IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  12 O 6343/20

Leitsatz

1. Eine Klausel in einem Vertrag über die Bereitstellung eines Internetzugangs mit dem Formulierung „der mobile Internetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären LTE-Routern)“, betrifft keine Hauptleistungspflicht im Sinne des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB und unterliegt der Inhaltskontrolle. (Rn. 19 – 23) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Klausel stellt eines unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB dar, weil jegliche Endgeräte von der Nutzung ausgeschlossen werden, die mit einem Kabel dauerhaft an die Stromversorgung angeschlossen werden, und damit das Recht der Nutzer auf Endgerätefreiheit verletzt wird. (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern bzw. den Vorstandsmitgliedern ihrer Gesellschafter, zu unterlassen, in Bezug auf Telekommunikationsverträge mit Verbrauchern die folgende oder eine inhaltsgleiche Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden:
„Der mobile Intemetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären LTE-Routern).“
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 214,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.06.2020 zu zahlen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,00 vorläufig vollstreckbar.
5. Der Streitwert wird auf € 2.500,00 festgesetzt.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 1 UKIaG die Unterlassung der Verwendung der gerügten Klausel verlangen.
I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1 UKIaG klagebefugt. Das Landgericht München I ist gemäß §§ 1, 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 UKIaG i.V.m. § 6 Nr. 1 GZVJu sachlich und örtlich ausschließlich zuständig.
II. Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel nach §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKIaG i.V.m. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Die Klausel ist unwirksam.
1. Die streitgegenständliche Klausel in Fußnote 7 Satz 3 der „Preisliste Mobilfunk Postpaid“ der Beklagten (Anlage K 1) ist eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es handelt sich um eine für alle im Tarif „O2 Free Unlimited“ der Beklagten abgeschlossenen Verträge vorformulierte Vertragsbedingung.
2. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle.
a) Zwar sind nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB solche Klauseln von der Inhaltskontrolle ausgenommen, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die hierfür zu zahlende Vergütung unmittelbar regeln. Nach dem im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie ist es den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, und mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es insoweit regelmäßig auch an einem Kontrollmaßstab. Dagegen sind Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11.07.2019 – VII ZR 266/17; Urteil vom 09.10.2014 – III ZR 32/14).
b) Die streitgegenständliche Klausel betrifft jedoch keine Hauptleistungspflicht im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Hauptleistungspflicht der Beklagten ist die Zurverfügungstellung eines Internetzugangs. Mit welchen Geräten ein solcher Internetzugang genutzt werden kann, ist keine Frage der Hauptleistungspflicht. Es handelt sich vielmehr um eine technische Ausformung der Leistungserbringung durch die Beklagte.
Die Auffassung der Beklagten, die Hauptleistungspflicht bestehe in der Zurverfügungstellung eines Internetzugangs nur für Mobilgeräte, weil es sich um einen speziell für die Verwendung mit solchen Geräten konzipierten Tarif handele, teilt das Gericht nicht. Sie beruht auf einer von der Beklagten – letztlich willkürlich – vorgenommenen Unterteilung des Angebots von Internetzugangsdiensten in mobile und stationäre „Produktwelten“. Eine solche Aufteilung, die von der Beklagten oder anderen Anbietern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen wird, jederzeit veränderlich ist und zudem jegliche Variante von Mischtarifen zulässt, führt nicht dazu, dass jeder Tarif oder jede denkbare Tarifgruppe einen eigenen, neuen Vertragstypus im Rechtssinne darstellt. Es handelt sich vielmehr immer um einen Vertrag über die Nutzung eines Intemetzugangs.
Eine Klausel, die wie hier die Nutzbarkeit auf bestimmte Geräte beschränkt, definiert demnach nicht die Hauptleistungspflicht des Vertrags, sondern stellt im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine die Leistungspflicht des Verwenders einschränkende Regelung dar. Sie unterliegt der Inhaltskontrolle.
c) Gegen die Definition einer vertraglichen Hauptleistungspflicht spricht im vorliegenden Fall auch die Verortung der Klausel im Vertragswerk: Sie findet sich in einer Fußnote zu einer Preisliste. Diese systematische Einordnung erschiene für Regelungen zur Bestimmung der vertraglichen Hauptleistung zumindest ungewöhnlich.
d) Im Übrigen unterliegt die Nutzbarkeit eines Internetanschlusses nur durch bestimmte Endgeräte nicht uneingeschränkt der Dispositionsfreiheit der Parteien. Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 des europäischen Parlaments und des Ratens vom 25.11.2015 (sogenannte Telecom Single Market Verordnung; im Folgenden TSM-VO) normiert die Endgerätefreiheit. Danach haben Endnutzer das Recht, beim Intemetzugang Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen. Nach Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO dürfen Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO nicht einschränken. Die Frage, mit welchen Endgeräten die Nutzung eines Internetzugangs aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung erlaubt sein soll, unterliegt damit allenfalls in sehr engen Grenzen der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien. Auch dies führt dazu, dass die Klausel als einschränkende Regelung kontrollfähig ist.
