Europarecht

Rechtsbestand im einstweiligen Verfügungsverfahren

Aktenzeichen  6 U 4009/19

Datum:
12.12.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
MittdtPatA – 2020, 123
Gerichtsart:
OLG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Normen:
ZPO § 940, § 294
GG Art. 103 Abs. 1

 

Leitsatz

1. Über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der auf ein Patent oder Gebrauchsmuster gestützt wird, ist in der Regel mündlich zu verhandeln. Dem Antragsgegner muss ausreichend Gelegenheit gegeben werden, zur Verletzungsfrage und zum Rechtsbestand Stellung nehmen zu können.
2. Entspricht die Verfahrensgestaltung in erster Instanz nicht den Anforderungen an das rechtliche Gehör, beruht das landgerichtliche Urteil nicht (mehr) auf diesem Verstoß, wenn der Antragsgegner bis zur Verhandlung in zweiter Instanz hinreichend Gelegenheit hatte, sich mit der Verletzungsfrage und der Schutzrechtslage zu befassen und hierzu vorzutragen (wie OLG Düsseldorf Urt. v. 27.2.2019 – 15 U 45/18, BeckRS 2019, 5570).
3. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung, gestützt auf ein Patent oder ein Gebrauchsmuster kommt nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Rechtsbeständigkeit des Verfügungsschutzrechts eindeutig zugunsten des Antragstellers zu bejahen ist.
4. War das Verfügungsschutzrecht noch nicht Gegenstand eines zweiseitigen Rechtsbestandsverfahrens kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht (Änderung der Rechtsprechung des Senats seit dem Urt. v. 26.7.2012, 6 U 1260/12, BeckRS 2012, 16104).

Verfahrensgang

7 O 6409/19 2019-05-23 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23.05.2019, Az. 7 O 6409/19, abgeändert.
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der in erster Instanz angefallenen Kosten zu tragen.

Gründe

II.
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts München I vom 23.05.2019 ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und begründet (§ 520 Abs. 2 ZPO). Sie führt in der Sache auch zum Erfolg, weil die Antragstellerin das Bestehen eines Verfügungsgrundes nicht glaubhaft gemacht hat. 1. Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin allerdings geltend, dass dem Bestand der vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügung bereits das Fehlen eines Verfügungsanspruchs (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 Satz 1, § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG) entgegenstehe.
Mit dem Landgericht sieht der Senat insoweit die Verletzung des Verfügungspatents durch die angegriffenen Ausführungsformen der Antragsgegnerin „…“ gemäß Anl. ASt 1 als hinreichend glaubhaft gemacht an. Zur Auslegung des Patentanspruchs 1 des Verfügungspatents (Anl. ASt. 4) nimmt der Senat insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im Ersturteil (LGU S. 6 – 10). Die hiergegen von der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwände verhelfen ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Im Einzelnen:
a) In Merkmal 1.4/1.4.1 des Patentanspruchs 1 (vgl. Merkmalsanalyse LGU S. 7/8) ist offenbart, dass ein erfindungsgemäßer Kontaktrahmen (4) einen Kontaktboden (11) aufweist, wobei der Kontaktboden (11) derart aus der Fläche eines ebenen Metallteils herausgestellt ist, dass der Kontaktboden (11) von dem Kanaleingang (8), durch den ein elektrischer Leiter (5) in die elektrische Anschlussklemme (1) einführbar ist, in Richtung der Klemmstelle des Leiterklemmanschlusses ansteigend in Richtung eines Leiters (5), wenn eingesteckt, geneigt ausgeführt ist.
