Aktenzeichen 12 K 273/18
Leitsatz
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin firmiert – wie bereits im Streitjahr – unter A W. GbR (mit einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftskapital). Gegenstand bzw. Zweck des Unternehmens ist laut § 1 des bis 30. Juni 2006 geltenden Gesellschaftsvertrags bzw. des mit Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2006 neu gefassten Vertrags, der Kauf und Verkauf von Wertpapieren aller Art, die mittelbare oder unmittelbare Beteiligung an Unternehmen bzw. die geschäftsmäßige Ausübung von Spekulationsgeschäften mit dem Ziel, durch laufende kurzfristige Umschichtungen bestehende Kursdifferenzen zu realisieren. Im Streitjahr ermittelte die Klägerin ihren Gewinn mittels Einnahmen-Überschussrechnung (EÜR) nach § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz in den im Streitjahr geltenden Fassungen (EStG). Zu Beginn des Streitjahres waren die Herren B, C, D mit jeweils 2 v.H. und E mit 94 v.H. an der Klägerin beteiligt. Die weitere Gesellschafterin A W. GmbH war nicht am Vermögen der Gesellschaft beteiligt, führte jedoch die Geschäfte der Klägerin. Mit Schenkungs- und Übertragungsvertrag vom xx./xx. Juni 2006 übertrug Herr E seinen Anteil an der Klägerin mit Ablauf des xx. Juni 2006 auf die F-Stiftung mit Sitz im Fürstentum Liechtenstein. Die F-Stiftung ist eine im Öffentlichkeitsregister Liechtenstein unter der Registernummer … eingetragene Stiftung (vgl. …). Sie ist – zwischen den Beteiligten unstreitig – eine rechtsfähige Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, Liechtenstein. Auf die Stiftungsurkunde, die Satzung, die Amtsbestätigung vom … und die weiteren vorliegenden Unterlagen (…) wird Bezug genommen. Die Stiftung wurde ausschließlich durch Herrn E mit Mitteln ausgestattet.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2006 regelten die Gesellschafter der Klägerin die Beteiligungsverhältnisse dergestalt neu, dass die Herren B, C und D nunmehr mit je 1 v.H. und die F-Stiftung mit 97 v.H. am gesamthänderisch gebundenen Vermögen der Klägerin beteiligt sind.
Derzeit sind die geschäftsführende Gesellschafterin G GmbH, vertreten durch Herrn H, die Herren B, C und D sowie die F-Stiftung an der Klägerin beteiligt.
Im Streitjahr wickelte die Klägerin hauptsächlich – wie bereits in den Vorjahren – über depotführende Banken diverse Wertpapiergeschäfte ab und erwarb Goldbarren für ca. … Mio €. Zudem war sie an der A GmbH & Co. KG beteiligt und erzielte hieraus Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. …).
Zwischen dem …. und … April 2006 erwarb die Klägerin Wandelanleihen der I B.V., Niederlande, (I B.V.) für 3… € und zwischen dem … und … April 2006 Wandelanleihen der J B.V., Niederlande, (J B.V.) für 1… €. Die Wandelanleihen enthielten jeweils eine Option gegenüber der Emittentin zum Erwerb von Aktien der I AG, [Deutschland], bzw. J AG, [Deutschland]. Am x. Juli 2006 (J B.V.) und am x. August 2006 (I B.V.) übte die Klägerin das Wandelungsrecht gegenüber den Emittenten aus und erhielt im Gegenzug 1… Aktien der J AG bzw. 3xx…. Aktien der I AG. Diese Aktien veräußerte die Klägerin noch im Jahr 2006 zu einem Preis von insgesamt 1… € (J AG) bzw. 2… € (I AG).
Da die Klägerin keine Erklärungen abgegeben hatte, schätze der Beklagte die Einkünfte der Klägerin, ging von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb von 7… € für 2006 aus und stellte mit gemäß § 164 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehendem Bescheid vom 11. Juli 2008 den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 auf 3… € gesondert fest.
Im Rahmen der daraufhin am 17. Juli 2008 eingereichten Erklärung zur gesonderten Feststellung des Gewerbeverlustes 2006 erklärte die Klägerin einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 2… €, einen nach § 8 Nr. 5 Gewerbesteuergesetz in der Fassung des Streitjahres (GewStG) hinzuzurechnenden Betrag von 1… € und gab den zum Ende des Erhebungszeitraums 2005 gesondert festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust nach § 10a GewStG mit 3…€ an. Dem lagen Gewinnermittlungen für die Zeiträume 1. Januar bis 5. Mai 2006, 6. Mai bis 31. Dezember 2006 bzw. 6. Mai bis … Juni 2006 und … Juni bis 31. Dezember 2006 zugrunde, auf die Bezug genommen wird. Die Klägerin berücksichtigte dabei den Erwerb der Wandelanleihen (J B.V. und I B.V.) als Betriebsausgabe und behandelte den auf die F-Stiftung entfallenden Anteil von 97 v.H. des Veräußerungsgewinns gemäß § 8b Abs. 2 und 3 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des Streitjahres (KStG) zu 95 v.H. steuerfrei, wobei die Klägerin im Rahmen der Veräußerungsgewinnermittlung i.S. des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG von einem Buchwert der Aktien von 0 € ausging. Im Übrigen wandte die Klägerin § 3 Nr. 40 und § 3c EStG an.
Mit Bescheid vom 12. August 2008 (…) stellte der Beklagte den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 – weiterhin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung – erklärungsgemäß auf 5… € fest.