3. Die streitgegenständliche Klausel ist unwirksam, weil sie die Verbraucher als Vertragspartner der Beklagten nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Die Klausel verletzt das Recht der Nutzer auf Endgerätefreiheit.
a) Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO normiert die vom europäischen Gesetzgeber gewollte Endgerätefreiheit. Ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO sollen die Endnutzer beim Zugang zum Internet frei unter den verschiedenen Arten von Endgeräten wählen können. Der Grundgedanke ist ausweislich des Erwägungsgrundes, dass sich zwar grundsätzlich (unionsrechtskonforme) Beschränkungen in Folge der Produktgestaltung oder Regelung durch die Hersteller oder Händler der Endgeräte ergeben können, dass jedoch die Internetzugangsanbieter den Nutzem keine weiteren Beschränkungen hinsichtlich der Nutzung von Endgeräten auferlegen dürfen. Dementsprechend schränkt die Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO die Vertragsfreiheit der Parteien dahingehend ein, dass Vereinbarungen zwischen Internetzugangsdienstanbieter und Endnutzer die Ausübung der Endgerätefreiheit durch den Verbraucher nicht einschränken dürfen.
b) Die Auffassung der Beklagten, die Endgerätefreiheit sei entsprechend dem Anlass ihrer Aufnahme in die TSM-VO auf den Fall beschränkt, dass Telekommunikationsanbieter den Kunden die Verwendung eigener Geräte aufzwingen wollten, findet im Verordnungstext keine Grundlage. Die TSM-VO entstand vor dem Hintergrund zahlreicher Praktiken der Anbieter, die der Entwicklung des Internets im Sinne der EU Mitgliedstaaten zuwider lief. Sie soll gewährleisten, dass „das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten“ kommt (vgl. Erwägungsgrund 3 zur TSM-VO). Einzelne Praktiken der Anbieter wie fehlende „Netzneutralität“ oder ein „Routerzwang“ mögen Anlass der Regelung gewesen sein. Ihr Inhalt geht jedoch ausweislich der Erwägungsgründe und vor allem ausweislich des Verordnungstextes darüber hinaus. Es mag sein, dass die Endgerätefreiheit nicht „absolut“ gilt. Klauseln, die die Verwendung einzelner Endgeräte für die Kunden eines Tarifs nach deren individuellen Nutzungsabsichten wirtschaftlich unattraktiv machen, stellen nicht automatisch einen Verstoß dar (vgt. dazu LG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2019 – 12 O 158/18). Die Verordnung gewährt sie jedoch zunächst uneingeschränkt und untersagt vertragliche Abweichungen zu Lasten des Kunden.
c) Die streitgegenständliche Klausel beschränkt die Endgerätefreiheit der Verbraucher.
Die Formulierung „der mobile Internetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären LTE-Routern)“ schließt jegliche Endgeräte von der Nutzung aus, die mit einem Kabel dauerhaft an die Stromversorgung angeschlossen werden.
d) Soweit die Beklagte meint, eine Einschränkung liege tatsächlich nicht vor, weil die Einbindung auch kabelgebundener Endgeräte über das sogenannte Tethering möglich sei, so dass auch kabelgebundene Geräte zumindest indirekt – und somit als Endgerät im Sinne von Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 – angeschlossen werden können, überzeugt dies nicht.
1) Das Tethering funktioniert in der Art, dass die von der Beklagten oder einem anderen Internetzugangsdienst überlassene SIM-Karte in ein mobiles Endgerät eingesetzt wird, und dieses dann wiederum für andere – auch kabelgebundene – Endgeräte einen mittelbaren Intemetzugang über das Mobilgerät ermöglicht.
2) Zwar kann ein „Endgerät“ im Sinne der TSM-VO auch ein indirekt angeschlossenes Gerät sein. Endgeräte sind ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines öffentlichen Kommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtungen zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten.