aa) Nach Auffassung der Antragsgegnerin sei Merkmal 1.4/1.4.1 aus der Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmanns – bei dem es sich dem Landgericht folgend um einen Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau mit Erfahrung in der Konstruktion von elektrischen Klemmen handelt (LGU S. 7) – dahingehend auszulegen, dass der Kontaktboden (11) beginnend am Kanaleingang (8) bis zur Klemmstelle geneigt verlaufe. Der Argumentation des Landgerichts, der Anspruchswortlaut mache keine Vorgaben, von wo bis wohin sich der geneigte Bereich erstrecken müsse, in funktioneller Hinsicht sei die erfindungsgemäße Führungsfunktion des geneigten Bereichs auch gewährleistet, wenn die Neigung des Kontaktbodens erst mit einem gewissen Abstand nach dem Kanaleingang beginne, hält die Antragsgegnerin entgegen, dass schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Formulierung „von dem Kanaleingang“ dahingehend zu verstehen sein müsse, dass die Neigung am Kanaleingang, zumindest aber kurz danach beginnen müsse. Unter einer „ansteigend geneigten Ausführung von dem Kanaleingang in Richtung der Klemmstelle“ verstehe der Fachmann zudem eine Ebene, die vom Kanaleingang bis zur – oder zumindest kurz vor die – Klemmstelle reiche. Dieses Verständnis vom Offenbarungsgehalt des Merkmals 1.4/1.4.1 sei auch der Beschreibung (Abs. [0007] und [0021]) und den in Figuren 5a und 5b dargestellten Ausführungsbeispielen einer erfindungsgemäßen Vorrichtung zu entnehmen. Diese Auslegung sei auch in funktioneller Hinsicht geboten, weil der eingesteckte Leiter nur dann sicher zur Klemmstelle geführt werde, wenn er sich nicht an oder zwischen irgendwelchen Konstruktionsteilen (wie etwa einer Stufe im Kontaktboden wie in den angegriffenen Ausführungsformen der Antragsgegnerin vorgesehen) verfangen könne. Das Landgericht habe bei seiner Auslegung insoweit auch verkannt, dass die Funktion der sicheren Leiterführung nicht schon dann gewährleistet sei, wenn ein bestimmter Leiter in einer ganz bestimmten Art und Weise eingeführt werde. Dieses Verständnis des Verfügungspatents sei aber verfehlt. Die verfügungspatentgemäße Klemme sei nämlich dafür konstruiert, eine Bandbreite verschiedener Leiter – solche unterschiedlicher Stärken und Festigkeit und diese in Form von eindrähtigen und mehrdrähtigen Leitern – zu klemmen. Für zumindest beinahe all diese Leiter müsse eine erfindungsgemäße Klemme eine sichere Leiterführung gewährleisten und zwar auch dann, wenn der Elektriker diese nicht auf perfekte Art und Weise einführe, sondern um ein paar Grad versetzt. Eine Klemme nach dem vom Landgericht vorgenommenen Verständnis von Merkmal 1.4/1.4.1 sei demgegenüber praktisch unbrauchbar; eine solche habe der Fachmann beim Lesen des Patentanspruchs nicht vor Augen.
bb) Dieser von der Antragsgegnerin vorgenommenen Auslegung des Merkmals 1.4/1.4.1 ist mit dem Landgericht entgegenzuhalten, dass vom Anspruchswortlaut nur die Richtung, in der die Neigung verläuft, vorgegeben ist („in Richtung der Klemmstelle“). Wo die erfindungsgemäße Neigung ihren Ausgangspunkt nimmt, schreibt der Wortlaut dieses Merkmals hingegen nicht vor. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auslegung bleibt hinter dem Wortlaut zurück und erschöpft dessen Offenbarungsgehalt nicht. Gegenteiliges kann auch nicht dem Teilmerkmal „von dem Kanaleingang“ entnommen werden, da dieses zusammen mit dem weiteren Anspruchswortlaut „in Richtung“ vom Fachmann zu lesen ist. Das von der Antragsgegnerin beanspruchte einschränkende Verständnis vom Anspruchswortlaut des Merkmals 1.4/1.4.1 lässt sich auch nicht der Beschreibung bzw. den Figuren entnehmen. Wenn sich der geneigte Bereich des Kontaktbodens der Beschreibung folgend (Abs. [0021]) „im Wesentlichen“ im Leitereinführungsbereich befindet – also innerhalb des Bereichs vom Kanaleingang bis zur Klemmstelle -, dann macht eine Vorrichtung von diesem Merkmal auch dann wortsinngemäß Gebrauch, wenn der Kontaktboden in diesem Bereich (nur) abschnittsweise geneigt ist.