Von 2009 bis 2012 fand bei der Klägerin eine Betriebsprüfung statt. Der Betriebsprüfer kam zu dem Ergebnis, dass die Klägerin im Streitjahr 2006 einen Gewerbeertrag von – 5… € (…) erzielt habe und ermittelte – ausgehend von einem vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2005 von 3… € – einen vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 von 1… € (…). Der Gewerbeertrag wurde in 2006 um 2… € erhöht sowie durch einen Gesellschafterwechsel der vortragsfähige Verlust um 3… € reduziert. Der Prüfer berücksichtigte den Wert der infolge des Wandelungsrechts erhaltenen Aktien als Betriebseinnahme bei der Klägerin, da in der Ausübung des Wandelungsrechts steuerlich ein tauschähnlicher Vorgang vorliege. Dabei ging er von einem geschätzten – zwischen den Beteiligten unstreitigen – Wert der Aktienpakete im Wandelungszeitpunkt von 6… € (J AG) bzw. 1… € (I AG) aus. Der Prüfer ermittelte den Veräußerungsgewinn i.S. des § 8b Abs. 2 KStG, d.h. soweit die F-Stiftung an der Klägerin beteiligt war, dadurch, dass er als Anschaffungskosten der Aktien diese Werte berücksichtigte und ihnen den beim Verkauf der Aktien erzielten Veräußerungspreis gegenüberstellte. Entsprechend verfuhr er, soweit die Herren B, C, D beteiligt waren, unter Anwendung von § 3 Nr. 40 und § 3c EStG.
Der Betriebsprüfer führte ergänzend aus, dass selbst, wenn Wandelanleihen und Aktien als steuerlich identische Wirtschaftsgüter angesehen würden, die Anschaffungskosten für die Wandelanleihen nicht im Zeitpunkt ihres Abflusses, sondern erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses als Betriebsausgaben abzuziehen wären, da die Klägerin ihr Wandelungsrecht erst nach dem 5. Mai 2006, dem Zeitpunkt der Änderung des § 4 Abs. 3 Sätze 4 und 5 EStG ausgeübt habe.
Der Beklagte folgte den Feststellungen des Betriebsprüfers. Unter dem Datum vom 5. März 2013 erließ er einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2006, stellte den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf 1… € fest und hob den Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 3 AO auf (…).
Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein. Sie begründete diesen im Wesentlichen damit, dass über die Zurechnung der Einkünfte der F-Stiftung nach § 15 Außensteuergesetz (AStG) auf Herrn E wirtschaftlich nicht die F-Stiftung, sondern Herr E Beteiligter der Klägerin sei. Es liege daher kein Gesellschafterwechsel vor. Die F-Stiftung selbst sei in Deutschland zumindest wirtschaftlich nicht steuerpflichtig. Gegen die Höhe des vom Betriebsprüfer ermittelten Gewerbeertrags erhob die Klägerin keine Einwendungen mehr.
Mit Einspruchsentscheidung vom 25. April 2016 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Er begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Schenkung des Anteils von Herrn E an die F-Stiftung einen Rechtsträgerwechsel ausgelöst habe und daher insoweit keine Unternehmeridentität mehr gegeben sei.
Hiergegen richtet sich die Klage. Die Klägerin verweist auf die Einspruchsbegründung und trägt ergänzend vor, dass aufgrund der Zurechnung des Einkommens bei Herrn E gemäß § 15 AStG in steuerlicher Hinsicht kein Gesellschafterwechsel erfolgt sei, weshalb der Gewerbeverlust in vollem Umfang vortragsfähig geblieben sei. Zudem macht die Klägerin nunmehr wieder geltend, dass der angefochtene Bescheid deshalb rechtswidrig sei, weil die Wandelung der Wandelanleihe rechtstechnisch kein Tausch im Sinne von § 480 BGB, sondern die Ausübung einer sogenannten gläubigerseitigen Ersetzungsbefugnis sei. Sie sei darauf gerichtet, rechtsgestaltend den Bezug von Aktien verlangen zu können. Die ursprüngliche Anleihe erfahre durch die Wandelung unmittelbar eine Umwidmung als Aktionärseinlage. Diese Sichtweise werde in der einkommensteuerlichen Kommentarliteratur geteilt, wonach die Ausübung des Bezugsrechts kein Tausch sei (vgl. Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach -H/H/R-, EStG, 243. Lfg. Sept. 2010, § 17 EStG RdNr. 94). Durch den Umtausch werde kein Gewinn verwirklicht, die Sechsjahresfrist des § 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG beispielsweise werde nicht unterbrochen (vgl. Marchal in H/H/R, EStG, 250. Lfg. Jan. 2012, § 6b EStG RdNr. 170). Es erfolge keine Anschaffung von Aktien gegen die Hingabe der Wandelschuldverschreibungen (vgl. Ehmcke in Blümich, EStG-Kommentar, 124. Lfg. August 2014, § 6 EStG RdNr. 1394), der Anleihegläubiger übe nur sein bereits mit dem Erhalt der Schuldverschreibung erlangtes Recht auf Erhalt der Aktien aus (vgl. Vogt in Blümich, EStG-Kommentar, 122. Lfg. März 2014, § 17 EStG RdNr. 415). Zudem werde auf die Urteile des FG München vom 11. Dezember 2002 1 K 1365/01, EFG 2003, 619, vom 24. Juni 1999 10 K 3851/94, EFG 2000, 494 und des FG Köln vom 11. Mai 2004 1 K 5497/03 EFG 2004, 1760 und die Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 28. Januar 1976 IV R 209/74, BStBl II 1976, 288 und vom 30. November 1999 IX R 70/96, BStBl II 2000, 262 verwiesen. An dieser Sichtweise habe auch die Einführung des Halbeinkünfteverfahrens und des § 8b Abs. 2 KStG nichts geändert. Auch die BFH-Rechtsprechung zu börsennotierten bzw. handelbaren Wandelschuldverschreibungen eines Arbeitgebers zu Gunsten seines Arbeitnehmers (BFH-Urteil vom 23. Juni 2005 VI R 124/99, BStBl II 2005, 766) stehe hierzu nicht in Widerspruch. Dass im Rahmen einer Überschusseinkunftsart auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien abgestellt werde und auch Aufwendungen im Zusammenhang mit den entsprechenden Wandelschuldverschreibungen abweichend von § 11 Abs. 1 EStG erst mit dem