).de“ sowie zu den teilnehmenden Händlern und Käufern im Unterschied zu den Ermittlungen zur Marktabgrenzung, Marktbeherrschung und Marktmacht nicht offengelassen. Die Verfügungsbeklagte hat sich gegen die Verwertbarkeit ausgesprochen, die Zahlen jedoch nicht bestritten. Es handelt sich hier um eine allgemein zugängliche Information, auf die sich die Verfügungsbeklagte im Verfahren selbst beruft, so dass einer Verwertung keine prozessualen Gründe entgegenstehen.
c) Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte auf dem Teilmarkt für die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Onlinehändlern in Deutschland marktbeherrschend ist.
aa) Gemäß § 18 Abs. 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist (Nr. 1), keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (Nr. 2) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (Nr. 3). Bei der Bewertung der Marktstellung sind insbesondere sein Marktanteil (§ 18 Abs. 3 Nr. 1 GWB), rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken (§ 18 Abs. 3 Nr. 6 GWB) sowie der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb (§ 18 Abs. 3 Nr. 7 GWB) zu berücksichtigen. Insbesondere bei mehrseitigen Märkten sind dabei ferner u. a. auch direkte und indirekte Netzwerkeffekte von Bedeutung (§ 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB). Insoweit muss berücksichtigt werden, dass die Preiserhöhung auf einer Marktseite – vorliegend der Marktseite der Händler – zum Wechsel der Händler zu einer konkurrierenden Plattform führen kann und damit die Attraktivität der konkurrierenden Plattform für die Marktseite der Endverbraucher erhöhen kann (Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rn. 55). Auch können indirekte Netzwerkeffekte die Substituierbarkeit des Angebots beschränken und Markteintrittshürden für Plattformen erheblich dadurch erhöhen, dass eine kritische Nutzer-Masse auf beiden Marktseiten erreicht ist. Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, hat auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten Berücksichtigung zu finden (§ 18 Abs. 3b GWB).
Hat ein Unternehmen einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent, so wird die Marktbeherrschung gem. § 18 Abs. 4 GWB vermutet. Ob der Vermutung des § 18 Abs. 4 GWB im Zivilverfahren die Wirkung einer Vermutung im Sinne von § 292 ZPO zukommt oder ob sich diese auf das Kartellverwaltungsverfahren beschränkt, ist umstritten (vgl. zum Meinungsstand ausführlich: MüKoEUWettbR/Wolf, GWB, 3. Aufl. 2020, § 18 Rn. 77 ff.; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Aufl. 2018, § 18 Rn. 71 ff.; Immenga/Mestmäcker/Fuchs, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 18 Rn. 199). Seitens des Bundesgerichtshofs wurde dies zu der Vermutung aus § 22 Abs. 3 GWB a. F. zum behördlichen Missbrauchsverfahren ausdrücklich offen gelassen, jedenfalls aber eine sekundäre Darlegungslast des Vermutungsbelasteten angenommen. Dieser hat substantiiert Gründe vorzutragen, die gegen eine Marktbeherrschung sprechen (BGH, Urt. v. 03.02.1988, Az.: KZR 17/86 = WuW/E BGH 2483, 2488 f. – Sonderungsverfahren; OLG München, Urt. v. 17.06.2010, Az.: U (K) 1607/10, juris Rn. 51 – VISA-Karten-Sperre). Auch zur Vermutung des § 19 Abs. 2 S. 2 GWB a. F. ist der Bundesgerichtshof von einer Anwendbarkeit der Vermutung im Zivilverfahren ausgegangen (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2017, Az.: KZR 47/14 = NZKart 2017, 242, 243 Rn. 28 ff. – VBL-Gegenwert II). Schließlich spricht das erklärte Ziel des Gesetzgebers, der mit der 6. und 7. GWB-Novelle unter anderem die Rechtsschutzmöglichkeiten Privater stärken wollte (BT-Drs. 13/9720, 35 f.; BT-Drs. 15/3640, 1, 35 f.; vgl.: BGH, Urt. v. 10.02.2021, Az.: KZR 63/18, Rn. 36 – Schiene VI), für die Begründung zumindest einer sekundären Darlegungslast unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 4 GWB (so im Ergebnis auch Immenga/Mestmäcker/Fuchs, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 18 Rn. 199; Langen/Bunte/Bardong, Band 1, 13. Aufl. 2018, § 18 GWB Rn. 224).
bb) Die Verfügungsklägerin hat unter Bezugnahme auf die Ermittlungen des Bundeskartellamtes zu den A.-Nutzungsbedingungen aus dem Jahr 2018 und 2020 sowie auf Ermittlungen der EU-Kommission aus dem Jahr 2020 hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte auf dem relevanten Teilmarkt für die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Händlern in Deutschland einen Marktanteil von mindestens 40% hat.