Der Antragsgegnerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass allein die von ihr vertretene Auffassung zum Sinngehalt von Merkmal 1.4/1.4.1 mit der erfindungsgemäßen Funktion, eine bessere Leiterführung und sichere Klemmung zu gewährleisten, in Einklang stehe. Eine sichere funktionsgemäße Führung des Leiters im Leitereinführungsbereich hin zur Klemmstelle erfordert nicht, dass der Kontaktboden vom Kanaleingang beginnend bis hin zur Klemmstelle durchgehend ansteigend geneigt ist. Der erfindungsgemäßen Führungsfunktion steht nicht entgegen, wenn die Neigung des Kontaktbodens erst mit einem räumlichen Abstand zum Kanaleingang beginnt. Dieses Verständnis wird der Fachmann auch den in Figuren 5a/5b dargestellten Ausführungsbeispielen einer erfindungsgemäßen Vorrichtung entnehmen, bei denen der geneigte Bereich des Kontaktbodens nicht unmittelbar am Kanaleingang beginnt, sondern vorab etwas horizontal verläuft. Darüber hinaus ist in Abs. [0024], [0025] der Beschreibung offenbart, dass nur der „zumindest abschnittsweise trichterförmige“ Leitereinführungsbereich die Führungsfunktion bereitstelle.
cc. Dass die angegriffenen Ausführungsformen bei vorstehendem Verständnis von Merkmal 1.4/1.4.1 keinen Gebrauch machen, wird von der Berufung (zu Recht) nicht geltend gemacht.
b) Merkmal 1.5 lehrt den Fachmann, dass die Gehäuseinnenwandung (31) des Isolierstoffgehäuses (2) gegenüberliegend zum geneigt ausgeführten Abschnitt des Kontaktbodens (11) einen schrägen Bereich aufweist, der gegen einen Leiter (5), wenn eingesteckt, geneigt ausgeführt ist und einen trichterförmigen Leitereinführungsbereich bildet.
aa) Nach Auffassung der Antragsgegnerin sei Merkmal 1.5 dahingehend auszulegen, dass aufgrund des Untermerkmals „gegen einen Leiter, wenn eingesteckt, geneigt ausgeführt“ ein Neigungswinkel vorgegeben sei. Der eingesteckte Leiter dürfe weder parallel zur schrägen Gehäuseinnenwandung, noch von dieser abgewandt angeordnet sein. In diesen Fällen sei der Leiter nämlich nicht gegen den schrägen Bereich geneigt. Nur dieses Verständnis sei mit der Funktion der sicheren Leiterführung zu vereinbaren. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfordere die Neigung des schrägen Bereichs gegen den eingesteckten Leiter nicht lediglich, dass der Leiter durch den schrägen Bereich zur Klemmstelle geführt werde. Dies sei bereits mit dem Wortsinn nicht zu vereinbaren.
bb) Das Landgericht (LGU, Seite 10 3. Abs.) ist zutreffend zu der Beurteilung gelangt, dass das Merkmal 1.5 verlangt, dass der schräge Bereich der Gehäuseinnenwandung gegen einen Leiter geneigt ausgeführt sein muss, wobei auf den Zustand der Vorrichtung abzustellen ist, wenn der Leiter eingesteckt ist. Durch diese Ausgestaltung wird gewährleistet, dass der Leitereinführungsbereich zumindest trichterförmig ausgebildet ist (LGU, Seite 10 2. Abs.) und der Leiter durch den schrägen Bereich der Gehäuseinnenwand in Richtung (also zur) Klemmstelle geführt werden kann (LGU, Seite 10 3. Abs.). Wie die Berufung im Ausgangspunkt zutreffend geltend macht, darf durch diese funktionelle Betrachtungsweise nicht auf die Zuordnung des Leiters zur Gehäuseinnenwand in eingestecktem Zustand („gegen einen Leiter, wenn eingesteckt, geneigt ausgeführt“) verzichtet werden. Gegenteiliges wurde aber auch vom Landgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt.
(1) Das Landgericht sieht das Merkmal bei der angegriffenen Ausführungsform deshalb als verwirklicht an (LGU, Seite 11), weil das Isoliergehäuse der angegriffenen Ausführungsform einen „schrägen Bereich“ besitzt. Dies stellt auch die Berufung nicht in Frage. Eine Neigung dieses „schrägen Bereichs“ gegenüber dem eingesteckten Leiter hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die von der Antragstellerin vorgelegten Schemazeichnung bejaht, wenn der Leiter horizontal in die Klemme eingeführt wird.