Erwerb der gewandelten Anleihen abziehbar seien, könne auf die hier relevante Gewinnermittlung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG, auch für den Fall der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG, nicht übertragen werden. Nach dem Grundsatz der Gesamtgewinngleichheit sei der Wandelungsvorgang sowohl beim Betriebsvermögensvergleich als auch bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG seiner Qualität nach gleich zu beurteilen. Allein fiskalische Überlegungen in Zusammenhang mit § 8b KStG könnten keine andere Sichtweise rechtfertigen. Im Übrigen habe der Gesetzgeber bei Einführung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. des § 8b Abs. 2 KStG dem Steuerpflichtigen weite Gestaltungsspielräume eröffnet. Habe eine wertpapierhandelnde GbR beispielsweise vor dem Jahr 2001 börsennotierte Aktien in ihr Betriebsvermögen erworben und die Anschaffungskosten im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG gewinnmindernd geltend gemacht, so sei ein 2002 erzielter Veräußerungserlös für eine an der GbR beteiligte Kapitalgesellschaft steuerfrei geblieben. Dass der Gesetzgeber erst durch die Änderung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auf als unliebsam empfundene Steuerergebnisse reagiert habe, sei als Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers hinzunehmen. Zivilrechtlich wie ertragsteuerlich handele es sich bei den Wandelanleihen und Aktien um identische Wirtschaftsgüter. Zudem könne der Zeitpunkt der Anschaffung der Wandelanleihe nicht erst mit der Ausübung des Wandelungsrechts angenommen werden. Bei einer Nichtausübung des Wandelungsrechts würde dies dazu führen, dass der Vorgang für die Gewinnermittlung insgesamt irrelevant sei. Diese Konsequenz mag bei den Überschusseinkünften zu sachgerechten Ergebnissen führen, nicht aber im Rahmen der Gewinneinkünfte. Daher sei auch für die Anschaffung der Aktien der Zeitpunkt der Anschaffung der Wandelanleihen maßgeblich. Da diese vor dem Stichtag des § 52 Abs. 6 Satz 3 EStG angeschafft worden seien, fänden die § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 EStG n.F. auf die streitgegenständlichen Wandelanleihen/Aktien keine Anwendung. § 8b Abs. 2 KStG sei anwendbar, denn sie sei zum einen kein Finanzunternehmen im Sinne von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG und zum anderen habe sie nicht mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung gehandelt. Sie habe ihre Geschäfte mit den Wandelanleihen und Obligationen ausschließlich über eine Depotbank getätigt. Sie habe also nicht unmittelbar mit anderen Marktteilnehmern Handel getrieben. Sie habe auch keine Anteile im Sinne dieser Vorschrift erworben. Wandelanleihen stellten keine Anteile im Sinne von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG dar. Mit den Wandelanleihen habe sie lediglich Obligationen erworben und erst anschließend die bereits erworbenen Obligationen in Anteile umgewandelt. Von einem Erwerb eines Anteils im Wortsinne könne aber nur die Rede sein, wenn es sich im Zeitpunkt des Erwerbs um einen Anteil handele. Dies sei bei einer Wandelanleihe nicht der Fall, da sie vor Ausübung des Wandelungsrechts eine bloße Obligation darstelle. Schon der Reichsfinanzhof (RFH) habe ausgeführt, dass der Umtausch von Wandelschuldverschreibungen keinen gesonderten, als Aktienerwerb zu verstehenden Rechtsvorgang darstelle (vgl. RFH-Urteil vom 24. August 1944 I 21/44, RFHE 54, 128, juris). Im Übrigen führe die Herstellung neuer Aktien zu keinem Anschaffungsvorgang im Sinne von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG. Sie habe die Aktien originär, nicht etwa derivativ erworben. Warum die Betriebsausgaben von ihr nachträglich gemäß § 3c EStG um 50 v.H. reduziert worden seien, sei nicht mehr nachvollziehbar, da die Wandelanleihe nicht dem Halbeinkünfteverfahren unterliege. § 8b KStG sei bei ausländischen Familienstiftungen bei der Einkommensermittlung nach § 15 AStG anzuwenden (vgl. Urteil des FG Düsseldorf vom 22. Januar 2015 16 K 2858/13, EFG 2015, 629, rkr.). Die Einkommensteuerreferatsleiter seien dahin übereingekommen, dass der Umtausch von Wandelanleihen in Aktien nicht zu einer Gewinnverwirklichung führen. Soweit der Beklagte eine andere Rechtsauffassung vertrete, verstoße er gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung.
Die Klägerin beantragt, den Bescheid über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2006 vom 5. März 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. April 2016 dahingehend abzuändern, dass ein vortragsfähiger Gewerbeverlust in Höhe von 5… € festgestellt wird,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beklagte ist zwischenzeitlich der Auffassung, dass vom vortragfähigen Gewerbeverlust nur ein Anteil von 94 v. H. auf den ausgeschiedenen Gesellschafter E entfalle und deshalb die Kürzung nur 3… € statt 3… € betrage.
Der Beklagte beantragt, den festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 um die insoweit rechtswidrige Kürzung zu erhöhen und im Übrigen die Klage abzuweisen.
Voraussetzung für den Verlustabzug sei die Unternehmens- und Unternehmeridentität. Bei Personengesellschaften und anderen Mitunternehmerschaften seien die einzelnen Mitunternehmer Träger des Rechts. Die Schenkung des Anteils an der Klägerin von Herrn E an die F-Stiftung habe einen Rechtsträgerwechsel ausgelöst. Im Übrigen wirke sich eine Zurechnung der Einkünfte der F-Stiftung nach § 15 AStG nicht auf das Feststellungsverfahren der Klägerin aus. Diese Zurechnungsentscheidung sei zudem vom Wohnsitzfinanzamt von Herrn E zu treffen.