Das Bundeskartellamt hat – unter Bezugnahme auf Studien von Branchenverbänden – festgestellt, dass ein hoher Anteil des deutschen Onlinehandels von deutlich mehr als 40% allein über den Marktplatz „amz(…).de“ abgewickelt wird und der Verfügungsbeklagten aufgrund ihrer großen Bedeutung für die Online-Händler die Rolle eines „gatekeeper“ für den Zugang zu den Endverbrauchern zukommt. Aufgrund dieser überschießenden, sich auf den gesamten E-Commerce beziehenden Feststellung spricht prima facie viel dafür, dass die Marktanteile der Verfügungsbeklagten für den hier relevanten Teilbereich der Online-Marktplätze noch größer sind. In der Gesamtbetrachtung der ökonomischen Rahmenbedingungen sprechen für einen Marktanteil von „www.amz(…).de“ von mindestens 40% zudem die Feststellungen des Bundeskartellamts dazu, dass die deutsche Webseite „amz(…).de“ die nationale Plattform des A.-Konzerns mit dem zweitgrößten Umsatz nach dem USamerikanischen Plattformangebot ist, dass im Jahr 2018 auf „amz(…).de“ mehr als 300 Mio. verschiedene Artikel (mit eigener ASIN) angeboten und ca. 1,3 Mrd. Produkte verkauft wurden. Ein weiteres Indiz, wenn auch von geringerem Gewicht, lässt sich daraus ableiten, dass die EU-Kommission in ihrer Pressemitteilung vom 10.11.2020 zu dem Missbrauchsverfahren gegen den Konzern der Verfügungsbeklagten wegen des Vorwurfs der Nutzung nichtöffentlicher Daten unabhängiger Händler von einer marktbeherrschenden Stellung im Bereich der Marktplatz-Dienste in Frankreich und Deutschland ausgeht (Anlage LHR 28).
Weitere Darlegungen der Verfügungsklägerin sind auch im Hinblick auf die Effektivität der privatrechtlichen Durchsetzung der kartellrechtlichen Verbotsvorschriften im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht erforderlich. Die Verfügungsklägerin hat weder Zugriff auf interne Marktanteilsdaten der Verfügungsbeklagten, noch ist es ihr im Eilverfahren möglich und zumutbar, Marktuntersuchungen vorzunehmen. Diese Informationsdisparität ist bei den Anforderungen an die Darlegungslast sowie die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen des § 18 Abs. 4 GWB zu berücksichtigen (vgl. MüKoEUWettbR/Wolf, GWB, 3. Aufl. 2020, § 18 Rn. 69; vgl. allgemein zur Informationsdisparität bei der privatrechtlichen Durchsetzung: BGH, Urt. v. 10.02.2021, Az.: KZR 63/18, Rn. 36, 41 – Schiene VI).
Soweit die Verfügungsbeklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.04.2021 rügt, es fehle an der Glaubhaftmachung des Fallberichts des Bundeskartellamts, da dieser nicht vorgelegt sei, ist zu entgegnen, dass die Verfügungsbeklagte sich ihrerseits mehrfach, so u. a. im Rahmen des Vortrags zum Standpunkt des Bundeskartellamts zu „Fake-Reviews“, auf den Inhalt des Fallberichts bezieht und sich den Vortrag der Verfügungsklägerin insoweit zu eigen gemacht hat (Schriftsatz vom 22.02.2021, S. 38; Schriftsatz vom 23.04.2021, S. 7, 8). Zur Glaubhaftmachung legt auch die Verfügungsbeklagte selbst den Fallbericht nicht vor, sondern verweist insoweit auf die Adresse auf der (öffentlich zugänglichen) Webseite des Bundeskartellamts (so z. B. im Schriftsatz vom 22.02.2021, S. 38, 53). Dass die o. g. Feststellungen bzgl. der Marktposition von A. – unabhängig von ihrer inhaltlichen Richtigkeit – Gegenstand des Fallberichts waren, ist insoweit unstreitig. Daher war insoweit eine Glaubhaftmachung bereits entbehrlich (vgl. MüKo-ZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 920 Rn. 12). Im Übrigen handelt es sich bei Fallberichten des Bundeskartellamts um öffentlich zugängliche Dokumente. Diese gelten aufgrund ihrer allgemeinen Zugänglichkeit im Internet als allgemeinkundig im Sinne von § 291 ZPO (vgl. hierzu OLG Köln, Beschluss vom 25.05.2016, Az.: 1 W 6/16 = NJOZ 2016, 1410, 1412 Rn. 8; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013, Az.: 3 W 147/13 = BeckRS 2014, 13307; Windau, NJOZ 2018, 761, 761 m. w. N.; allgemein hierzu: BGH, Urt. v. 10.05.2007, Az.: III ZR 115/06 = NJW 2007, 3211).
