Europarecht

Aktenzeichen  29 U 7097/19

Leitsatz

1. Die Bejahung von Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit zwischen den Dienstleistungen der Klagemarke (u.a. Betrieb von Nachtclubs; Betrieb von Diskotheken; Organisation von Vergnügungs- und Unterhaltungsaktivitäten; Verpflegung von Gästen) einerseits und den Waren Bekleidung, Kopfbedeckungen, Taschen und Hüllen für Mobiltelefone und Smartphones andererseits kann nicht allein deswegen angenommen werden, weil derartige Waren auch als Merchandising-Artikel im Bereich Kultur und Unterhaltung Verwendung finden.
2. Ein Merchandising-Artikel dient in erster Linie dazu, das Hauptbetätigungsfeld des in einem anderen Bereich tätigen Kennzeichenrechtsinhabers zu bewerben und sein Zeichen nicht nur über die von diesem geschützten Waren/Dienstleistungen zu vermarkten, sondern – vornehmlich zur Förderung des Absatzes seines Kerngeschäfts – sein Zeichen über Werbeträger bei den angesprochenen Verkehrskreisen in Erinnerung zu rufen.
3. Der Verkehr erkennt in einer Ware einen Merchandising-Artikel nur dann, wenn er aufgrund bestimmter Umstände Veranlassung hat, diese als Teil einer Vermarktungsstrategie im Hinblick auf das Kerngeschäft (oder das Unternehmen als solches) anzusehen (im Streitfall verneint).

Verfahrensgang

33 O 12787/18 2019-12-03 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Landgerichts München I vom 03.12.2019, Az. 33 O 12787/18 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung iHv 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit iHv 115% des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Gründe

B.
Die zulässige Berufung ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehen die seitens der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht. Da sich die Klägerin nicht auf Bekanntheitsschutz ihrer Klagemarke beruft (und es für das Eingreifen eines solchen auch an entsprechendem Vortrag fehlt), sind die geltend gemachten Unterlassungs- und Folgeansprüche mangels Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren einerseits und Dienstleistungen andererseits zu verneinen.
I.
Der geltend gemachte und auf Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV gestützte Unterlassungsanspruch setzt – wie auch die behaupteten Folgeansprüche – voraus, dass zwischen der Klagemarke und den streitgegenständlichen, von den Beklagten benutzten Zeichen Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne besteht. Eine solche rechtsrelevante Verwechslungsgefahr liegt dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen – die mit den jeweiligen Kollisionszeichen gekennzeichnet sind – aus demselben Unternehmen oder ggf. aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (Büscher/Kochendörfer, in: BeckOK UMV, 18. Ed., Art. 8 Rn. 22 mwN). Sie muss objektiv vorliegen, so dass es nicht auf die Intention des Zeichenverwenders ankommt, sondern auf die Verkehrsauffassung (vgl. Büscher/Kochendörfer, in: BeckOK UMV, 18. Ed., Art. 8 Rn. 24 mwN), und sie ist abstrakt zu beurteilen, da es sich um eine Rechtsfrage handelt (Büscher/Kochendörfer, in: BeckOK UMV, 18. Ed., Art. 8 Rn. 25 mwN).
Zutreffend legt das Landgericht seiner Beurteilung zugrunde, dass die vorzunehmende umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Wechselbeziehung impliziert zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren / Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, wobei ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (Büscher/Kochendörfer, in: BeckOK UMV, 18. Ed., Art. 8 Rn. 34 mwN). Kein „Ausgleich“ ist allerdings möglich bei absoluter Unähnlichkeit der gegenüberstehenden Produkte oder Zeichen, denn bei der Zeichen- und Produktähnlichkeit handelt es sich um kumulative Voraussetzungen (Büscher/Kochendörfer, in: BeckOK UMV, 18. Ed., Art. 8 Rn. 34 mwN).
II.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist vorliegend von einer solchen absoluten Unähnlichkeit zwischen den für die Klägerin geschützten Dienstleistungen „Betrieb von Nachtclubs; Betrieb von Kabaretts (Vergnügung); Betrieb von Festsälen, Diskotheken, Konzertsälen (Varietétheater); Organisation von Live-Veranstaltungen, Partys, Empfängen, Vergnügungs- und Unterhaltungsaktivitäten“ sowie „Betrieb von Hallenbars, Verpflegung von Gästen in Cafeterias, Restaurants (Verpflegung von Gästen in-), Betrieb von Hotels“ einerseits und den vom Antrag erfassten Waren „Bekleidungen, Kopfbedeckungen, Taschen, Hüllen für Mobiltelefone und Smartphones“ auszugehen, so dass die für die geltend gemachten Unterlassungs- und Folgeansprüche erforderliche Verwechslungsgefahr von vornherein ausscheidet, ohne dass es auf die Kennzeichnungskraft der Klagemarke oder den Grad der Zeichenähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen ankommt.
1. Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit ist anzunehmen, wenn die jeweiligen Waren/Dienstleistungen in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 59 mwN).
2. Die absolute Grenze der Ähnlichkeit der Waren / Dienstleistungen liegt aber dort, wo trotz Identität der Marken und einem höchst denkbaren Schutzumfang der älteren Marke angesichts des Abstands der Waren / Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr von vornherein auszuschließen und allenfalls eine unlautere Verwässerung oder Rufausbeutung möglich ist (die aber nur als Verletzung einer bekannten Marke iSv Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV Relevanz hätte). Das setzt voraus, dass ausgeschlossen werden kann, die beteiligten Verkehrskreise könnten der Auffassung sein, die gegenüberzustellenden Waren / Dienstleistungen stammten aus demselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 69 mwN). Dabei ist – da es sich vorliegend um einen Verletzungsfall handelt – auf die konkrete Benutzungssituation abzustellen (Büscher/Kochendörfer, in: BeckOK UMV, 18. Ed., Art. 8 Rn. 28).
3. Das Landgericht hat im Streitfall eine Ähnlichkeit der von der Klagemarke erfassten Dienstleistungen mit den antragsgegenständlichen Waren angenommen und dabei darauf abgestellt, dass zwischen den Parteien unstreitig sei, dass es sich bei den fraglichen Waren sämtlich um sog. Merchandising-Artikel handele. In Bezug auf solche gehe das angesprochene Publikum jedenfalls im Bereich der Unterhaltungsindustrie und im kulturellen Bereich aufgrund einer gefestigten Branchenübung davon aus, dass die „dort angebotenen“ Merchandising-Artikel unter eigener Kontrolle des jeweiligen Unternehmens vertrieben würden. Hierfür spreche auch der Umstand, dass Anbieter von kulturellen Dienstleistungen und Unterhaltungsdienstleistungen durch den Vertrieb derartiger Merchandising-Produkte oftmals höhere Umsätze erzielten, als mit ihrem eigentlichen Kerngeschäft, sich jedenfalls aber eine weitere Einnahmequelle durch Merchandising-Artikel verschafft hätten. Insoweit ergänzten die vertriebenen Artikel die jeweiligen Kerndienstleistungen der hier in Frage stehenden Marktteilnehmer.
4. Die vom Landgericht zur Begründung des angenommenen Verkehrsverständnisses herangezogenen tatsächlichen Umstände tragen den gezogenen Schluss jedoch nicht. Auch unter Berücksichtigung der beschriebenen Branchenübung in Bezug auf Merchandising-Artikel im kulturellen Bereich bzw. im Zusammenhang mit Unterhaltungsdienstleistungen hat der angesprochene Verkehr keine Veranlassung, bei den hier antragsgegenständlichen Waren davon auszugehen, dass sie von einem Inhaber einer identischen Marke stammten, die lediglich die hier maßgeblichen Dienstleistungen der Klagemarke schützt, oder dass Unternehmensverbindungen zu einem solchen Markeninhaber bestehen. Der Verkehr wird vielmehr davon ausgehen, dass ihm trotz (unterstellt) identischer Zeichen zwei voneinander unabhängige Wirtschaftsteilnehmer gegenüberstehen.
a) Generell stellt sich die Frage, inwieweit über das Verkehrsverständnis grds. auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogene und tatsächlich bestehende Unterschiede zwischen Dienstleistungen im kulturellen Bereich einerseits und Waren wie Bekleidungsstücken, Kopfbedeckungen etc. andererseits negiert werden können. Dem könnte entgegen zu halten sein, dass die Marke als Schutzrecht ihrem Inhaber einen ausschließlichen Schutz gewährt, dessen Reichweite weitgehend (unter Berücksichtigung zB etwa entgegenstehender älterer Rechte) vom Markeninhaber bei der Anmeldung bestimmt wird: er hat es in der Hand, durch die Auswahl der von der Marke erfassten Waren und/oder Dienstleistungen zu bestimmen, welchen Schutz er für sich in Anspruch nehmen will (mit der Folge, dass er insoweit auch – nach Ablauf der Benutzungsschonfrist – einem Benutzungszwang unterworfen ist) und inwieweit er die Nutzung eines identischen Zeichens für andere Waren oder Dienstleistungen durch Dritte freihält. Dieses System, was auch dadurch geprägt ist, dass jeder Dritte durch eine Markenrecherche vor Benutzungsaufnahme eines Zeichens vorhersehen können soll, ob der Zeichenbenutzung Rechte Dritter entgegenstehen könnten, würde ad absurdum geführt, würde man allein aufgrund der – etwa durch das Verhalten von in vielen unterschiedlichen Wirtschaftsbereichen tätigen Großkonzernen beeinflussten – Verkehrsauffassung, dass die unterschiedlichsten Waren und Dienstleistungen „aus einer Hand“ stammen können, von einer rechtlichen Ähnlichkeit solcher unterschiedlichen Wirtschaftsgüter ausgehen.
