Aktenzeichen 12 K 2334/18
Leitsatz
1. Bei einer steuerlich anzuerkennenden Gewinnverteilungsabrede ist der Carried Interest Gewinnanteil. (redaktioneller Leitsatz)
2. Die übrigen Fondgesellschafter (Investoren) erzielen um den Gewinnvorzug geminderte Einkünfte. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2006, 2007 und 2010 jeweils vom 24. April 2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. Juli 2018 werden dahingehend geändert, dass für 2006 ausländische Dividenden i.H.v. 278.314 €, Werbungskosten zu ausländischen Dividenden i.H.v. 13.287 € sowie Werbungskosten zu ausländischen Zinsen und anderen Erträgen ohne Dividenden i.H.v. 916 €, für 2007 ausländische Zinsen und andere Erträge ohne Dividenden i.H.v. 54.284 € sowie Werbungskosten zu ausländischen Zinsen und anderen Erträgen ohne Dividenden i.H.v. 5.428 € und für 2010 Kapitalerträge, die nicht dem Steuerabzug unterlegen haben, i.H.v. 3.183.274 € festgestellt werden.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Den Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten der Klägerin die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
5. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
II.
Die Klage ist begründet.
1. Die Feststellungsbescheide 2006, 2007 und 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung sind dahingehend zu ändern, dass die Fondsgesellschafter (Investoren) um den Carried Interest geminderte Einkünfte erzielen.
a) Die im Streitfall im Gesellschaftsvertrag getroffene kapitaldisproportionale Gewinnverteilung (Überschussverteilung) ist steuerlich anzuerkennen.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist eine zivilrechtlich ordnungsgemäß zustande gekommene inkongruente Gewinnausschüttung grundsätzlich steuerlich anzuerkennen (BFH-Beschluss vom 4. Mai 2012 VIII B 174/11, BFH/NV 2012, 1330; BFH-Urteil vom 19. August 1999 I R 77/96, BFHE 189, 342, BStBl II 2001, 43; BFH-Urteil vom 28. Juni 2006 I R 97/05, BFHE 214, 276; BFH-Beschluss vom 27. Mai 2010 VIII B 146/08, BFH/NV 2010, 1865). Grundsätzlich ist für die Ermittlung des Anteils eines Gesellschafters am Gewinn oder Verlust einer Personenhandelsgesellschaft der handelsrechtliche Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssel maßgebend, wie er sich aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags und den Vorschriften des Handelsgesetzbuches (HGB) ergibt (BFH-Urteil vom 23. August 1990 IV R 71/89, BFHE 162, 401, BStBl II 1991, 172; BFH-Beschluss vom 10. November 1980 GrS 1/79, BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164). Im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Gewinnverteilungsabreden sind steuerlich grundsätzlich anzuerkennen (BFH-Urteil vom 16. Oktober 2008 IV R 82/06, BFH/NV 2009, 581). Dieser Grundsatz erfährt jedoch Einschränkungen, wenn für die Gewinnverteilung nicht allein die Verhältnisse der Gesellschafter in der Gesellschaft und insbesondere ihre Beiträge zum Gesellschaftszweck maßgebend sind, sondern wenn die Verteilung von anderen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern beeinflusst ist, die nicht ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis haben, wie etwa verwandtschaftliche oder wirtschaftliche Beziehungen außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses (BFH-Urteil vom 23. August 1990 IV R 71/89, BFHE 162, 401, BStBl II 1991, 172 m.w.N.; Fuhrmann, KÖSDI 2017, 20563). Steuerlich nicht anerkannt werden auch rückwirkende Abreden über die Gewinnverteilung oder die Gewährung von Sondervergütungen (BFH-Beschluss vom 3. April 2008 IV B 65/07, BFH/NV 2008, 1469). Im Gesellschaftsvertrag kann zwar auch eine schuldrechtliche Tätigkeitsvergütung vereinbart werden. Hiervon ist allerdings nur auszugehen, wenn die Vergütung nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags als (handelsrechtliche) Ausgabe zu behandeln und insbesondere – im Gegensatz zu einem Gewinnvorab – auch zu zahlen ist, wenn kein Gewinn erwirtschaftet wird. Fehlt es an einer derartigen unmissverständlichen Vereinbarung, liegt – im Zweifel – eine Gewinnverteilungsabrede vor (BFH-Urteil vom 11. Dezember 2018 VIII R 11/16, BFHE 263, 418).