cc) Die Verfügungsbeklagte ist ihrer im Zusammenhang mit der Vermutung des § 18 Abs. 4 GWB einhergehenden sekundären Darlegungslast mangels hinreichend substantiierten Vortrags – insbesondere zu etwaigen Netzwerkeffekten (vgl. BKartA, Fallbericht v. 22.10.2015, Az.: B6-57/15 – Online-Datingplattformen = WuW 2016, 32, Rn. 77) – nicht ausreichend nachgekommen (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Die Verfügungsbeklagte hat zwar auf die Einschätzung der Monopolkommission Bezug genommen, wonach pauschale Aussagen zur Marktmacht einzelner Unternehmen im Online-Handel allein aufgrund von vermeintlichen Marktanteilen nicht sachgerecht seien (Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rn. 363), zu weiteren Kriterien, die hätten berücksichtigt werden müssen, hat sie jedoch nicht substantiiert vorgetragen.
Bei der Beurteilung der Marktmacht sind allerdings – wie im Rahmen der Abgrenzung des sachlichen Marktes bereits ausgeführt – die Austauschmöglichkeiten für den Bedarf der Marktgegenseite des zweiseitigen Marktes, hier der Endverbraucher, als Netzwerkeffekte zu berücksichtigen (§ 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB). Sowohl der stationäre Handel als auch händler- und herstellereigene Webseiten und Vertriebssysteme können für den Endkunden alternative Angebote darstellen und sind daher grundsätzlich geeignet, Wettbewerbsdruck auf den Plattformhandel auszuüben. Dies gilt allerdings nicht gleichermaßen für Vergleichsportale und Suchmaschinen, da und soweit diese dem Verbraucher keine unmittelbare Transaktion ermöglichen. Inwieweit sich im Wettbewerb von Online- und Offline-Handel eine möglicherweise nach Produktart zu differenzierende Endkundennachfrage auswirkt, ist eine weitere offene Frage. Insoweit hätte der Verfügungsbeklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast Vortrag zu den Marktverhältnissen oblegen.
3. In der beanstandeten unzureichenden Begründung für die Sperrung des Händler- und Guthabenkontos liegt kein Marktmissbrauch.
Zwar kann die Sperrung des Händlerkontos ohne angemessene Begründung einen Marktmissbrauch im Sinne einer unbilligen Behinderung nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB darstellen. Aufgrund der Umstände des Einzelfalles liegt ein solcher Missbrauch hier jedoch nicht vor.
a) Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblicher Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert. Eine Behinderung ist dabei jedes Verhalten, das sich objektiv nachteilig auf die Wettbewerbsposition anderer Unternehmen auswirkt (BGH, Beschluss vom 22.09.1981, Az.: KVR 8/80 Rn. 26 ff., juris – Original-VW-Ersatzteile II). Die Feststellung der Unbilligkeit der Behinderung setzt eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Individualinteressen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB voraus (BGH, Beschluss vom 22.09.1981, Az.: KVR 8/80 Rn. 26 ff., juris – Original-VW-Ersatzteile II). Ein marktbeherrschendes Unternehmen ist in seiner Entscheidung über Aufnahme und Beendigung von Geschäftsbeziehungen auf ein diskriminierungsfreies und von sachlichen Erwägungen getragenes Verhalten beschränkt. Im Rahmen der Beendigung einer Geschäftsbeziehung hat ein marktbeherrschendes Unternehmen dem Geschäftspartner die eine Beendigung tragenden sachlichen Gründe mitzuteilen, um diesem insbesondere zu ermöglichen, diese nachzuvollziehen, die die Beendigung begründenden Umstände ggf. selbst zu beseitigen und die Erfolgsaussichten eines etwaigen gerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Beendigungsmaßnahme abschätzen zu können.
b) Eine unbillige Behinderung liegt nicht vor, da die Verfügungsbeklagte ihre Entscheidung aus sachlichen Gründen getroffen und dabei den Anforderungen an eine Begründung entsprochen hat.