Die Ausübung des Wandelungsrechts führe zum Zufluss von Betriebseinnahmen in Höhe des Börsenpreises der Aktien zum Zeitpunkt der Wandelung. In seiner steuerlichen Wirkung sei die Ausübung des Wandelungsrechts einem Tauschvorgang ähnlich, da der Rechteinhaber durch die Wandelung ein „aliud“ erhalte. Die Wandelungserklärung bewirke, dass die Einkunftsquelle von einer Darlehensforderung als Quelle für Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG gegen eine Aktie, aus der Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fließen würden, „ausgetauscht“ würde. Während sich Wandelanleihen im Rahmen der EÜR voll auswirkten, unterlägen Aktien und Dividenden dem Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren. Zudem seien die Wandelanleihen von der I B.V. und der J B.V. erworben worden, welche jeweils in Aktien eines anderen Rechtsträgers gewandelt worden seien. Gläubiger der Schuldverschreibung und Emittent der Aktien müssten aber identisch sein, um von einem einheitlichen Geschäft ausgehen zu können. Die Anschaffungskosten der Aktien entsprächen daher den ursprünglichen Anschaffungskosten für den Erwerb der Wandelanleihen (§ 6 Abs. 6 Satz 1 EStG).
Im Übrigen führe der Umstand, dass Anschaffungskosten als Betriebsausgaben zu berücksichtigen seien, nicht dazu, dass das Wirtschaftsgut einen Buchwert von null € habe. Die Aufzeichnung von Betriebsausgaben im Rahmen von § 4 Abs. 3 EStG sei nicht identisch mit einer Teilwertabschreibung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG. Zudem müsse der Totalgewinn durch Betriebsvermögensvergleich und EÜR über die Jahre hinweg gleich sein. Für die EÜR sei – genau wie für Bilanzen – zwischen der eigentlichen Gewinnermittlung und Korrekturen außerhalb der Gewinnermittlung zu unterscheiden. Dabei kämen Steuerbefreiungen nach § 8b KStG regelmäßig erst außerhalb der Gewinnermittlungen zum Tragen. Außerdem sei die Klägerin als Finanzunternehmen im Sinne von § 8b Abs. 7 KStG einzustufen. Die Zwischenschaltung einer Depotbank stehe dem nicht entgegen. Zudem seien z.B. im Juni 2006 drei Aktienpakete direkt von einem Verkäufer erworben worden und dann in das Depot transferiert worden. Die Aufgabe der depotführenden Bank habe sich dabei auf die technische Abwicklung des Transfers beschränkt. Die Klägerin habe sich in ihrem Auftreten nach außen wie ein Gewerbebetrieb organisiert. Sie nehme auch am wirtschaftlichen Verkehr teil. Sämtliche Umsätze seien fremdfinanziert. Art und Umfang der Betätigung seien planmäßig und in einer Größenordnung erfolgt, die einer gewerblichen Betätigung entsprächen. Das Mindestmaß an kaufmännischer Organisation sei zweifellos gegeben. Auch die Wandelanleihen unterfielen § 3 Nr. 40 Satz 5 EStG bzw. § 8b Abs. 2 und Abs. 7 KStG, wenn die Sichtweise der Klägerin unterstellt würde, dass die Aktien bereits im Zeitpunkt des Erwerbs der Anleihen als angeschafft gelten. Dann müsste die Klägerin die Korrektur nach § 3 Nr. 40 EStG aber nicht erst in der Gewinnermittlung ab dem 24. Juni 2006 vornehmen. Es liege insoweit eine Diskrepanz zwischen Vortrag und tatsächlicher Handhabung durch die Klägerin vor.
Das vorliegende Verfahren wurde mit Beschluss vom 1. Februar 2018 vom Verfahren 12 K /16 abgetrennt. Auf die Aufklärungsanordnungen des Gerichts vom 10. August 2016 und 20. Dezember 2017, den Inhalt der Akten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17. April 2018 wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Klage ist unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht keinen höheren vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 festgestellt.
Da die Klägerin ein Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 Kreditwesengesetz in der Fassung des Streitjahrs (KWG) ist (unter Tz. II.2.c.aa der Gründe) und ihre Geschäfte zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs betreibt (unter Tz II.2.c.bb der Gründe), waren § 3 Nr. 40, § 3c EStG und § 8b Abs. 1 bis 6 KStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Klägerin nicht anzuwenden (unter Tz. II.2.c.cc der Gründe).
Wenn nach dieser Maßgabe der Gewerbeertrag zutreffend ermittelt wird, würde auf den 31. Dezember 2006 kein höherer steuerlicher Gewerbeverlust verbleiben, selbst wenn den Ausführungen der Klägerin zur steuerlichen Einordnung der Anschaffung einer Wandelanleihe und der Ausübung des Wandelungsrechts als einheitliches Geschäft sowie zur Kürzung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts um den Anteil von E gefolgt würde. Im Streitfall können deshalb diese Fragen, ob das Ausscheiden des E zu einem partiellen Unternehmerwechsel führt oder nicht und ob die Anschaffung der Wandelanleihe und die Ausübung des Wandelungsrechts mit dem Erwerb der Aktien ein einheitliches Geschäft oder ein tauschähnlicher Vorgang sind, dahingestellt bleiben.