Auch für die Verteilung des Einnahmen- und Werbungskostenüberschusses einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft ist grundsätzlich der zivilrechtliche Verteilungsschlüssel maßgeblich, so wie er sich für den Einzelfall aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ergibt (BFH-Urteile vom 25. September 2018 IX R 35/17, BFHE 262, 418, BStBl II 2019, 167 und vom 23. November 2004 IX R 59/01, BFHE 208, 203, BStBl II 2005, 454; vgl. auch Levedag in Kirchhof/ Kulosa/ Ratschow, EStG, 1. Aufl. 2020, § 18 Rz. 596 und Bodden, KÖSDI 2018, 21034).
bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine steuerlich anzuerkennende inkongruente Gewinnverteilungsabrede vor.
Die Gewinnverteilung wurde im Gesellschaftsvertrag vom […] in Section 5.2.2 ([…]; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag verwiesen) dahingehend geregelt, dass in einem ersten Schritt der Gewinn im Verhältnis der Kapitaleinlagen der Gesellschafter gutgeschrieben wird. Zusätzlich erhalten diese Gewinne in Höhe einer fiktiven Verzinsung von 10% p.a. ihrer geleisteten Einlagen (sog. Preferred Return). Nach dieser Kapitalkontenverzinsung wird der weitere Gewinn disproportional verteilt. In diesem zweiten und dritten Schritt wird den Initiatoren (als Carried Interest) ein erhöhter Anteil von 30% der bisher den Gesellschafterkonten gutgeschriebenen Beträge (jedoch maximal 80% des restlichen Gewinns) und danach von einem etwaigen weiteren Restgewinn 30% des Gewinns und allen Gesellschaftern 70% des anfallenden Gewinns zugewiesen.
Diese gesellschaftliche Gewinnverteilungsabrede ist im Streitfall steuerlich anzuerkennen, da sie nicht rückwirkend getroffen wurde und wegen des Interessengegensatzes der Gesellschafter keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Gewinnverteilungsabrede rechtsmissbräuchlich ist oder aus außergesellschaftlichen Gründen getroffen wurde. Es liegt auch keine (verdeckt) schuldrechtliche Tätigkeitsvergütung vor, da die Vergütung der Initiatoren nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nicht als (handelsrechtliche) Ausgabe zu behandeln ist und den Initiatoren nur zugewiesen wird, wenn Gewinn erwirtschaftet wird. Diese Gewinnverteilungsabrede ist deshalb der steuerrechtlichen Verteilung des Überschusses bei den Einkünften der Klägerin aus Kapitalvermögen in den Streitjahren zu Grunde zu legen.
Die Höhe des Carried Interests in den drei Streitjahren ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht streitig und führte nach Auffassung der BP bei den inländischen Gesellschaftern zu den folgenden Erhöhungen der Einnahmen bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wie im BP-Bericht vom […] ausgewiesen: 134.364,00 € für 2006 (Tz. 1.1.2 des BP-Berichts, Anlage 1), 5.676,00 € für 2007 (Tz. 1.1.1 des BP-Berichts, Anlage 1) und 2.420.544,00 € für 2010 (Tz. 1.5 des BP-Berichts, Anlage 1). Die Einkünfte aus Kapitalvermögen sind demgemäß in den Streitjahren wieder um diese Beträge zu mindern.
Nach Auffassung des Senats handelt es sich beim Carried Interest um einen (originären) Gewinnanteil (gl.A. Levedag in Kirchhof/ Kulosa/ Ratschow, EStG, 1. Aufl. 2020, § 18 Rz. 511 unter Verweis auf das BFH-Urteil vom 11. Dezember 2018 VIII R 11/16, BFHE 263, 418; Weber-Grellet, DStR 2018, 992; Töben/Schrepp, DStR 2019, 526; Schnittker/Steinbiß, IStR 2015, 760; differenzierend Schmidt/Wacker, EStG, 39. Auflage, § 18 Rz. 284). Der kapitaldisproportionale Gewinnanteil ist Gegenleistung für den von den Initiatoren geleisteten Gesellschafterbeitrag (§ 706 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB -, ggf. i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB). Auch das Erfordernis, dass der Carried Interest nur geleistet wird, wenn ein Gewinn erzielt wurde (erfolgsabhängige Komponente) indiziert, dass es sich um erfolgsabhängigen Gewinn und nicht um eine einfache Tätigkeitsvergütung handelt.
b) An der Gewinnverteilung nach der im Streitfall getroffenen Gewinnverteilungsabrede ergeben sich auch durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG keine Änderungen.
Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG sind Einkünfte aus selbständiger Arbeit Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben; § 15 Abs. 3 EStG ist nicht anzuwenden.
§ 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG qualifiziert kapitaldisproportionale Gewinnanteile in Einkünfte aus selbständiger Arbeit um (BFH-Urteil vom 11. Dezember 2018 VIII R 11/16, BFHE 263, 418, Rn. 50 bei juris). Diese Regelung wirkt konstitutiv und nicht lediglich klarstellend, da der Carried Interest nach der steuerlich anzuerkennenden Gewinnverteilungsabrede Gewinnanteil ist (gl. A. Levedag in Kirchhof/ Kulosa/ Ratschow, EStG, 1. Aufl. 2020, § 18 Rz. 511; Korn in: Korn, EStG, 121. Lieferung, § 18 Rz. 103.2; Töben/Schrepp, DStR 2019, 526; Schnittker/Steinbiß, IStR 2015, 760; differenzierend Schmidt/Wacker, EStG, 39. Auflage, § 18 Rz. 284). Die übrigen Fondsgesellschafter (Investoren) erzielen um den Gewinnvorweg geminderte Einkünfte (Levedag in Kirchhof/ Kulosa/ Ratschow, EStG, 1. Aufl. 2020, § 18 Rz. 598; Schmidt/Wacker, EStG, 39. Auflage, § 18 Rz. 287; Korn in: Korn, EStG, 121. Lieferung, § 18 Rz. 103.19; Weber-Grellet, DStR 2018, 992; ablehnend z.B. Moritz in Bordewin/Brandt, EStG, 421. Aktualisierung, § 18 Rz. 523). Der Carried Interest ist nicht Teil der Einkünfte der Investoren. Auf Ebene des Fonds ist der Carried Interest entsprechend der steuerrechtlich anzuerkennenden Gewinnverteilungsabrede als Gewinnanteil zu behandeln. Dieser kapitaldisproportionale Gewinnanteil steht den Initiatoren zu. Zwar mag dem Gesetzgeber anknüpfend an das BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003, BStBl. I 2004, 40 Rn. 24 das Bild eines Gewinnverzichts der Mitgesellschafter vorgeschwebt haben, die dem Initiator eine Tätigkeitsvergütung gewährt haben. Dem Gesetz selbst ist in § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG jedoch kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass auf Ebene der Fondsgesellschaft eine steuerlich anzuerkennende Gewinnverteilungsabrede nicht mehr getroffen werden kann (Levedag in Kirchhof/ Kulosa/ Ratschow, EStG, 1. Aufl. 2020, § 18 Rz. 596). Vielmehr spricht der Wortlaut dieser Norm für eine Einordnung des Carried Interests als Gewinnanteil, da auf Einkünfte eines Beteiligten abgestellt wird, die dieser als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschaftszwecks erzielt. Leistungen zur Förderung des Gesellschaftszwecks sind i.d.R Gesellschafterbeiträge (§§ 705, 706 Abs. 3 BGB). Die Vergütung für Gesellschafterbeiträge erfolgt regelmäßig im Wege eines Anteils am Gewinn, sei es proportional oder disproportional.
Nach diesen Maßstäben ergeben sich im Streitfall durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG keine Änderungen auf Ebene der Klägerin, da diese Regelung nur die Einkünfte auf Ebene der Gesellschafter umqualifiziert. Im Übrigen ist die Auffassung des Beklagten, nach der im Vordergrund eine Leistung an die Gesellschafter der Fondsgesellschaft und nicht an die Gesellschaft selbst stehen soll, mit dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG nicht vereinbar, da die Regelung von Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks spricht. Da die Initiatoren über den A-Partner ebenfalls als Gesellschafter an der Klägerin beteiligt sind, hält der Senat die Auffassung des Beklagten, dass die Initiatoren ihre Leistungen nur für die anderen Gesellschafter (Investoren) und nicht für die Klägerin selbst erbringen für unzutreffend. Demnach verzichten die Investoren auch nicht auf einen Teil des ihnen zustehenden Gewinns. Diese Konstruktion über einen „abgekürzten Zahlungsweg“ findet im Wortlaut des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG keine Stütze und steht im Widerspruch zu der im Streitfall steuerlich anzuerkennenden Gewinnverteilungsabrede.
c) § 39 AO steht einer disproportionalen Gewinnzurechnung im Streitfall nicht entgegen.