aa) Im Hinblick auf die Anforderungen an die Deaktivierung des Verkäuferkontos der Verfügungsklägerin sind die Wertungen aus den Regelungen der Verordnung (EU) 2019/1150 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten (VO (EU) 2019/1150) heranzuziehen. Die VO (EU) 2019/1150, die am 12.07.2020 in Kraft getreten ist, verdrängt die kartellrechtlichen Vorschriften nicht, sondern steht selbstständig hierzu (Alexander, WRP 2020, 945, 949; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8a Rn. 2). Ihre Wertungen können mittelbar in der Kartellrechtsanwendung Berücksichtigung finden (so i. E. Polley/Pesch/Tönnies, WuW 2019, 494, 497 ff.; Kohser/Jahn, GRUR-Prax 2020, 273, 275), da es sich dabei um marktbezogene Vorschriften handelt. Ausweislich Erwägungsgrund 7 P2B-VO besteht der Zweck der Verordnung in der Sicherstellung eines fairen, vorhersehbaren, tragfähigen und vertrauenswürdigen Online-Geschäftsumfelds im Binnenmarkt.
bb) Die Verfügungsbeklagte erfüllt die in Art. 4 VO (EU) 2019/1150 geregelten Anforderungen an eine Einschränkung, Aussetzung oder Beendigung der Geschäftsbeziehung seitens eines Online-Vermittlungsdienstes i. S. v. Art. 1 Abs. 2, 2 Nr. 2 VO (EU) 2019/1150 nicht.
Demnach hat der Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten, will er die Geschäftsbeziehung einseitig beenden, die konkreten Tatsachen oder Umstände, einschließlich des Inhalts der Mitteilungen Dritter, die ihn zu seiner Entscheidung bewogen haben, und die für diese Entscheidung geltenden Gründe anzugeben (Art. 4 Absatz 5 UAbs. 1 VO (EU) 2019/1150). Die Begründungspflicht soll dabei helfen, die Regelkonformität wiederherzustellen; der gewerbliche Nutzer soll beurteilen können, ob er die Entscheidung mit Aussicht auf Erfolg anfechten kann (Erwägungsgrund 22).
Diesen Anforderungen wird die zur Sperrung vom 09.12.2020 abgegebene Begründung, in der nur pauschal, unter Verwendung standardisierter Textbausteine auf einen Verdacht bzgl. der Manipulation von Produktbewertungen Bezug genommen wird, nicht gerecht. In den Mitteilungen der Verfügungsbeklagte an die Verfügungsklägerin vom 22.07.2020 (LHR 19), 06.08.2020 (LHR 20) und 09.12.2020 (LHR 21) wird zwar als Begründung angeführt, die Verfügungsklägerin habe eventuell eine Vergütung für Kundenrezensionen angeboten bzw. sie habe Produktbewertungen manipuliert. Es fehlen aber Angaben dazu, welcher Sachverhalt konkret beanstandet wird. Die Verfügungsklägerin wird durch die bloße Behauptung einer „eventuellen“ Pflichtverletzung nicht in die Lage versetzt, hierzu substantiiert Stellung zu nehmen und sich gegenüber dem Vorwurf zu verteidigen.
Zwar verfolgt die Verfügungsbeklagte vorliegend bei der Sperrung mit der effektiven Bekämpfung von Manipulationen von Produktbewertungen ein berechtigtes Interesse (vgl. BKartA, Fallbericht v. 17.07.2019, Az.: B2-88/18, S. 7 – Online-Handel; BKartA, Bericht Sektoruntersuchung Nutzerbewertungen, Az. V-22/19, 2020, S. 5, 61 ff.), das auch den Schutz der Funktionsfähigkeit der eigenen Schutzmechanismen gegen gekaufte und manipulierte Bewertungen mitumfassen kann. Gleichwohl entbindet dieses berechtigte Interesse die Verfügungsbeklagte nicht stets von einer einzelfallbezogenen Begründung. Wie der Vortrag der Verfügungsbeklagten im vorliegenden Verfahren gezeigt hat, kann diese ihrer Begründungspflicht auf vielfältige Weise – so u. a. durch die Bezugnahme auf die konkrete Listung von Produkten seitens Rezensionsanbietern – nachkommen, ohne zugleich die Funktionsfähigkeit der eigenen Schutzmechanismen zu gefährden.