(2) Hiergegen wendet sich die Berufung mit der Erwägung, der Leiter sei bei der angegriffenen Ausführungsform derart positioniert, dass der parallel zum schrägen Bereich der Gehäuseinnenwand verlaufe. Es reiche entgegen der Beurteilung des Landgerichts nicht aus, dass das Merkmal bei irgendeiner Art und Weise des Einführens des Leiters erfüllt sei. Die Antragsgegnerin verweist auf die Beschreibung der angegriffenen Ausführungsform in der „Product Specification“ (Anlage ASt 3, letzte Seite oben „WIRE INSERTION“). Aus dieser Darstellung der Funktionsweise kann nicht hergeleitet werden, dass der Leiter bei der angegriffenen Ausführungsform nicht, wie vom Landgericht zugrunde gelegt, in eingeführtem Zustand gegen den „schrägen Bereich“ der Innenfläche geneigt ist. In der „Product Specifikation“ sind die Anforderungen an die zu verwendenden Leiter (ASt 3 vorletzte Seite) sowie in Bezug auf das Einführen des Leiters dargestellt. Auf der letzten Seite (10. WIRE INSERTION) wird durch zwei bildliche Darstellung das Einführen des Leiters in die Anschlussklemme gezeigt. Nach der ersten Darstellung darf der Leiter mit der eingezeichneten Einführungsebene einen Winkel von maximal 5° bis 7° bilden („5° – 7° Angle Max“).
Abbildung
Dies bedeutet, dass bei der angegriffenen Ausführungsform ein paralleles Einführen des Leiters entgegen dem Vorbringen der Berufung nicht zugrunde gelegt werden kann, vielmehr ist gemäß der vorstehend wiedergegebenen Darstellung ein Einführen des Leiters im Bereich von 0° bis 7° möglich mit der Folge, dass das Landgericht zu Recht eine Neigung des Leiters – eine bestimmter Wert wird nach der Lehre des Verfügungspatents nicht gefordert – in eingestecktem Zustand im Verhältnis zum schrägen Bereich der Gehäuseinnenwand bejaht hat.
2. Das Ersturteil hat gleichwohl keinen Bestand, weil es am Bestehen eines Verfügungsgrundes (§ 940 ZPO) mangelt.
a) Zwar rügt die Antragsgegnerin ohne Erfolg, die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig gestellt worden sei, da nicht auf die Bekanntmachung der Erteilung des Verfügungspatents abzustellen sei, sondern auf die Eintragung des Gebrauchsmusters DE 20 2011 111 075 U1 (Anl. HL 13, nachfolgend DE `075). Unabhängig davon, dass die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass deren Prozessbevollmächtigte erst am 11.04.2019 (Anl. ASt 26, ASt 27) und sie selbst am 17.04.2019 (Anl. ASt 28) von der Eintragung des Gebrauchsmusters Kenntnis erlangt haben, ist die Eintragung des Gebrauchsmusters nicht maßgeblich.
Nach ständiger Rechtsprechung wird die sog. Dringlichkeitsfrist in Lauf gesetzt, wenn der Antragsteller Kenntnis von der fraglichen Verletzungshandlung und dem hierfür Verantwortlichen hat und er alle Informationen und Glaubhaftmachungsmittel besitzt, um mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen zu können (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. die Nachweise bei Harte/Henning/Retzer, UWG, 4. Aufl., Anhang zu § 12, Rn. 957). Ist dem Antragsteller – wie vorliegend – die angegriffene Ausführungsform bereits seit längerer Zeit bekannt, kommt es maßgeblich auf die Eintragung/Erteilung des Schutzrechts an. Ein Gebrauchsmuster als ungeprüftes Schutzrecht stellt jedoch in der Regel keine taugliche Grundlage für ein Verfahren der einstweiligen Verfügung dar, da es dem Antragsteller in der Regel nicht möglich sein wird, dessen Schutzfähigkeit darzulegen und glaubhaft zu machen. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. Loth, GebrMG, 2. Auf., § 3 Rn. 134) ist die Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters nicht zu vermuten. Dass der Gesetzgeber für das DesignG mit § 39 DesignG eine Vermutung vorgesehen hat, rechtfertigt keine Übertragung auf das Gebrauchsmustergesetz, in dem sich eine entsprechende Regelung nicht findet. Ist in Bezug auf ein mit dem Gebrauchsmuster inhaltsgleiches europäisches Patent bereits eine Mitteilung nach Regel 71 Abs. 3 ergangen, kann der Antragsteller zwar darauf verweisen, dass in Bezug auf das inhaltsgleiche europäische Patent von der zuständigen Erteilungsbehörde die Schutzvoraussetzungen geprüft und bejaht wurden. Unabhängig davon, dass auch damit die Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters noch nicht glaubhaft gemacht wäre, entspricht das Verfügungspatent überdies im Streitfall nicht dem Gebrauchsmuster, sondern weist mit den Merkmalen 1.2 und 1.5 eine engere Fassung auf, sodass bereits deswegen der Mitteilung gemäß Regel 71 Abs. 3 keine Aussage zur Schutzfähigkeit der weiteren Fassung des Gebrauchsmusters entnommen werden kann.