b) Ungeachtet dessen kann vorliegend aber auch nicht angenommen werden, dass unter Berücksichtigung des Verkehrsverständnisses von der erforderlichen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen auszugehen wäre.
aa) Sowohl die seitens der Klagemarke geschützten Dienstleistungen als auch die antragsgegenständlichen, von den Beklagten vertriebenen Waren richten sich an den Endverbraucher, so dass es auf das Verkehrsverständnis eines durchschnittlich informierten, situationsbedingt adäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers ankommt.
bb) Die Mitglieder des Senats gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen und sind zudem seit vielen Jahren mit kennzeichenrechtlichen Streitigkeiten befasst; sie können daher das Verkehrsverständnis aus eigener Sachkunde ermitteln. Da es sich bei der Feststellung des Verkehrsverständnisses nicht um die Feststellung von Tatsachen handelt, sondern dieser die Anwendung speziellen Erfahrungswissens zugrunde liegt (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 5 Rn. 1.231), ist der Senat nicht an die Beurteilung des Landgerichts gebunden und ist – da er das Verkehrsverständnis aufgrund der vom Landgericht festgestellten Tatsachen selbst ermitteln kann – auch nicht gehalten, ein Sachverständigengutachten einzuholen, wenn er von der Auffassung des Erstgerichts abweichen will (vgl. BGH, GRUR 2013, 401 Rn. 43 – Biomineralwasser).
cc) Sowohl nach den Ausführungen des Landgerichts als auch nach dem Vortrag der Klägerin kommt die behauptete Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen und Waren allenfalls deshalb in Betracht, weil der angesprochene Verkehr in den streitgegenständlichen Waren angesichts einer entsprechenden Branchenübung im Bereich Unterhaltung und Kultur Merchandising-Artikel erkennen würde. Zu Recht gehen mithin sowohl das Landgericht als auch die Klägerin nicht davon aus, dass eine Ähnlichkeit bereits aufgrund ihrer jeweiligen Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen angenommen werden kann, denn weder dem Vortrag der Klägerin noch den Feststellungen des Landgerichts lässt sich entnehmen, dass diejenigen, die Nachtclubs, Kabaretts, Diskotheken, Hallenbars oder Hotels betreiben, Partys, Empfänge oder Ähnliches organisieren oder Gäste in Cafeterien oder Restaurants verpflegen, regelmäßig Bekleidung, Kopfbedeckungen, Taschen oder Handy-Hüllen herstellen oder auch nur vertreiben würden.
dd) Dass es eine Branchenübung geben mag, dass solche Dienstleistungsunternehmen gleichwohl derartige „mit den Marken der Dienstleistungen gekennzeichnete“ (vgl. zuletzt S. 3 des klägerischen Schriftsatzes vom 20.11.2020) Waren in eigenen, lokalen Ladengeschäften und/oder Onlineshops durch die Dienstleistungsunternehmen vertreiben, führt nicht zu dem vom Landgericht angenommenen Verkehrsverständnis, dass derartige Waren generell als Merchandising-Artikel anzusehen wären. Wäre dies so, müsste man stets und immer – egal, in welcher Form ein Vertrieb von Bekleidung, Kopfbedeckungen, Taschen oder Handy-Hüllen erfolgt – unterstellen, dass der Verkehr davon ausgeht, es handele sich dabei unter Umständen um einen „Merchandising“-Artikel.