Soweit die Verfügungsbeklagte meint, die Verfügungsklägerin sei als Herstellerin weniger schutzwürdig als Händler, ergibt sich eine solche Einschränkung nicht aus der Verordnung (EU) 2019/1150, die für sämtliche gewerblichen Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten anwendbar ist (Art. 1 Abs. 1 VO (EU) 2019/1150). Auch Hersteller, die – wie die Verfügungsklägerin – zugleich als Händler tätig sind, sind auf die Visibilität und Reichweite des Online-Marktplatzes der Verfügungsbeklagten angewiesen. Im Hinblick auf den Zweck des Begründungserfordernisses sind diese nicht weniger schutzwürdig als Händler, die nicht zugleich als Hersteller tätig sind.
cc) Von der Mitteilung konkreter Beanstandungsgründe war die Verfügungsbeklagte jedoch ausnahmsweise entbunden, da das Konto der Verfügungsklägerin bereits in der Vergangenheit aufgrund einer zugestandenen Pflichtverletzung gesperrt wurde und in der Begründung für die Sperrung nunmehr auf eine gleichartige Pflichtverletzung Bezug genommen wird.
(1) Eine Ausnahme von der Begründungspflicht des Art. 4 Abs. 5 UAbs. 1 VO (EU) 2019/1150 gilt u. a. für den Fall, dass sich der Anbieter auf wiederholte Verstöße des Nutzers gegen die geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen kann, wenn dies zur vollständigen Beendigung der betreffenden Online-Vermittlungsdienste geführt hat (Art. 4 Abs. 5 UAbs. 2 VO (EU) 2019/1150).
Eine solche vollständige Beendigung des Dienstes liegt in der vorübergehenden Sperrung des Kontos der Verfügungsklägerin am 24.10.2019.
Zwar genügen hierfür eine bloße Aussetzung bzw. Einschränkung des Dienstes im Sinne von Absatz 1 dem Wortlaut nach nicht. Wie ein systematischer Vergleich mit Art. 4 Abs. 1 VO (EU) 2019/1150 zeigt, erfasst der Begriff der „vollständigen Beendigung“ jedoch auch Fälle der (zunächst) vorläufigen Sperrung des vollständigen Nutzerkontos ohne eine vollständige Löschung der Daten zum Nutzerkonto. Nach dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 VO (EU) 2019/1150 beziehen sich die Begriffe der „Aussetzung“ bzw. „Einschränkung“ des Dienstes nämlich auf einzelne Waren oder Dienstleistungen, also lediglich auf Fälle der Teilsperrung des Kontos, während der Begriff der „Beendigung“ die Sperrung des vollständigen Kontos betrifft. Eine endgültige Löschung des Kontos ist bei einer endgültigen Beendigung möglich (vgl. Erwägungsgrund 23 VO (EU) 2019/1150), jedoch – auch im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit – nicht zwingend (vgl. in diese Richtung Busch, GRUR 2019, 788, 792). Hierfür spricht auch der Wortlaut von Art. 4 Absatz 5 UAbs. 2 VO (EU) 2019/1150, der für das Eingreifen eines Wiederholungsfalls denklogisch das ursprüngliche Fortbestehen der Geschäftsbeziehung voraussetzt, was bei einer vorangehenden vollständigen Kontolöschung aber nicht die Regel darstellen dürfte.
(2) Die Verfügungsbeklagte kann sich für das Maß ihrer Begründungspflicht zu Recht auf die vorangegangene Kontosperrung vom 24.10.2019 berufen.
(a) Zwar gilt im Rahmen der kartellrechtlichen Missbrauchsprüfung die Ausnahme eines Begründungserfordernisses bei der Folgesperrung nicht einschränkungslos. Die Art. 4 Abs. 5 UAbs. 1 VO (EU) 2019/1150 zugrundeliegende Überlegung besteht darin, dass der Nutzer im Falle wiederholter Pflichtverletzungen zum einen weniger schutzwürdig ist, zum anderen regelmäßig bereits über Informationen verfügt. Die geringeren Anforderungen an die Begründung stellen in dieser Situation einen angemessenen Ausgleich mit den Interessen des Anbieters dar. Vor diesem Hintergrund hat jedoch zum einen der Erstbegehung ein im Vergleich zum Wiederholungsfall im Kern ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde zu liegen. Nicht ausreichend wäre es, trotz des weiten Wortlauts von Art. 4 Absatz 5 UAbs. 2 VO (EU) 2019/1150, wenn jeglicher vorangegangene Verstoß gegen allgemeine Geschäftsbedingungen ausreichte. Beim Verstoß gegen unterschiedliche Vorschriften der allgemeinen Geschäftsbedingungen mag zwar der Nutzer generell weniger schutzwürdig sein, im Hinblick auf den Zweck des Begründungserfordernisses kann er in diesem Fall aus der Begründung zur Erstbegehung keine Rückschlüsse auf den zweiten Verstoß ziehen. Zum anderen setzt der Verzicht auf konkrete Angaben für den zweiten Verstoß voraus, dass eine erste Kontosperrung mit angemessener Begründung und aus nachvollziehbaren Gründen erfolgte.