b) Das Bestehen eines Verfügungsgrundes ist hier indessen zu verneinen, weil die Antragstellerin den Rechtsbestand des Verfügungspatents nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat.
aa) Nach allgemeiner Auffassung kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung in Patentstreitsachen nur dann in Betracht, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung, als auch der Bestand des Verfügungsschutzrechts im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte, in einem Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (vgl. die Nachweise im Urt. v. 14.12.2017 – 2 U 18/17, juris Tz. 18 sowie bei Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 12. Aufl., Kap. G Rn. 42) und des OLG Karlsruhe (GRUR-RR 2009, 442 = InstGE 11, 143; GRUR-RR 2015, 509) kann von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat, d.h. es muss bereits eine die Schutzfähigkeit bestätigende Entscheidung im Einspruchs-/Beschwerdeverfahren vor dem Europäischen Patentamt (EPA) oder des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren vorliegen. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne erstinstanzliche Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren kommt danach nur in besonderen – hier nicht vorliegenden – Fallgestaltungen in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O., Tz. 20 f. m.w.N.), nämlich:
– wenn der Antragsgegner bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt war, dieses sozusagen quasi schon als zweiseitiges Verfahren geführt wurde, d.h. die vorgebrachten Einwendungen auch sachlich geprüft wurden,
– wenn das Verfügungsschutzrecht allgemein als schutzfähig angesehen wird,
– wenn die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungsschutzrechts sich schon bei summarischer Prüfung als haltlos erweisen oder
– wenn es dem Antragsteller aufgrund außergewöhnlicher Umstände, z.B. aufgrund der Marktsituation, ausnahmsweise unzumutbar ist, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren abzuwarten.
bb) Von diesen Grundsätzen abweichend ist der Senat seit dem Urteil vom 26.07.2012 (BeckRS 2012, 16104) davon ausgegangen, dass dem Patentinhaber darüber hinaus die Möglichkeit zu eröffnen ist, die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents darzulegen und glaubhaft zu machen, d.h. ein bereits eingelegter Einspruch, eine anhängige Nichtigkeitsklage bzw. ein zu erwartender Angriff auf das Verfügungspatent, wenn ein solcher bis zur Entscheidung im Verfügungsverfahren noch nicht erhoben werden konnte, mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird. Hiervon ausgehend hat der Senat einen Verfügungsgrund im Einzelfall auch dann bejaht, wenn der Verfügungsantrag auf ein Patent gestützt wird, das über lange Zeit allgemein als schutzfähig angesehen wurde und daher nicht angegriffen wurde, oder es dem Antragsteller anderweitig gelungen ist, den vom Gegner als schutzhindernd in das Verfahren eingeführten Stand der Technik dergestalt zu entkräften, dass der Senat sich positiv eine hinreichende Überzeugung vom voraussichtlichen Rechtsbestand des Schutzrechts bilden konnte. Der Senat hat dabei darauf hingewiesen, dass über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden ist, da – auch unter Berücksichtigung der Anforderungen des BVerfG an die Wahrung des rechtlichen Gehörs (BVerfG GRUR 2018, 1288 – Die F.-Tonbänder; GRUR 2018, 1291 – Steuersparmodell eines Fernsehmoderators) – eine Entscheidung im Beschlusswege nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommt und von einer vorherigen Anhörung des Antragsgegners nur abgesehen werden kann, wenn dadurch der zu sichernde Anspruch gefährdet würde.
