Familienrecht

Aktenzeichen  UR III 19/21

Leitsatz

Tenor

Auf die Zweifelsvorlage des Standesamts der Stadt R. vom 21.12.2021 wird dieses angewiesen, bei der Eintragung des am 05.12.2021 in Regensburg geborenen Kindes N.N. gemäß § 1592 Nr. 1 BGB ZY als Vater des Kindes einzutragen. –

Gründe

I) Frau A. heiratete am 20.12.2020 Frau XY . Die Ehegatten wählten „Y“ als Ehenamen.
Am 04.11.2021 wurde die Änderung des Vornamens und die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit von XY nach dem TSG wirksam. Sie führt nunmehr den Vornamen Z und ist männlichen Geschlechts.
Sowohl A. als auch ZY sind deutsche Staatsangehörige.
Frau A: brachte am 05.12.2021 das Kind N.N : im Krankenhaus in R. zur Welt.
In der Geburtsanzeige gegenüber dem Standesamt Regensburg wurde Z.Y. als Vater des Kindes genannt.
Das Standesamt der Stadt R. hat dem Gericht nach § 49 Abs. 2 PStG die Frage vorgelegt, ob bei der Beurkundung der Geburt des Kindes N.N. gemäß § 1592 Nr. 1 BGB Z.Y. als Vater des Kindes einzutragen sei oder, ob dies unter Beachtung der Vorschrift des § 11 TSG nicht möglich sei.
In der Rechtsprechung sei der Fall, dass eine Frau, die nach einer Geschlechtsumschreibung hin zum männlichen Geschlecht, zum Zeitpunkt der Geburt mit der Frau, die das Kind zur Welt gebracht hat, verheiratet war, noch nicht entschieden worden.
Die Standesamtsaufsicht hat sich der Zweifelsvorlage des Standesamtes angeschlossen.
Die Beteiligten wurden angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf die Stellungnahmen vom 14.01.2022 und 15.01.2022 Bezug genommen.
Z. Y.erklärte, dass er die Vaterrolle für das Kind bereits ausübe und weiterhin als Vater für sein Kind da sein wolle. Als dieser wolle er auch in der Geburtsurkunde registriert werden. Er verweist auf die Gutachten, die er zu Änderung des Namens und des Geschlechts vorgelegt habe und aus denen hervorgehe, dass er sein altes Leben hinter sich lassen wolle. Er fühle sich nicht als vollwertig anerkennt, wenn er nun nicht auch Vater des Kindes sein könne. Bei anderen Kindern werde nicht angezweifelt, ob sie auch die DNA des Vaters hätten.
A.erklärt, dass Z.Y.für sie und die gesamte Familie der Vater des Kindes sei. Das Kind sei mittels Samenspende von einer Samenbank gezeugt. Es gebe keine zweite Mutter für das Kind. Z.Y.habe das weibliche Geschlecht schon lange hinter sich gelassen. Falls ihr etwas zustoße, sei das Kind für den Fall, dass Z.Y.nicht als Vater anerkannt werden würde, Vollwaise. Außerdem verweist sie auf die Tatsache, dass sie mit Z.Y.verheiratet sei und bei heterosexuellen verheirateten Paaren nicht danach gefragt werden, ob der Ehemann auch der biologische Vater des Kindes sei.
II) Auf die Zweifelsvorlage wird das Standesamt der Stadt Regensburg angewiesen, bei der Beurkundung der Geburt des Kindes N.N. gemäß § 1592 Nr. 1 BGB Z.Y.als Vater des Kindes einzutragen.
1. Nach § 1592 Nr. 1 BGB ist Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist. Nach § 1591 BGB ist Mutter eines Kindes die Frau, die das Kind geboren hat.
Da A.am 05.12.2021 das Kind N.N. geboren hat, ist sie kraft Gesetzes Mutter des Kindes. Z.Y.war zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit A.verheiratet. Die Ehe besteht seit 20.12.2020.
Zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes am 05.12.2021 war die Entscheidung zur Änderung des Geschlechtes und des Vornamens nach dem TSG wirksam, so dass Z.Y. als Mann anzusehen ist.
Damit ist er nach § 1592 Nr. 1 BGB Vater des Kindes.
2. Die Regelung des § 11 TSG ist im vorliegenden Fall nach ihrem Sinn und Zweck und im Wege der verfassungsrechtlichen Reduktion nicht anwendbar.
2.1. § 11 S. 1, 1. HS TSG bestimmt, dass die Entscheidung, dass der Antragsteller einem anderen Geschlecht zugehörig ist, das Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern unberührt lässt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dies nicht nur für Kinder gelten, die zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Entscheidung zur Änderung des Geschlechts bereits auf der Welt sind, sondern auch für Kinder, die erst nach Wirksamkeit dieser Entscheidung auf die Welt kommen.
Der diesbezügliche Wille des Gesetzgebers ergibt sich sowohl aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift als auch aus der Gesetzesbegründung, was der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 06.09.2017, Az XII ZB 660/14, NJW 2017, 3379 ff, herausgearbeitet hat (vgl. im übrigen auch BT-Drs. 8/2947, Seite 16).
Wendet man diese Vorschrift an, könnte Z.Y.im Verhältnis zu dem Kind N.N. nicht als Mann angesehen, sondern müsste weiter als Frau behandelt werden. Als solche könnte sie nach dem Wortlaut des § 1592 Nr. 1 BGB nicht Vater des Kindes sein.
2.2. Die Anwendung des § 11 TSG auf Kinder von Transsexuellen, die nach Wirksamkeit der Entscheidung zur Änderung des Geschlechts geboren werden, entspricht auch der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung.
Allerdings liegt keine Entscheidung dazu vor, ob Frau-Mann Transsexuelle, die in einer Ehe leben, für nach der Wirksamkeit der Änderung des Geschlechts von ihrer Ehefrau geborene Kinder Vater i.S.d. § 1592 Nr. 1 BGB sein können.
2.2.1. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 06.09.2017 (siehe oben, Az XII ZB 660/14, NJW 2017, 3379 f) § 11 TSG auf das Verhältnis eines Frau-Mann Transsexuellen angewendet, der selbst das Kind geboren hatte und jetzt „Vater“ sein wollte. Der Bundesgerichtshof ist aufgrund § 11 TSG davon ausgegangen, dass der Gebärende weiter eine Frau sei und damit nach § 1591 BGB nur Mutter des Kindes sein könne. Der Bundesgerichtshof hatte keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 11 TSG.
2.2.2. In der seiner Entscheidung vom 29.11.2017 (Az XII ZB 459/16, NZFam 2018, 80 ff) hat der Bundesgerichtshof im Falle eines Mann-Frau Transsexuellen ebenfalls unter Berufung auf § 11 TSG der Frau versagt, rechtlich Mutter des Kindes zu sein. Da der Mann-Frau Transexuelle das Kind aber nicht zur Welt gebracht hatte, sondern seine Partnerin, und die rechtliche Mutterschaft in § 1591 BGB eindeutig definiert ist, wäre § 11 TSG in dieser Fallkonstellation an sich gar nicht anwendbar gewesen (so auch Löhnig, Anmerkungen zur Entscheidung des BGH vom 29.11.2017, Az XII ZB 459/16, NZFam 2018, 80 ff).