(b) Die vorangegangene Kontosperrung vom 24.10.2019 und das Verfahren hierzu erfüllt diese Voraussetzungen. Eine Begründung unter Bezugnahme auf konkrete Tatsachen war bei der Sperrung vom 09.12.2020 ausnahmsweise nicht erforderlich.
Beide Kontosperrungen vom 24.10.2019 und 09.12.2020 haben gleichgelagerte Pflichtverletzungen, nämlich den Verstoß gegen das Verbot gekaufter oder manipulierter Bewertungen, zum Anlass.
Der Verfügungsklägerin war der Grund für die Kontosperrung am 24.10.2019 bekannt, was insbesondere darin zum Ausdruck kommt, dass sie in der Lage war, einen Maßnahmeplan (Anlage LHR 35) vorzulegen.
Die Kontosperrung 2019 war auch sachlich gerechtfertigt. Die Verfügungsklägerin kann sich weder darauf berufen, sie trage keine Verantwortung für manipulierte Bewertungen, da sie diese nicht selbst beauftragt habe, noch darauf, ihre Erklärung im Maßnahmeplan sei nur unter Druck abgegeben worden. Vielmehr sind Pflichtverstöße durch einen Dienstleister, der im Auftrag der Verfügungsklägerin tätig wurde, dieser ebenso zuzurechnen, wie gekaufte Bewertungen, die möglicherweise ein Zwischenhändler veranlasst hat. In beiden Fällen ist es ihr möglich und zumutbar, auf das Verhalten Einfluss zu nehmen, und sie ist daher jedenfalls für Organisationsmängel verantwortlich.
In den Ankündigungen vom 22.07.2020 (Anlage LHR 19) und vom 06.08.2020 (Anlage LHR 21) wurde der Tatbestand der beanstandeten Pflichtverletzung benannt. Der Verfügungsklägerin musste daher aus der Wiederholungssituation klar sein, was ihr vorgeworfen wird. In der konkreten Situation war sie daher nicht schutzbedürftig.
Die Verfügungsbeklagte hat zudem die Sperrung vom 09.12.2020 mit einer erneuten Pflichtverletzung durch manipulierte Nutzerbewertungen begründet und dies zur Überzeugung der Kammer glaubhaft gemacht.
Nach einer technischen Analyse, welche die Verfügungsbeklagte mit der eidesstattlichen Versicherung des im technischen Produktmanagement für eine Konzerngesellschaft der Verfügungsbeklagten tätigen Mitarbeiters D. vom 29.03.2021 (Anlage HM 30) glaubhaft gemacht hat, wurden zum Zeitpunkt der Sperrung am 09.12.2020 235 Kundenrezensionen für insgesamt 60 Produkte, welche die Verfügungsklägerin in den zurückliegenden sechs Monaten über die Plattform der Verfügungsbeklagten verkauft hat, als manipuliert identifiziert. Die Verfügungsklägerin hat außerdem dargelegt und glaubhaft gemacht, dass auf der Website des Rezensionsanbieters „www.t(…).net“ im Juni 2020 26 Produkte der Marken bzw. Produktlinien der Verfügungsklägerin, namentlich „n(…)“, „Mi(…)“, „Do(…)“, „B.“, „N(…)“, „Gol(…)“, „An(…)“, „Lo(…)“ und „Sn(…)“, angeboten wurden (Anlagen HM 24, 31). Zwar ist der Ausdruck der Webseite von „www.t(…).net“ nicht mit einem Datum versehen. Der Ausdruck reicht jedoch in Verbindung mit der eidesstattlichen Versicherung des Mitarbeiters der Verfügungsbeklagten G. vom 29.03.2021 (Anlage HM 31) zur Glaubhaftmachung aus. Die Erklärung ist so zu verstehen, dass der Ausdruck der Webseite vom 16.06.2020 stammt.