cc) Vor diesem Hintergrund gilt im Streitfall Folgendes:
(1) Bei der Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, insbesondere bei einem Verfügungsantrag, der, wie im vorliegenden Fall, auf ein Patent gestützt wird, dessen Erteilung erst wenige Tage vor Antragstellung veröffentlicht wurde, muss dem Antragsgegner ausreichend Gelegenheit gegeben werden, zur Verletzungsfrage und zum Rechtsbestand Stellung nehmen zu können. Dass diese Anforderungen an die Gestaltung des Verfahrens vom Landgericht verkannt wurden, hat der Senat bereits in der Ladungsverfügung zum Ausdruck gebracht. Die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung zehn Tage nach Eingang des Verfügungsantrags, insbesondere bei einem „druckfrischen“ Verfügungspatent, verletzt das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin; dies gilt in gleicher Weise für die Ablehnung des Antrags auf Terminsverlegung, die Verlängerung der Äußerungsfrist um lediglich einen Tag sowie die Setzung einer Frist zur Stellungnahme für die Antragstellerin, die fünf Stunden vor Sitzungsbeginn endet. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin in erster Instanz bleibt jedoch insoweit – so auch im vorliegenden Rechtsstreit – sanktionslos, als die Antragsgegnerin bis zur Verhandlung in zweiter Instanz hinreichend Gelegenheit hatte, sich mit der Verletzungsfrage und der Schutzrechtslage zu befassen und hierzu vorzutragen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.2.2019 – 15 U 45/18, BeckRS 2019, 5570). Die Annahme, die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin in erster Instanz sei durch das nachfolgende Verfahren geheilt worden und das angefochtene Urteil beruhe nicht (mehr) auf diesem Verstoß steht auch nicht im Widerspruch zu der vorgenannten Rechtsprechung des BVerfG (a.A. Dienstbühl, GRUR-Prax 2019, 292), die nach allgemeiner und zutreffender Auffassung auch für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts den Maßstab bildet. Denn die Rechtsprechung des BVerfG zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen einstweilige Verfügungen, wie sie im Beschluss vom 6.6.2017 (WRP 2017, 173 mit Anm. Teplitzky, WRP 2017, 1163) bei Verletzung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegners (prozessuale Waffengleichheit) für möglich erachtet und in den Beschlüssen vom 30.9.2018 grundlegend fortentwickelt wurde, stellt sich gerade als Konsequenz dessen dar, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegners im fachgerichtlichen Verfahren mit dem Widerspruch bzw. der Berufung nicht erfolgreich geltend gemacht werden kann.
(2) Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen zu (1) ist auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens der Antragstellerin in der Berufungsinstanz zum vermeintlichen Rechtsbestand des Verfügungspatents ein Verfügungsgrund im Streitfall zu verneinen.
Die bisherige Rechtsprechung des Senats, die auch das Landgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, beruht auf der Annahme, dass die Beschränkung des einstweiligen Rechtsschutzes auf die vorstehend unter b.aa. genannten Fallgestaltungen, den Interessen des Schutzrechtsinhabers nicht hinreichend Rechnung trägt und den Interessen des Antragsgegners, nicht aus einem nicht rechtsbeständigen Schutzrecht in Anspruch genommen zu werden, dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, dass der Antragsteller die Rechtsbeständigkeit des Verfügungsschutzrechts glaubhaft zu machen hat, indem er die hiergegen vorgebrachten Einwendungen zu entkräften hat. An dieser Beurteilung hält der Senat nicht mehr fest. Liegen keine besonderen Umstände vor, aufgrund derer die Schutzfähigkeit des Verfügungsschutzrechts hinreichend belegt ist (vgl. vorstehend b.aa 1. bis 3. Spiegelstrich) bzw. ist es dem Antragsteller nicht unzumutbar, seine Ansprüche im Hauptsacheverfahren durchzusetzen (vgl. vorstehend b.aa 4. Spiegelstrich), ist es nicht gerechtfertigt, dem Antragsgegner das Risiko aufzuerlegen, dass die Schutzfähigkeit im Verletzungsverfahren von den Verletzungsgerichten unzutreffend beurteilt wird. Das gegenläufige Interesse des Patentinhabers, sein erteiltes Patent durchzusetzen, wird in diesen Fällen durch die Möglichkeit der Erhebung der Hauptsacheklage hinreichend gewahrt.