1. Gemäß § 10a Satz 6 GewStG in der im Streitjahr geltenden Fassung (GewStG) ist die Höhe der vortragsfähigen Fehlbeträge gesondert festzustellen. Bei der Ermittlung der vortragsfähigen Fehlbeträge gilt: Gemäß § 10a Satz 7 GewStG in der ab 20. Dezember 2007 (BGBl I 2007, 3150) geltenden Fassung, der gemäß § 36 Abs. 9 Satz 4 GewStG auch für Erhebungszeiträume vor 2007 gilt, sind die nach der Kürzung des maßgebenden Gewerbeertrags nach Satz 1 und 2 zum Schluss des Erhebungszeitraums verbleibenden Fehlbeträge vortragsfähige Fehlbeträge. Nach § 10a Sätze 1 und 2 GewStG wird der maßgebende Gewerbeertrag bis zu einem Betrag in Höhe von 1 Million Euro um die Fehlbeträge gekürzt, die sich bei der Ermittlung des maßgebenden Gewerbeertrags für die vorangegangenen Erhebungszeiträume nach den Vorschriften der §§ 7 bis 10 GewStG ergeben haben, soweit die Fehlbeträge nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrags für die vorangegangenen Erhebungszeiträume berücksichtigt worden sind. Der 1 Million Euro übersteigende maßgebende Gewerbeertrag ist bis zu 60 Prozent um nach Satz 1 nicht berücksichtigte Fehlbeträge der vorangegangenen Erhebungszeiträume zu kürzen. Für den Abzug der den Mitunternehmern zugerechneten Fehlbeträge nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 ist der sich für die Mitunternehmerschaft insgesamt ergebende maßgebende Gewerbeertrag sowie der Höchstbetrag nach Satz 1 den Mitunternehmern entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag für das Abzugsjahr ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen; Vorabgewinnanteile sind nicht zu berücksichtigen (§ 10a Satz 5 GewStG).
Nach § 7 Satz 1 GewStG ist der maßgebende Gewerbeertrag, der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum (§ 14 GewStG) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge.
Gemäß § 7 Satz 4 GewStG sind § 3 Nr. 40 und § 3c Abs. 2 EStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags einer Mitunternehmerschaft anzuwenden, soweit an der Mitunternehmerschaft natürliche Personen unmittelbar oder mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligt sind; im Übrigen ist § 8b KStG anzuwenden.
Nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG sind die § 8b Abs. 1 bis 6 KStG allerdings nicht auf Anteile anzuwenden, die bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 12 KWG dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des KWG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden. Identisch formuliert dies § 3 Nr. 40 Satz 3 2. Halbsatz EStG für die Anwendung von § 3 Nr. 40 EStG und damit auch für § 3c EStG.
2. a) Im Streitfall erzielte die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG, da sie als Mitunternehmerin der A GmbH & Co. KG gewerbliche Einkünfte im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bezog (vgl. Mitteilung vom 11 Oktober 201, KlA Bl. 369). Ihre Tätigkeit gilt daher in vollem Umfang als Gewerbebetrieb.
b) Die Klägerin konnte ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln. Die Klägerin war als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht gemäß § 238 HGB verpflichtet Bücher zu führen, denn Gegenstand der Gesellschaft war zwar der Handel mit Wertpapieren, die Klägerin wickelte diesen Handel jedoch hauptsächlich über zwei Bankinstitute ab, sodass das Unternehmen nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (§ 1 Abs. 2 HGB). Da die Klägerin auch nicht durch die Finanzbehörde aufgefordert worden war, Bücher zu führen, ergibt sich auch keine Buchführungspflicht nach § 141 Abs. 1 AO.
c) § 8b Abs. 1 bis 6 KStG, § 3 Nr. 40 EStG und § 3c EStG waren jedoch nicht auf die Klägerin anzuwenden.
aa) Die Klägerin ist ein Finanzunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 3 KWG.
Finanzunternehmen i.S. von § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG sind solche Unternehmen, die weder Kreditinstitute noch Finanzdienstleistungsinstitute sind und deren Haupttätigkeit darin besteht eines der im Katalog der § 1 Abs. 3 Nrn. 1 bis 8 KWG genannten Geschäfte zu betreiben, d.h. u.a. Beteiligungen zu erwerben und zu halten (Nr. 1) und/oder mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln (Nr. 5). Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind gemäß § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Wertpapiere sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine und andere Wertpapiere, die mit Aktien oder Schuldverschreibungen vergleichbar sind, wenn sie an einem Markt gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Forderungen, die nicht unter Satz 2 fallen und üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden.
Die Katalogtätigkeit des Erwerbs und des Haltens von Beteiligungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG) kann z.B. auch bei Holding- und Beteiligungsgesellschaften erfüllt sein (BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 36/08, BStBl II 2009, 671; BFH-Beschluss vom 12. Oktober 2010 I B 82/10, BFH/NV 2011, 69). Dabei ist nicht erforderlich, dass das Unternehmen selbst am Marktgeschehen teilnimmt. Die für seine Rechnung ausgeübte (handelnde) Tätigkeit der beauftragten Depotbank ist ihm uneingeschränkt zuzurechnen (vgl. BFH-Urteil vom 12. Oktober 2011 I R 4/11, BFH/NV 2012, 453). Übt das Unternehmen auch Tätigkeiten aus, die nicht den „Finanzsektor“ betreffen, muss ermittelt werden, ob die Haupttätigkeit in diesem Sinne finanzunternehmerisch ist (BFH-Urteil vom 26. Oktober 2011 I R 17/11, BFH/NV 2012, 613). Bei der Feststellung, ob die fragliche Tätigkeit die Haupttätigkeit darstellt, hat zunächst die satzungsmäßige Definition des Unternehmensgegenstandes Indizwirkung (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Matter, KWG, 5. Aufl., § 1 RdNr. 230). Letztlich ist jedoch auf den tatsächlichen Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen (vgl. Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 RdNr. 172). Dieser kann sich aus dem Anteil am Geschäftsvolumen, der Anzahl der mit der Aufgabe betrauten Mitarbeiter ergeben (vgl. Demmelmair in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 1 RdNr. 808 [Stand Oktober 2014]).