Wirtschaftsgüter, die mehreren zur gesamten Hand zustehen, werden gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO den Beteiligten anteilig zugerechnet, soweit eine getrennte Zurechnung für die Besteuerung erforderlich ist. Bei der Bruchteilsbetrachtung nach § 39 Abs. 2 AO werden den Gesellschaftern – anders als bei der Mitunternehmerschaft mit Betriebsvermögen – die anteilig an der vermögensverwaltenden Personengesellschaft erzielten Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Maßgabe des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels bezogen auf die gemeinsam verwirklichten Einkünftetatbestände zugewiesen. Diese Verknüpfung mit den unterliegenden Einkunftsquellen ist auch dann zu beachten, wenn die Gewinnverteilung im Wege eines erhöhten (disproportionalen) Gewinnanteils oder Ergebnisvorabs erfolgt (Levedag in Kirchhof/ Kulosa/ Ratschow, EStG, 1. Aufl. 2020, § 18 Rz. 513 m.w.N.).
Da im Streitfall die Initiatoren über den General Partner als Gesellschafter an der Klägerin beteiligt sind, richtet sich die Gewinnverteilung nach der steuerlich anzuerkennenden inkongruenten Gewinnverteilungsabrede.
d) Auch aus § 1 Abs. 19 Nr. 7 KAGB bzw. der RL 2011/61/EU (Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Art. 22 Abs. 2 Buchst. e) folgt nicht, dass der Carried Interest für steuerliche Zwecke nicht als Gewinnanteil auf Ebene der Fondsgesellschaft anzusehen ist. § 1 Abs. 19 Nr. 7 KAGB verwendet den Begriff Carried Interest für den „Anteil an den Gewinnen” eines AIF, den eine AIF-Verwaltungsgesellschaft als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält, ist insoweit jedoch keine Legaldefinition für den Begriff der Vergütungen i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG (Korn in: Korn, Einkommensteuergesetz, 121. Lieferung, § 18 Rz. 103.1). Vielmehr bestimmt § 1 Abs. 19 KAGB die Begriffe für „dieses Gesetz“, d.h. für das KAGB. Im Übrigen ist der Carried Interest gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 7 KAGB der Anteil „an den Gewinnen des AIF“, womit auch das KAGB von einem Gewinnanteil ausgeht (vgl. auch Zetzsche in Assmann/Wallach/Zetzsche, KAGB, 1. Aufl. 2019, § 1 Rz. 171). Auch nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. d der RL 2011/61/EU ist der Carried Interest ein Anteil an den Gewinnen des AIF.
e) Die Werbungskosten für 2006 und 2007 sind – wie von der Klägerin zutreffend beantragt – zu vermindern und in der in den Feststellungserklärungen geltend gemachten Höhe festzustellen. Die Erhöhung der Werbungskosten aufgrund der BP ist rückgängig zu machen, da diese Erhöhung nur aus der anderen steuerlichen Einordnung des Carried Interest durch die Finanzverwaltung als Entgelt im Wege eines abgekürzten Zahlungsweges durch einen Verzicht auf die Gewinnanteile der Mitgesellschafter resultierte. Da der Carried Interest jedoch Gewinnanteil der Initiatoren ist, sind auch die Werbungskosten wieder entsprechend zu vermindern.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der sieben Beigeladenen nicht zu erstatten (§ 139 Abs. 4 FGO); ihnen sind auch keine Kosten aufzuerlegen (§ 135 Abs. 3 FGO). Die Klägerin konnte es aufgrund der Schwierigkeit der Streitsache für notwendig halten, schon im Vorverfahren einen fachkundigen Berater mit der Interessenvertretung zu beauftragen (§ 139 Abs. 3 FGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung. Die Revision wird zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).