ee) Ein solches Verständnis kann jedoch nicht angenommen werden, denn es widerspricht dem Wissen des Verkehrs um die Bedeutung eines Merchandising-Artikels. Ein solcher dient nämlich in erster Linie dazu, das Hauptbetätigungsfeld des in einem anderen Bereich tätigen Kennzeichenrechtsinhabers zu bewerben und sein Zeichen nicht nur über die von diesem geschützten Waren/Dienstleistungen zu vermarkten, sondern – vornehmlich zur Förderung des Absatzes seines Kerngeschäfts – sein Zeichen über Werbeträger bei den angesprochenen Verkehrskreisen in Erinnerung zu rufen. Ob diese Werbeträger als Giveaway verschenkt oder als eigene Ware gegen Entgelt vertrieben werden, hängt im Wesentlichen davon ab, ob der Markeninhaber annimmt, der angesprochene Verkehr sei bereit, für einen solchen Werbeträger zu bezahlen oder nicht. Und selbst in den Fällen, in denen ein Unternehmer über den Vertrieb von Merchandising-Artikeln mehr erzielt als mit seinem Kerngeschäft, ändert dies nichts daran, dass der Verkehr in einer Ware einen Merchandising-Artikel nur dann erkennt, wenn er Veranlassung hat, diesen als Teil einer Vermarktungsstrategie im Hinblick auf das Kerngeschäft (oder das Unternehmen als solches) anzusehen.
ff) Angesichts dieses Wissens würde der Verkehr in den hier antragsgegenständlichen Waren überhaupt nur dann Merchandising-Artikel sehen, wenn er entweder auf diesen zugleich einen deutlichen Hinweis auf den Werbenden selbst erkennt (etwa einen Bezug auf das mit dem Merchandising-Artikel zugleich beworbene Restaurant, den Club oder die Veranstaltung), oder wenn dieser Bezug auf dem Produkt zwar fehlt, er aber durch die Art des Vertriebs hergestellt wird (Verkauf des Artikels in dem Restaurant, dem Club oder auf der Veranstaltung bzw. unter einer Website, die zu derjenigen des Restaurants etc. einen inhaltlichen Bezug herstellt), oder wenn er die auf dem Zeichen angebrachte Marke als solche des Restaurants, des Clubs der Veranstaltung wiedererkennt und zudem meint, es müsse sich aufgrund der Bekanntheit um ein unter der Verantwortung des Inhabers der bekannten Marke hergestelltes Produkt handeln.
gg) Die ersten beiden Varianten liegen hier unstreitig nicht vor, so dass der Verkehr in den angegriffenen Waren keine Merchandising-Artikel erkennt und daher eine Verwechslungsgefahr mangels Ähnlichkeit der Waren / Dienstleistungen zu verneinen ist. Es bleibt dabei, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht davon ausgehen, dass Waren der streitgegenständlichen Art regelmäßig von Kennzeichenrechtsinhabern hergestellt oder vertrieben werden, die nur Schutz für die Dienstleistungen der Klagemarke beanspruchen.
Zwar könnte in Betracht kommen, dass diejenigen, die den Club der Klägerin auf Ibiza (oder die Kabarettshow in London) besucht haben, in den von den Beklagten verwendeten Zeichen die Marke der Klägerin wiedererkennen. Dies allein reicht indes ebenfalls nicht, um die hier erforderliche Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Dienstleistungen und Waren im Rechtssinne herleiten zu können, denn dieser Umstand wäre kennzeichenrechtlich nur dann relevant, wenn es sich bei dem klägerischen Zeichen um eine bekannte Marke handelte und sich die Klägerin auf Bekanntheitsschutz gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV berufen könnte (was sie – zu Recht – nicht tut), denn dann könnte eine Verletzung auch angenommen werden, wenn es an der erforderlichen Ähnlichkeit – wie hier – fehlt. Im Übrigen kann im Streitfall selbst bei denjenigen, die in den Zeichen der Beklagten die Marke der Klägerin wiedererkennen, nicht davon ausgegangen werden, dass diese mangels weiterer erkennbarer Hinweise auf die Klägerin und ihre geschützten Dienstleistungen annehmen würden, es handele sich um von der Klägerin oder unter ihrer Produktverantwortung hergestellte Waren.
hh) Dass Merchandising in vielen Bereichen und möglicherweise insbesondere im Bereich Kultur und Unterhaltung eine wesentliche Rolle spielen kann, ist daher für die Bejahung der Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit im hier zu entscheidenden Fall per se nicht ausreichend (so auch die st. Rspr., vgl. ua BGH, GRUR 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd; OLG München, GRUR 2015, 590 Rn. 41 – Adler im Kreis, sowie die weiteren Nachweise bei Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 105).
ii) Darauf, ob der Beklagte zu 1) Pornoproduzent ist, ob er bzw. die Beklagte zu 2) ihre jeweiligen Marken bösgläubig zur Anmeldung gebracht haben könnten oder ob der Hund der Ehefrau des Beklagten zu 1) tatsächlich Lio heißen mag, kommt es ersichtlich nicht an.
III.
Auf die Berufung der Beklagten war daher das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
C.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.