Im Streitfall war die Klägerin im Streitjahr weit überwiegend im „Finanzsektor“ tätig. Sie hielt eine gewerbliche Beteiligung an der A GmbH & Co. KG, erwarb Aktien und Wandelanleihen, tauschte die Wandelanleihen gegen Aktien, veräußerte die Aktien, kaufte und verkaufte Devisen. Sie erzielte hierdurch Betriebseinnahmen von (4… € + 1… € =) 1… € (vgl. …). Lediglich der Erwerb von Gold am 21. Dezember 2006 für ca. xx Mio € (vgl. …) unterfällt nicht dem einem Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG zuzuordnenden Geschäftstyp. Diese einmalige Anschaffung von Goldbarren kurz vor Jahresende prägt die Tätigkeit der Klägerin jedoch nicht derart, dass die während des ganzen Jahres ausgeübten Tätigkeiten zu Nebentätigkeiten herabgestuft werden könnten, zumal dieses Anschaffungsgeschäft nur bei ca. 12 v.H. des Handelsvolumens liegt. Die Klägerin wird als Finanzunternehmen demnach in persönlicher Hinsicht von dem Anwendungsausschluss des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG erfasst.
bb) Die Klägerin hat die Anteile, die zu Einkünften führen, die die Klägerin nach § 3 Nr. 40, § 3c EStG und § 8b KStG dem Halbeinkünfteverfahren unterworfen bzw. als steuerfrei behandelt hat, auch i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben.
Der Begriff der Eigenhandelsabsicht setzt eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand voraus, die darauf gerichtet ist, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Diese Absicht muss im Erwerbszeitpunkt bestehen. Im Übrigen bestehen keine Einschränkungen: Weder bedarf es des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes noch ist das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte erforderlich (vgl. BFH-Urteil vom 26. Oktober 2011 I R 17/11, BFH/NV 2012, 613 m.w.N.).
Der Behandlung als Umlaufvermögen – wie im Streitfall – kommt dabei bei einer EÜR zwar nur eingeschränkt indizielle Bedeutung zu, da diese regelmäßig mit einer gewissen Verzögerung angefertigt wird (vgl. BFH-Urteile vom 26. Oktober 2011 I R 17/11, BFH/NV 2012, 613 und vom 12. Oktober 2011 I R 4/11, BFH/NV 2012, 453). Unter Einbeziehung des gesellschaftsvertraglichen Unternehmenzwecks der Klägerin, ihrem ausdrücklich wiederholt dargestellten Geschäftsgebaren und der tatsächlichen Abwicklung der Wertpapier- bzw. sonstigen Finanzgeschäfte (vgl. …) durch die Klägerin, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass sämtliche Geschäfte der Klägerin auf die kurzfristige Umschichtung von Vermögen angelegt waren. Auch soweit die Klägerin im Zuge der Wandelung junge Aktien erworben und diese veräußert hat, ist von einem Tätigwerden in Eigenhandelsabsicht auszugehen. Zum einen waren bereits die Wandelanleihen handelbar (§ 1 Abs. 2 Buchst. b der Anleihebedingungen J B.V, …, und § 1 Abs. 3 der Anleihebedingungen I B.V., …), zum anderen hat die Klägerin nicht – wie etwa bei einer Gründung von Vorratsgesellschaften – selbst junge Aktien geschaffen oder – wie die Klägerin formuliert – hergestellt, sondern diese vielmehr über die Wandelanleihen von der J AG bzw. I AG erworben, um sie dann weiterzuveräußern.
cc) § 3 Nr. 40, § 3c EStG und § 8b Abs. 1 bis 6 KStG können im Rahmen der Gewerbeertragsermittlung der Mitunternehmerschaft, d.h. auf der Ebene der Gesamthand auch nicht deshalb Anwendung finden, weil einzelne Gesellschafter der Klägerin in einer Gesamtschau ihrer individuellen Tätigkeiten nicht hauptsächlich finanzunternehmerisch tätig sind, da die Personengesellschaft als Unternehmen maßgebend ist (vgl. Watermeyer in H/H/R, KStG, 264. Lfg. Juni 2014, § 8b RbNr. 229, Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b RdNr. 535).
Denn bei einer Personengesellschaft ist auf die von der Personengesellschaft ausgeübte werbende Tätigkeit abzustellen, auch wenn die Mitunternehmer Träger des Verlustabzugs sind, denn der Steuergegenstand, die gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 EStG, wird durch die Tätigkeit der Personengesellschaft bestimmt (vgl. BFH-Urteil vom 4. Mai 2007 IV R 2/14, BStBl II 2017, 1138). Im Rahmen der Gewinnermittlung einer Mitunternehmerschaft ist die Gesellschaft bezüglich der Einkünftequalifikation und der Gewinnermittlung selbst partiell steuerrechtsfähig. Es kommt für die Gewinnermittlung daher auf die Tätigkeit der Mitunternehmer in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, nicht auf die sonstigen, außerhalb des Mitunternehmerverbundes unternommenen Tätigkeiten der Gesellschafter an. So kann die Absicht des kurzfristigen Eigenhandelserfolgs nur durch die Mitunternehmerschaft selbst verwirklicht werden. Dies verdeutlicht auch die Formulierung in § 7 Satz 4 GewStG, die § 3 Nr. 40, § 3c EStG und § 8b KStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Mitunternehmerschaft für anwendbar erklärt.
Auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung, dem besonderen Bedürfnis der finanzwirtschaftlichen Unternehmen Rechnung zu tragen, Veräußerungsverluste aus dem Wertpapierhandel uneingeschränkt nutzbar machen zu können (vgl. Bundestags-Drs. 14/4626 Seiten 3 und 7) folgt, dass auf die Tätigkeit der Mitunternehmerschaft abzustellen ist. Eine Begrenzung dieser Möglichkeit für die Mitunternehmerschaft, je nachdem, wie viele Mitunternehmer ihrerseits schwerpunktmäßig Finanzgeschäfte betreiben, würde dem Sinn und Zweck dieser Regelung zuwiderlaufen.