Es ist nicht Aufgabe des Verletzungsgerichts, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das vor dem EPA bzw. vor dem Bundespatentgericht – unter Mitwirkung technischer Richter – zu führende Rechtsbestandsverfahren auf der Grundlage des Parteivorbringens und des von diesen vorgetragenen und durch Vorlage entsprechender, aus ihrer Sicht einschlägiger Entgegenhaltungen dargestellten Standes der Technik im Wege einer Eilentscheidung mit den naturgemäß nur begrenzten Möglichkeiten einer vorläufigen Einschätzung des Ergebnisses des Rechtsbestandsverfahrens für einen erheblichen Zeitraum faktisch vorwegzunehmen. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach der ZPO ist nicht darauf ausgerichtet, die Schutzfähigkeit eines technischen Schutzrechts vor dem Hintergrund eines komplexen Standes der Technik mit den im Zivilprozessrecht dem Verletzungsgericht zur Verfügung stehenden Mitteln hinreichend gesichert zu beurteilen. Dies zeigt auch der Streitfall auf, der eine an dem Maßstab hoher Wahrscheinlichkeit anzustellende Beurteilung des Ausgangs des Rechtsbestandsverfahrens erfordert, welche der Senat angesichts der von der Antragsgegnerin erhobenen Einwände – unzulässige Erweiterung des Gegenstands des Verfügungspatents im Hinblick auf eine Stammanmeldung, die in den erteilten Ansprüchen vom Verfügungspatent abweicht und hinsichtlich derer sich die Parteien darüber streiten, ob in der Stammanmeldung mehrere Erfindungen ursprungsoffenbart sind; neuheitsschädliche Vorwegnahme des Gegenstands der dem Verfügungspatent zugrunde liegenden Erfindung; Beruhen des Gegenstands von Patentanspruch 1 des Verfügungspatents auf erfinderischer Tätigkeit unter Würdigung eines aus mehreren Entgegenhaltungen zusammensetzenden Standes der Technik, deren Kombination die Antragsgegnerin im Rahmen der Beurteilung des fachmännischen Wissens im Prioritätszeitpunkt geltend macht – nur in eingeschränktem Umfang leisten kann und den Parteien auch nicht gerecht wird. Die Tatsache, dass in jüngerer Vergangenheit zugunsten des Patentinhabers und Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom Senat getroffene (Prognose-)Entscheidungen zur vermeintlichen Schutzfähigkeit des Verfügungspatents sich nicht als zutreffend erwiesen haben, ist nicht zuletzt diesem Umstand geschuldet.
Vor diesem Hintergrund hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest und schließt sich derjenigen des OLG Düsseldorf und des OLG Karlsruhe an, wonach von einem hinreichend gesicherten, den Erlass einer einstweiligen Verfügung unter dem Gesichtspunkt des Bestehens eines Verfügungsgrundes rechtfertigenden Rechtsbestand des Verfügungspatents regelmäßig nur dann ausgegangen werden kann, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat bzw. ein sonstiger Ausnahmefall vorliegt.
(3) Im Streitfall führt dies dazu, dass mangels eines hinreichend glaubhaft gemachten Verfügungsgrundes das Interesse der Antragstellerin am Fortbestand der durch das Landgericht ausgesprochenen Unterlassungsverfügung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zurückzustehen hat und auf Berufung der Antragsgegnerin hin die vom Erstgericht mit Urteil vom 23.05.2019 erlassene einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufzuheben war. Soweit die Antragstellerin im Rahmen der Interessenabwägung darauf verweist, dass mit dem bereits vor längerer Zeit erfolgtem Marktzutritt der Antragsgegnerin mit der angegriffenen Ausführungsform ein Preisverfall einhergehe, ist dies kein Umstand, der es für die Antragstellerin als unzumutbar erscheinen lassen würde, ihre Ansprüche im Wege der Hauptsacheklage durchzusetzen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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