Der Einwand der Verfügungsklägerin, dass die auf dem Ausdruck der Webseite „www.t(…).net“ angebotenen Produkte auch von anderen Händlern angeboten werden, steht dem nicht entgegen. Zum einen hat die Verfügungsbeklagte Indizien dafür vorgetragen, dass die Bewertungen Transaktionen der Verfügungsklägerin zuzurechnen sind (Anlage HM 30). Zum anderen hat sie zu wirtschaftlichen Verflechtungen der Verfügungsklägerin mit dem Händler „A(…) V(…)“, welcher die gleichen Produkte anbiete, vorgetragen und Mittel zur Glaubhaftmachung vorgelegt (Anlagen HM 23/37). Jedenfalls ist der Pflichtverstoß der Verfügungsklägerin zurechenbar. Der Verfügungsklägerin als Herstellerin und Eigenhändlerin hätte es oblegen, in der Lieferkette dafür Sorge zu tragen, dass solche Pflichtverstöße Dritter beim Handel mit ihren Produkten unterblieben. Da aus dem Verfahren 2019 bekannt war, dass Dritte Bewertungen in Auftrag gegeben hatten, schließt dies auch eine Marktbeobachtungspflicht ein. Die Verfügungsklägerin hat nichts dazu vorgetragen, dass sie in dieser Richtung Maßnahmen getroffen hätte.
c) Ein missbräuchliches Verhalten der Verfügungsbeklagten ergibt sich schließlich auch nicht aus einer ergänzenden Gesamtabwägung der Interessen. Hier waren neben dem Belang der Verfügungsklägerin aus Art. 2 Abs. 1 GG auf wirtschaftliche Entfaltung auch die Interessen der Verfügungsbeklagten an der Förderung des Verbrauchervertrauens zum Schutz ihrer Investition und ihrer eigenen Wettbewerbsfähigkeit sowie das Allgemeininteresse an einem funktionsfähigen und manipulationsfreien Wettbewerb zu berücksichtigen.
III. Ein Verfügungsanspruch ergibt sich vorliegend auch nicht aus lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen. Die Verfügungsklägerin kann sich weder auf §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG noch §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i V. m. Art. 4 VO (EU) 2019/1150 stützen.
1. Selbst wenn man der Ansicht der Verfügungsklägerin folgt, wonach auf den vorliegenden Fall nach dem internationalen Privatrecht deutsches, und nicht gem. Art. 6 Abs. 2, 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO luxemburgisches Lauterkeitsrecht Anwendung finde, scheidet bei Anwendung deutschen Lauterkeitsrechts ein Anspruch nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG mangels gezielter Behinderung der Verfügungsklägerin sowie ein Anspruch nach §§ 3 Abs. 1, 3a UWG i V. m. Art. 4 VO (EU) 2019/1150 mangels Anspruchsberechtigung der Verfügungsklägerin aus. Zu luxemburgischem Lauterkeitsrecht hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen (vgl. § 293 ZPO), so dass die Kammer im Rahmen des eilbedürftigen einstweiligen Verfügungsverfahrens dies weder zu prüfen hatte noch prüfen konnte (vgl. MüKo-ZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020, § 293 Rn. 56).
2. Es liegt kein Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG vor.
Ob zwischen den Parteien vorliegend ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 4 Nr. 4 UWG besteht, bedurfte dabei keiner Entscheidung. Jedenfalls fehlt es vorliegend an einer gezielten Behinderung der Verfügungsklägerin.
a) Unter Behinderung ist die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers zu verstehen (vgl. BGH, Urt. v. 17.05.2001, Az.: I ZR 216/99 = GRUR 2001, 1061, 1062 – Mitwohnzentrale.de). Eine Behinderung ist als gezielt anzusehen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände eine Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers gerichtet ist (BGH, Urt. v. 11.01.2007, Az.: I ZR 96/04 = GRUR 2007, 800, 802 Rn. 23 – Außendienstmitarbeiter). Eine gezielte Behinderung kann auch dann vorliegen, wenn die Maßnahme zwar unmittelbar der Förderung des eigenen Absatzes oder Bezugs dient, aber dieses Ziel durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers erreicht werden soll. Hierzu ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls erforderlich, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der beteiligten Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (BGH, Urt. v. 12.11.2009, Az.: I ZR 183/07 = GRUR 2010, 642, 646 Rn. 53 – WM-Marken).