2.2.3. Das Kammergericht Berlin hat in seiner Entscheidung vom15.08.2019 (Az 1 W 432/18, NJW 2019, 3598) einem Frau-Mann Transsexuellen die Vaterschaftsstellung durch Anerkennung der Vaterschaft nach § 1592 Nr. 2 BGB versagt, da die Vaterschaft nur ein Mann anerkennen könne, der Mann hier aber nach § 11 TSG im Verhältnis zu seinen Kindern als Frau zu behandeln sei. Der Mann wurde gemäß § 11 S. 1 2. HS auf die Möglichkeit der Adoption verwiesen, um die Rolle als Elternteil des Kindes erlangen zu können. Das KG Berlin sah in dieser Konstellation keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, 2 GG, da der Gesetzgeber Gruppen aus § 1592 Nr. 2 BGB herausnehmen dürfe, die von ihrem biologische Geschlecht zwingend verschieden von der genetischen Vaterrolle seien.
2.2.4. Das OLG Schleswig hat dagegen in seiner Entscheidung vom 04.06.2019 (Az. 2 Wx 45/19, BeckRS 2019, 35966) diese Rechtslage anders gesehen. Es hat die Anerkennung der Vaterschaft durch einen Frau-Mann Transsexuellen für wirksam erachtet. Die Besonderheit des Falles bestand allerdings darin, dass die Bestimmung des Geschlechts des Transsexuellen nach dem norwegischen Heimatrecht des Transsexuellen vorgenommen wurde und das OLG die norwegischen Entscheidung zur Geschlechtsumwandlung nach den §§ 108, 109 FamFG anerkannte, wonach der Transsexuelle nach der Geburt des Kindes aber vor der Anerkennung der Vaterschaft wirksam das männliche Geschlecht angenommen hatte. Das OLG hatte sich mit der Anwendung des § 11 TSG nicht befasst und ist auch nicht auf die Frage eingegangen, ob § 11 TSG als Vorschrift zur Bestimmung des Geschlechts oder als abstammungsrechtliche Vorschrift zu qualifizieren ist.
Damit kann diese Entscheidung des OLG Schleswig für den hier zu entscheidenden Regelungsgegenstand nicht als maßgeblich herangezogen werden.
Weitere obergerichtliche Entscheidungen liegen nicht vor.
Es ist daher festzustellen, dass die Konstellation, dass ein Kind in eine Ehe hineingeboren wird, in der der Frau-Mann Transsexuelle das Kind nicht selbst geboren hat und Vater des Kindes werden will, bisher obergerichtlich noch nicht entschieden ist.
2.3. Das Gericht sieht im vorliegenden Fall ausgehend vom Regelungswillen des Gesetzgebers kein Bedürfnis zur Anwendung des § 11 TSG.
Dem Kind entstehen keine Nachteile, wenn der Frau-Mann Transsexuelle als männlich behandelt wird.
2.3.1. Aus der Gesetzesbegründung zu § 11 S. 1, 1 HS TSG geht hervor, dass mit dieser Regelung die berechtigten Interessen der Kinder gewahrt werden sollten. Der Status des Transsexuellen als Vater (oder Mutter) sollte unberührt bleiben, v.a. für die Frage des Erbrechts und des Unterhalts, der Vaterschaftsfeststellung und der Ehelichkeitsanfechtung. Kinder sollten durch die Entscheidung zur Anerkennung des anderen Geschlechts in keinem Fall Nachteile haben (vgl. BT-Drs. 8/2947, Seite 16).
Dies erschließt sich unmittelbar für alle Fälle, in denen die Wirksamkeit der Geschlechtsänderung nach der Geburt des Kindes erfolgt. Das Kind soll nicht einen bereits rechtlich zugeordneten Elternteil verlieren.
Auch für Fälle der Wirksamkeit der Geschlechtsänderung vor der Geburt des Kindes ist die Gesetzesbegründung für die Konstellation, dass ein Mann sein Geschlecht in „weiblich“ ändert, plausibel. Der Transsexuelle soll weiter mittels seines männlichen Geschlechts als Vater des Kindes festgestellt werden können (auch mit der Folge der Unterhaltsverpflichtung) oder, für den Fall, dass das Kind in einer Ehe geboren wurde, soll weiter die Anfechtung der Vaterschaft mit dem Ziel der Feststellung des genetischen Vaters möglich sein. All das ginge nicht, wenn der Transsexuelle im Verhältnis zum Kind als Frau behandelt werden würde.