Allerdings würde die Nutzbarkeit des Anschlusses mit einem kabelgebundenen Endgerät entsprechend dem Verständnis der Beklagten ein zusätzliches Mobilgerät voraussetzen, das den mittelbaren Zugang über Tethering herstellt. Das diese mit erheblichem Zusatzaufwand in Form eines weiteren Geräts verbundene Lösung die Endgerätefreiheit der Kunden wahrt, erscheint nicht naheliegend.
3) Im vorliegenden Fall überzeugt die Ansicht der Beklagten jedoch schon angesichts der Formulierung der konkret verwendeten Klausel nicht.
Ein Verständnis vom Inhalt der Klausel dahingehend, dass kabelgebundene Endgeräte mittelbar über Tethering eingebunden und genutzt werden können, ist vom Wortlaut nicht gedeckt. Die Klausel stellt allein darauf ab, dass der Intemetzugang nur mit mobilen Geräten „genutzt“ werden darf. Die Klausel unterscheidet somit nicht zwischen einer unmittelbaren und einer mittelbaren Nutzung im Wege des Tethering. Sie untersagt vielmehr jegliche Nutzung mittels kabelgebundener Endgeräte. Ein anderes Verständnis lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen.
Auch kommt es im Verbandsklageverfahren nicht darauf an, wie die Beklagte die Klausel versteht oder sie in der Praxis umsetzt. Im Verbandsklageverfahren ist ein abstrakter Prüfungsmaßstab zugrunde zu legen. Abzustellen ist nicht auf die konkrete Verwendung und Handhabungen im Einzelfall, sondern auf den Inhalt der streitigen Klausel (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2018 – XI ZR 790/16, ständige Rechtsprechung).
Wären – was hier nicht der Fall ist – nach Auslegung der Klausel mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, käme zudem die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. In diesem Fall wäre auf die kundenfeindlichste Auslegung der fraglichen Klausel abzustellen (vgl. BGH a.a.O.).
Bei der gebotenen abstrakten Betrachtung der Klausel ist jegliche Nutzung des Internetzugangs mit kabelgebundenen Geräten ausgeschlossen.
e) Die Beschränkung der Endgerätefreiheit durch die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO. Bei dieser Verordnung handelt es sich gemäß Artikel 288 Abs. 2 AEUV um unmittelbar anwendbares Recht. Ein Verstoß der Klausel gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO stellt als unmittelbarer Gesetzesverstoß eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB dar. Die Klausel ist unwirksam.
f) Eine unangemessene Bemächtigung ergibt sich auch bei einer Prüfung der Klausel am Maßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Endgerätefreiheit und die Unzulässigkeit davon abweichender Vereinbarungen sind ausdrücklich in der TSM-VO normiert. Die streitgegenständliche Klausel ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der Endgerätefreiheit nicht vereinbar, weil sie den Kunden auf Mobilgeräte beschränkt und somit zahlreiche Geräte, die sich für den Internetzugang eignen und üblich sind, nicht genutzt werden können. Die Endgerätefreiheit stellt nach dem Inhalt der TSM-VO und ihrer Erwägungsgründe ein gesetzlich normiertes Leitbild für die Gestaltung von Verträgen über Intemetzugangsdienste dar.
Die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie ist unwirksam. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
Der Kläger hat auch Anspruch auf die verlangten Abmahnkosten in Höhe von EUR 214,00 aus § 5 UKIaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG. Die Abmahnkosten sind der Höhe nach nicht zu beanstanden und halten sich im gerichtsbekannt üblichen Rahmen. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Prozesszinsen gemäß § 291 BGB wie beantragt.
Die Klage ist begründet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 ZPO. Das Gericht hielt eine Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 50.000,00 für angemessen.
Der Streitwert war gemäß § 3 ZPO festzusetzen. Im Verbandsklageprozess bestimmen sich der Streitwert und die Beschwer der Parteien regelmäßig nach dem Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung der beanstandeten AGB Bestimmung. Der wirtschaftlichen Bedeutung eines Klauselwerks oder der Betroffenen Klausel kommt kein maßgebliches Gewicht zu. Der Regelbeschwerdewert liegt bei EUR 2.500,00 je beanstandeter Klausel (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2020 – VIII ZR 161/19; Beschluss vom 26.09.2012 – IV ZR 208/11; Beschluss vom 24.03.2020 – XI ZR 516/18; Beschluss vom 13.10.2020 – VIII ZR 25/19).