Im Hinblick auf die Funktionszusammenhänge zwischen UWG und GWB sind bei der Beurteilung der Unlauterkeit nach § 4 Nr. 4 UWG und der Unbilligkeit einer Behinderung nach §§ 19, 20 GWB jedoch weitgehend parallele Wertungen geboten (BGH, Urt. v. 21.02.1989, Az.: KZR 7/88 = BGHZ 107, 40, 41 – Krankentransportbestellung; BGH, Urt. v. 14.07.1998, Az.: KZR 1/97 = WRP 1999, 105, 109 – Schilderpräger im Landratsamt; OLG München, Urt. v. 23.03.2017, Az.: U 3702/16 Kart = GRUR-RR 2017, 355 Rn. 62). Ist die Unbilligkeit zu verneinen, so hat dies grundsätzlich auch für die Unlauterkeit zu gelten (BGH, Urt. v. 10.12.1985, Az.: KZR 22/85 = BGHZ 96, 337, 347, 351 – Abwehrblatt II; BGH, Urt. v. 26.05.1987, Az.: KZR 13/85 = BGHZ 101, 72, 77 – Krankentransporte).
b) Unter Anwendung dieser Maßstäbe scheidet eine gezielte Behinderung vorliegend nach einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls, welche auch die Wertungen des Art. 4 Abs. 2, Abs. 5 VO (EU) 2019/1150 berücksichtigt (vgl. Alexander, WRP 2020, 945, 949; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8a Rn. 2), aus. Wie festgestellt, liegt ein Verstoß gegen das Verbot der unbilligen Behinderung nicht vor. Von der Mitteilung konkreter Beanstandungsgründe war die Verfügungsbeklagte bei der Sperrung vom 09.12.2020 ausnahmsweise entbunden, da das Konto der Verfügungsklägerin bereits im Jahr 2019 aufgrund einer zugestandenen Pflichtverletzung gesperrt wurde und in der Begründung für die Sperrung auf eine gleichartige Pflichtverletzung Bezug genommen wird.
3. Ein Anspruch im Zusammenhang mit einer Verletzung von §§ 3 Abs. 1, 3a UWG i V. m. Art. 4 VO (EU) 2019/1150 scheidet bereits mangels Klagebefugnis der Verfügungsklägerin gemäß § 8a UWG aus. Demnach sind bei einem Verstoß gegen die Verordnung (EU) 2019/1150 abweichend von § 8 Abs. 3 UWG lediglich Verbände, Organisationen und öffentliche Stellen, welche die Voraussetzungen des Artikels 14 Abs. 3 und 4 der Verordnung (EU) 2019/1150 erfüllen, anspruchsberechtigt im Sinne von § 8 Abs. 1 UWG (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8a Rn. 2).
Eine Aktivlegitimation folgt auch nicht unmittelbar aus Art. 14 Abs. 9 VO (EU) 2019/1150, da es sich bei § 8a UWG nach seinem Wortlaut um eine abschließende mitgliedstaatliche Regelung für Verstöße gegen die Verordnung (EU) 2019/1150 i. S. v. Art. 14 Abs. 9 VO (EU) 2019/1150 handelt (Schneider/Krämer, WRP 2020, 1128 Rn. 65; abweichend ohne weitere Begründung: Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8a Rn. 2).
Im Übrigen hat die Verfügungsbeklagte, wie dargestellt, nicht gegen die konkreten Anforderungen an eine Begründung im Sinne von Art. 4 Abs. 2, Abs. 5 UAbs. 1 VO (EU) 2019/1150 verstoßen.
IV.
Es besteht auch kein vertraglicher Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin nach Ziff. 3 ASE-Vertrag. Unabhängig von der Frage des anwendbaren Rechts war die Verfügungsbeklagte auf der Grundlage ihrer Vertragsbedingungen zur Deaktivierung des Kontos berechtigt.
Ausweislich Ziff. 3 ASE-Vertrag kann die Verfügungsbeklagte die Nutzung einzelner Programme mit sofortiger Wirkung insbesondere dann aussetzen oder kündigen, wenn der Nutzer einen wesentlichen Verstoß gegen diese Vereinbarung begangen hat und diesen Verstoß nicht innerhalb von sieben Tagen nach der Mitteilung hierüber behoben hat. Nach den Community-Richtlinien der Verfügungsbeklagten ist das Anbieten einer Vergütung für die Erstellung oder Veröffentlichung von Inhalten verboten.
Zwar kann sich die Verfügungsbeklagte im Rahmen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle sowie im Anwendungsbereich der Verordnung (EU) 2019/1150 auf ihre Geschäftsbedingungen nicht berufen, wenn sie ohne angemessene Begründung eine Kontosperre veranlasst. Wie gezeigt, liegen die Voraussetzungen für diese Einschränkungen ihres Rechts zur Kündigung bzw. Deaktivierung des Verkäuferkontos hier jedoch nicht vor.
IV.
Der Verfügungsklägerin kann sich schließlich mangels Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch auf keinen Anspruch nach §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB stützen.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