In der Konstellation, dass eine Frau ihr Geschlecht in „männlich“ ändert und nach Rechtskraft dieser Entscheidung ein Kind zur Welt bringt, würde das Kind, zumindest bei der bisherigen Rechtslage, die keine Co-Mutterschaft kennt, ohne rechtliche Mutter aufwachsen, würde man für das Rechtsverhältnis zum Kind nun an das männliche Geschlecht anknüpfen. Auch dies hätte für das Kind negative Konsequenzen, v.a. hinsichtlich des Unterhalts- oder Erbrechts.
2.3.2. In der hier zu entscheidenden Konstellation, in der das Kind von der Ehefrau des jetzt männlichen Transsexuellen geboren wird, erfährt das Kind aber keine Nachteile durch die Zuordnung des männlichen Geschlechts an den Transsexuellen, im Gegenteil, es hätte Nachteile, wenn an das vormals weibliche Geschlecht angeknüpft werden würde.
Die Mutter des Kindes steht im vorliegenden Fall gemäß § 1591 BGB eindeutig fest.
Nach der bisherigen Gesetzeslage, die keine Co-Mutterschaft kennt, ist es Z.Y.als Frau zunächst nicht möglich (als Co-Mutter) rechtliche Verantwortung für das Kind zu übernehmen. Das Kind hätte nur einen Elternteil, der unterhaltsrechtlich verantwortlich wäre und von dem es erben könnte. Es bestünde für Z.Y. auch keine Möglichkeit, das Sorgerecht für das Kind auszuüben. Als Frau wäre Z.Y.im Fall des Versterbens der Mutter oder für den Fall, dass dieser das Sorgerecht nach § 1666 BGB entzogen werden müsste, darauf angewiesen, dass es vom Gericht als Vormund eingesetzt wird. § 1680 BGB ist nicht anwendbar.
Zwar könnte Z.Y. das Kind adoptieren und damit die gemeinsame Elternschaft mit der Mutter und Ehefrau begründen. Bis dieses Verfahren, das auch mit Kosten verbunden ist, und auf welches das Kind keinen Einfluss hat, allerdings abgeschlossen ist, besteht der o.g. rechtlose Zustand.
Dagegen würde Z.Y, wenn man ihn auch im Verhältnis zum Kind als Mann anerkennt, in der juristischen Sekunde der Geburt des Kindes dessen Vater werden, mit allen erb-, unterhalts- und sorgerechtlichen Konsequenzen. Dem Kind würde darüber hinaus auch die Anfechtung der Vaterschaft erhalten bleiben, wenn es den genetischen Vater, der in der vorliegenden Konstellation mit der rechtlichen Vaterschaft auseinanderfallen würde, feststellen lassen möchte. Das Kind hätte anders als in den o.g. anderen Konstellationen keinen Nachteil. Es wäre sichergestellt, dass das Kind trotz rechtlicher Geschlechtsumwandlung eines Elternteils rechtlich zwei Elternteile zugewiesen werden (vgl. insofern auch BVerfG, Entscheidung vom 11.1.2011, 1 BvR 3295/07, BeckRS 2011, 46019 RN 72, zur Verfassungswidrigkeit von § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG und der in diesem Zusammenhang bestehenden Bedeutung von § 11 TSG).
2.4. Die Nichtanwendung des § 11 S. 1, 1. HS TSG auf die vorliegende Konstellation ist auch verfassungsrechtlich geboten.
2.4.1. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst auch das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung, was auch das Recht auf Anerkennung der geschlechtlichen Identität beinhaltet. Es ist verletzt, wenn ein transsexueller Elternteil für ein nach der Entscheidung nach § 8 TSG geborenes Kind rechtlich nicht die geschlechtsbezogene Elternrolle zugewiesen bekommt, die seinem selbst empfunden und rechtlich zugewiesenem Geschlecht entspricht (so im Ansatz auch BGH, Entscheidung vom 06.09.2017, Az XII ZB 660/14, NJW 2017, 3379 ff, RN 24).