Demgemäß kann die Klägerin keine Steuerfreiheit gemäß § 8b KStG beanspruchen und auch § 3 Nr. 40 und § 3c EStG finden auf die Klägerin keine Anwendung.
dd) Ohne die zu Unrecht vorgenommenen Kürzungen nach § 8b KStG, § 3 Nr. 40, § 3c EStG ergibt sich – ausgehend von den Berechnungen der Klägerin ohne Berücksichtigung der Einkünfte der A GmbH & Co. KG und der Haftungsvergütung sowie der von der Betriebsprüfung unstreitig festgestellten Sonderbetriebseinnahmen – bereits ein Gewinn aus Gewerbebetrieb der Klägerin im Streitjahr 6… € (im Einzelnen s. Tz. II.3.b.aa(2) der Gründe).
3. Der vortragsfähige Gewerbeverlust nach § 10a GewStG auf den 31. Dezember 2006 war für die Klägerin nicht höher festzustellen als im angefochtenen Bescheid.
a) Zunächst ist vom auf den 31. Dezember 2005 für die Klägerin festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust auszugehen, da der Senat keine Anhaltspunkte dafür hat, die Unternehmensidentität in Zweifel zu ziehen. Aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen ergibt sich vielmehr, dass sich die Tätigkeit der Klägerin im Vergleich zu den Jahren, in denen der auf den 31. Dezember 2005 festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust aufgebaut worden ist, nicht wesentlich geändert hat. Allein der erstmalige Erwerb der Goldbarren im Dezember 2006 macht die Klägerin noch nicht zu einem Goldhandelsunternehmen.
b) Ob von einer Unternehmeridentität, d.h. nicht von einem partiellen Unternehmerwechsel durch die Übertragung des Gesellschaftsanteils von Herrn E auf die F-Stiftung im Streitjahr auszugehen war, kann der Senat hingegen dahingestellt lassen. Dies ist nicht entscheidungserheblich, da in beiden Fällen kein höherer vortragsfähiger Gewerbesteuerverlust als 1… € festzustellen war.
aa) Bei Zugrundelegung eines partiellen Unternehmerwechsels ergäbe sich Folgendes:
Ausgehend von einem zum 31. Dezember 2005 zur Verlustverrechnung zur Verfügung stehenden Verlustvortrag von 2… € ergibt sich ein vortragsfähiger Verlust zum 31. Dezember 2006 von 1… €
(1) Der Gesetzgeber hat die Rechtsprechung zur mitunternehmerbezogenen Verlustverrechnung in den durch das Jahressteuergesetz 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2878) in § 10a GewStG eingefügten Sätzen 4 und 5 im Grundsatz bestätigt, wobei er den anteiligen Fehlbetrag im Verlustentstehungsjahr und den Gewerbeertrag im Anrechnungsjahr lediglich nach dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel berücksichtigt und damit zur Vereinfachung der Gesetzesanwendung insbesondere Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben außer Acht lässt (vgl. Bundesrats-Drs 622/06, S. 31 f.; BFH-Urteil vom 16. Juni 2011 IV R 11/08, BStBl II 2011, 903)
Bei einem unterjährigen Gesellschafteraustritt ist der Gewerbeertrag der Mitunternehmerschaft für den ganzen Erhebungszeitraum einheitlich zu ermitteln. Der positive Gewerbeertrag, der bis zum Ausscheiden des Mitunternehmers entstanden ist, kann um Verluste früherer Jahre gekürzt werden. Da der Gewerbebetrieb bei partiellem (Mit-)Unternehmerwechsel jedoch nicht als eingestellt gilt, sind diese positiven Gewerbeerträge zunächst mit etwaigen Verlusten, die nach dem Ausscheiden des Mitunternehmers entstanden sind, zu verrechnen. Diese Verlustverrechnung ist hinsichtlich des tatsächlich bis zum Ausscheiden des Mitunternehmers erzielten positiven Gewerbeertrags möglich (vgl. BFH-Urteil vom 22. Januar 2009 IV R 90/05, BFH/NV 2009, 843).
Da die Klägerin bis zum streitigen Ausscheiden von Herrn E als Mitunternehmer ohne die zu Unrecht vorgenommenen Kürzungen nach § 8b KStG, § 3 Nr. 40 und § 3c EStG insgesamt einen Verlust in Höhe von 3… € erzielte, ist im Streitfall insoweit keine Verrechnung mit dem vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2005 möglich. Der Verlust bis zum streitigen Ausscheiden ermittelt sich aus dem Verlust bis zum 5. Mai 2006, der 1… € betrug (vgl. …) und dem für den Zeitraum 6. Mai 2006 bis zur Übertragung des Anteils von Herrn E auf die F-Stiftung am … Juni 2006 sich ergebenden Gewinn von 7… €. In diesem zweiten Zeitraum standen den Betriebseinnahmen von (1… € + 1… € + 6… € + 3xx….,xx € + 2… € =) 9… € Betriebsausgaben von (1… € + 3… € + 9… € =) 1… € gegenüber (vgl. …).
Der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2005 wäre daher – ohne weitere Verrechnung – um den Anteil des ausscheidenden Gesellschafters E zu mindern gewesen. Dieser Anteil wurde von der Klägerin nunmehr mit 3… € ermittelt. Die Klägerin hat dabei allerdings nicht allein auf den sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel abgestellt. Der Beklagte geht von einem auf Herrn E entfallenden Anteil von 3… € aus, hat aber nicht berücksichtigt, dass sich die Beteiligungsverhältnisse in der Vergangenheit geändert haben. Bei Zugrundelegung des Anteils von Herrn E gemäß allgemeinem Gewinnverteilungsschlüssel laut Gesellschaftsvertrag vom 7. Dezember 2001 (…) mit 91 v.H. von 15. Dezember 2001 bis 30. November 2003 und laut Gesellschaftsvertrag vom 4. November 2003 (…) mit 94 v.H. ab 1. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2005 ergeben sich die in der folgenden Tabelle auf Herrn E entfallenden Beträge. Bei der Berechnung ist zu Grunde zu legen, dass die Klägerin im Jahr 2001 erst ab dem Eintritt von Herrn E Verluste machte, weshalb der Gewerbeverlust des Jahres 2001 insgesamt zu 91 v.H. Herrn E zuzurechnen ist. Der Gewerbeverlust des Jahres 2003 entfällt hingegen anteilig zu 11/12 mit 91 v.H. und zu 1/12 mit 94 v.H. auf Herrn E.