Zwar ist das Recht nach Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG in die Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung gestellt, so dass das Recht durch Normen und Gesetze eingeschränkt werden kann.
Das deutsche Abstammungsrecht ist unbestreitbar davon geprägt, dass es genetisch bestimmt ist und von einer mit hoher Wahrscheinlichkeit bestehenden Übereinstimmung von genetischer Abstammung und rechtlicher Mutter- und Vaterschaft ausgeht.
Allerdings ist zu sehen, dass das deutsche Abstammungsrecht die Möglichkeit bewusst in Kauf nimmt, dass der rechtliche vom genetischen Vater abweicht, weil die tatsächliche genetische Vaterschaft weder bei § 1592 Nr. 1 noch bei § 1592 Nr. 2 BGB tatsächlich geprüft wird. Zur Korrektur gibt es im Gesetz die Möglichkeit der Vaterschaftsanfechtung.
Soweit das BVerfG in seiner Entscheidung vom 11.1.2011, Az. 1 BvR 3295/07 (siehe oben a.a.O), festgestellt hat, dass es ein berechtigtes Anliegen des Gesetzgebers ist, Kindern ihre biologischen Eltern auch rechtlich so zuzuweisen, dass ihre Abstammung nicht im Widerspruch zu ihrer biologischen Zeugung auf zwei rechtliche Mütter oder Väter zurückgeführt wird, wäre der Fall hier nicht gegeben, da N.N. ja eine Mutter und ein Vater als Eltern zugewiesen werden.
Somit ist festzustellen, dass die Einschränkung des Persönlichkeitsrechts des Transsexuellen vom Grundkonzept des Gesetzes nicht zwingend geboten ist, sondern mit dem Ausschluss der Möglichkeit, die rechtliche Vaterrolle zu übernehmen, unverhältnismäßig eingeschränkt wird.
2.4.2. Die Möglichkeit des mit der Mutter verheirateten Mann gewordenen Transsexuellen, mit der Geburt Vater des Kindes werden zu können, dient dem Recht des Kindes auf Pflege und Erziehung durch beide Elternteile, das aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 und 2 Abs. 1 GG folgt. Das OLG Celle hat in seinem Vorlagenbeschluss vom 24.03.2021, 21 UF 146/20, NZFam 2021, 352 ff, zur Recht herausgearbeitet, dass das Grundrecht des Kindes auf Pflege und Erziehung auch das Recht umfasst, statusrechtlich Eltern zugewiesen zu bekommen, weil der Elternstatus dann wieder Voraussetzung für die Pflege- und Erziehungsaufgaben ist, auf die das Kind einen Anspruch hat. Ist Personen die rechtliche Elternschaft verwehrt, ist dem Kind der Anspruch auf Pflege und Erziehung durch diese Person (rechtlich) verschlossen (so auch Löhnig, Anmerkung zur Entscheidung des OLG Celle vom 24.03.2021, NZFam 2021, 352 ff). So liegt der Fall auch hier. Könnte Z.Y.nicht rechtlicher Vater des Kindes werden, würde dem Kind die statusrechtliche Zuordnung eines weiteren Elternteils verwehrt. Auf die Möglichkeit der Adoption kann das Kind nicht verwiesen werden, weil das Kind keinen Anspruch auf Adoption hat und diese nicht durchsetzen kann.