Jahr
Gewerbeverlust gesamt
Anteil E
2000
2… €
2001
5… €
91 v.H.
4… €
2002
5… €
91 v.H.
5… €
2003
6… €
91/94 v.H.
5… €
2004
2… €
94 v.H.
2… €
2005
1… €
94 v.H.
1… €
Summe
3… €
3… €
Von dem auf den 31. Dezember 2005 festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust von 3… € wäre für eine Verlustverrechnung im Streitjahr somit ein Betrag von (3… € – 3x……..,x € =) 2… € verblieben.
(2) Ohne die zu Unrecht vorgenommenen Kürzungen nach § 8b KStG, § 3 Nr. 40, § 3c EStG ergibt sich – ausgehend von den Berechnungen der Klägerin (vgl. …) – ein Gewinn aus Gewerbebetrieb der Klägerin im Streitjahr in Höhe von (-1… € + 7… € =) 6… €. Da darin keine Einkünfte der A GmbH & Co. KG berücksichtigt waren, ist insoweit weder eine Hinzuzurechnung noch Kürzung gemäß §§ 8 Nr. 8, 9 Nr. 2 GewStG erforderlich. Zuzüglich der unstreitigen Feststellung der Betriebsprüfung zu den Sonderbetriebseinnahmen von Herrn E in Höhe von 1… € und der Erhöhung um die als Aufwand berücksichtigte Haftungsvergütung in Höhe von 3…. € ergibt sich ein Gewerbeertrag der Klägerin im Streitjahr 2006 von (6… € + 1… € + 3… € =) 6… €.
(3) Bei Annahme eines partiellen Unternehmerwechsels ergäbe sich folgender nach Verrechnung verbleibender vortragsfähiger Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006:
Vortragsfähiger Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2005 3.. € Abzgl. Anteil der auf E entfällt -3… € Zur Verlustverrechnung zur Verfügung stehender Verlustvortrag 2… € Unbegrenzter Verlustabzug in 2006 nach § 10a Sätze 1 und 5 GewStG (175/365 x 6 v.H. + 190/365 x 3 v.H.) x 1.000.000,00 € = -4… € Begrenzter Verlustabzug in 2006 nach § 10a Satz 2 GewStG Gewerbeertrag im Streitjahr 6x……..,xx € Davon der auf die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter entfallende Betrag (§ 10a Satz 5 GewStG)
(175/365 x 6 v.H. + 190/365 x 3 v.H.) x 6… € 2… € Nach Abzug des unbegrenzten Verlustabzugs verbleibender Betrag (2… € – 4… € =) 2… € Kürzung des verbleibenden Gewerbeertrags 2006 auf 60 v.H. gemäß § 10a Satz 2 GewStG 1… € Davon abziehbar -1… € Vortragsfähiger Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 (2……..,xx € – 4… € – 1… €) 1… € Der unbegrenzte Verlustabzug und der auf die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter entfallende Gewerbeertrag im Streitjahr wird dabei auf die verbliebenen Gesellschafter zeitanteilig bis zum … Juni 2006, d.h. für 1xx Tage mit einer Beteiligungsquote von 3 x 2 v.H. und ab … Juni 2006, d.h. für 1xx Tage mit einer Beteiligungsquote von 3 x 1 v.H. angesetzt.
bb) Wenn nicht von einem partiellen Unternehmerwechsel ausgegangen wird, ergäbe sich kein verbleibender vortragsfähiger Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006. Dies zeigt die folgende Berechnung.
Vortragsfähiger Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2005 3… € Unbegrenzter Verlustabzug in 2006 nach § 10a Satz 1 GewStG -1.000.000,00 € Verbleibender Rest des vortragsfähigen Gewerbeverlustes 3… € Begrenzter Verlustabzug in 2006 nach § 10a Satz 2 GewStG Verbleibender Gewerbeertrag 2006 … € – 1.000.000,00 € = 6… € Kürzung des Gewerbeertrags 2006 auf 60 v.H.
gemäß § 10a Satz 2 GewStG 3… € Davon abziehbar -3… € Vortragsfähiger Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 0,00 €
Im Streitfall wäre sowohl im Fall der Annahme eines partiellen Unternehmerwechsels mit 1… € wie im Falle von dessen Nichtannahme mit 0,00 € ein geringerer als der bisher festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 in Höhe von 1… € festzustellen. Da der Senat wegen der rechtsschutzgewährenden Funktion des gerichtlichen Verfahrens an einer Verböserung gehindert ist, bleibt es daher beim festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust gemäß Bescheid vom 5. März 2013.
c) Des Weiteren kann der Senat dahingestellt lassen, ob die Wandelung der Wandelanleihen in Aktien als tauschähnlicher Vorgang zu berücksichtigen ist (so der Beklagte) oder ob es sich steuerrechtlich um identische Wirtschaftsgüter handelt und die Ausübung der Wandelungsrechts im Rahmen der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen ist (so die Klägerin), da sich diesbezüglich nur über die Anwendung der Steuerbefreiungen gemäß § 8b KStG, § 3 Nr. 40 und § 3c EStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags für 2006 gemäß § 7 Satz 4 GewStG Auswirkungen auf den vortragsfähigen Gewerbeverlust nach § 10a GewStG ergeben (vgl. …).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
5. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).