2.4.3. Letztlich läge in der Anwendung des § 11 TSG auf die vorliegende Fallkonstellation auch eine Ungleichbehandlung und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, Abs. 3 GG gegenüber Kindern vor, die in eine heterosexuelle Ehe hinein geboren werden. Zwar könnte man einwenden, dass es an einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt, weil bei Kindern, die in eine Ehe von vornherein heterosexuelle Eltern hineingeboren werden, zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Übereinstimmens von genetischem und rechtlichem Geschlecht besteht. Bei Eltern, die ursprünglich gleichgeschlechtlich waren und sich nur das rechtliche Geschlecht eines Elternteils verändert hat, besteht diese Wahrscheinlichkeit nicht.
Aus Sicht des Kindes spielt diese Unterscheidung aber keinen Rolle. Dem Kind würde über die Anwendung von § 11 TSG die Möglichkeit genommen werden, in der juristischen Sekunde seiner Geburt zwei Elternteile zu bekommen, die durch ein in Form der Ehe nach außen deutlich gewordenes Versprechen, verbindlich füreinander einstehen zu wollen, Verantwortung füreinander übernommen haben. Sie haben, vielleicht mehr noch als heterosexuelle Eltern, außerdem durch einen bewussten Akt der medizinischen Zeugung des Kindes auch dokumentiert, Verantwortung für ein Kind übernehmen zu wollen.
Das Kind hat nach momentaner Gesetzeslage, in Konstellationen wie den vorliegenden gar keine Möglichkeit, einen zweiten Elternteil zu bekommen, da die Co-Mutterschaft in gleichgeschlechtlichen Ehen nicht gesetzlich vorgesehen ist (insofern sieht das OlG Celle in seinem Vorlagenbeschluss vom 24.03.2021, 21 UF 146/20, NZFam 2021, 352 ff, eine Ungleichbehandlung von Kindern, die in verschieden- oder gleichgeschlechtliche Ehen geboren werden, weil für erstere die Möglichkeit zur Erlangung eines zweiten Elternteile gesetzlich nicht geregelt ist).
Das Kind hätte darüber hinaus, wie bereits erwähnt, auch keinen Einfluss darauf, ob und wann eine dann nur noch mögliche Adoption durchgeführt wird. Bis zu einer diesbezüglichen Entscheidung wären dem Kind die rechtliche und tatsächliche Sicherheit durch das Vorhandensein zweier Elternteile genommen.
Diese Ungleichbehandlung gegenüber in eine heterosexuelle Ehe hineingeborenen Kindern muss das Kind nicht hinnehmen, zumal, wie bereits oben gesagt, das deutsche Abstammungsrecht im Falle der Geburt in eine heterosexuelle Ehe das Auseinanderfallen von rechtlicher und biologischer Vaterschaft in Kauf nimmt und auch dem Kind die Anfechtung der Vaterschaft erhalten bleibt.
2.5. Diese aus Sicht des Gerichts verfassungsrechtlich gebotene Betrachtung verstößt nicht zwingend gegen den Wortlaut des § 11 TSG, der zusammen mit dem Willen des Gesetzgebers die Grenze jeder richterlichen Auslegung bildet.
In § 11 Abs. 1, 1 HS TSG ist das Rechtsverhältnis des Antragstellers zu (wörtlich) „seinen“ Kindern geregelt. Da vor der Geburt eines Kindes aber noch kein Eltern-Kind-Verhältnis besteht, sondern sich dieses über die Vorschriften der §§ 1591 ff BGB erst mit der Geburt bildet, führt der Wortlaut des Gesetzes an sich in eine Sackgasse, soweit es um die Frage geht, wie dieses Rechtsverhältnis denn nun entstehen soll. Damit ist eine Auslegung unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers und unter Beachtung der Vorschriften der Verfassung möglich.
III) Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich, weil das Standesamt und die Standesamtsaufsichtsbehörde von den Gerichtskosten befreit sind, § 51 Abs. 1 Satz 2 PStG, und außergerichtliche Kosten der Beteiligten im übrigen nicht angefallen sind (OLG Düsseldorf Beschluss vom 7.3.2018 – 3 Wx 83/17, BeckRS 2018, 6158 Rn. 18, beckonline)