Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  W 3 S 16.31489

Leitsatz

Da das Nichtbetreiben des Verfahrens für den Asylbewerber gravierende Folgen auslöst, muss die Belehrung nach § 33 Abs. 4 AsylG unzweifelhaft deutlich machen, was vom Asylbewerber verlangt wird und welche Folgen eine Nichtbefolgung der Aufforderung auslöst (ebenso VG Regensburg BeckRS 2016, 49242; VG Köln BeckRS 2016, 48774). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 24. August 2016 gegen den Bescheid des Bundesamtes für … vom 11. August 2016 wird angeordnet.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.
Der Kläger ist nach eigenen Angaben äthiopischer Staatsangehöriger oromoischer Volkszugehörigkeit. Er meldete sich am 4. September 2013 als asylsuchend und stellte am 30. September 2013 einen Asylantrag.
Mit Bescheid vom 11. August 2016 traf das Bundesamt für … (Bundesamt) folgende Entscheidung:
„1. Der Asylantrag gilt als zurückgenommen. Das Asylverfahren ist eingestellt.
2. Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes liegen nicht vor.
3. Der Antragsteller wird aufgefordert die … innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu verlassen. Sollte der Antragsteller die Ausreisefrist nicht einhalten, wird er nach Äthiopien abgeschoben. Der Antragsteller kann auch in einen anderen Staat abgeschoben werden, in den er einreisen darf oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet ist.
4. Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes wird auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet.“
Zur Begründung wird ausgeführt, der Asylantrag gelte als zurückgenommen. Dem Antragsteller und seiner Bevollmächtigten sei der 13. Juli 2016 als Termin zur persönlichen Anhörung mitgeteilt worden. Der Antragsteller sei jedoch ohne genügende Entschuldigung nicht erschienen. Aus diesem Grund werde nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG vermutet, dass der Asylantragsteller das Verfahren nicht betreibe. Von einer gesonderten Aufforderung zur Stellungnahme zu eventuell schutzwürdigen Belangen, die bei der Entscheidung zur Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots berücksichtigt werden könnten, sei gemäß § 28 Abs. 2 VwVfG abgesehen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung des Bescheides Bezug genommen.
Der Bescheid wurde am 19. August 2016 als Einschreiben zur Post gegeben.
II.
Der Antragsteller ließ am 24. August 2016 Klage erheben (W 3 K 16.31361). Am 5. September 2016 stellte er den Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 24. August 2016 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. August 2016 anzuordnen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:
Der Bescheid sei rechtswidrig und verletze den Antragsteller in seinen Rechten. Das Schreiben des Bundesamtes vom 9. Juli 2016, mit dem die Antragsgegnerin den Antragsteller zum Anhörungstermin am 13. Juli 2016 geladen habe, sei der Antragstellerbevollmächtigten per Fax am 9. Juli 2016 zugegangen. Mit Anwaltsschreiben vom 10. Juli 2016 sei das Schreiben an den Antragsteller übersandt worden. Der Antragsteller habe jedoch das Schreiben seiner Bevollmächtigten nie erhalten. Seine Nachfrage bei der Leitung der Unterkunft habe ergeben, dass das Schreiben der Unterzeichnerin dort angeblich nicht vorliege. Hierzu hat der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung abgebeben. Demnach habe der Antragsteller von der Ladung nichts gewusst. Ein Verschulden oder Fehlverhalten liege nicht vor. Offensichtlich sei das Schreiben in der Post verloren gegangen, möglicherweise aber auch bei der Unterkunft bei der Verteilung der Post. Die Adresse des Antragstellers sei richtig. Das Schreiben sei auch nicht an die Antragstellerbevollmächtigte zurückgekommen. Dies werde anwaltlich zwecks Glaubhaftmachung versichert.
Es liege ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag vor. Der Antragsteller habe keine einfachere und effektivere Möglichkeit zur Realisierung seines Rechtsschutzes. Insbesondere stelle der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens beim Bundesamt gemäß § 33 Abs. 5 Satz 3 AsylG in der seit dem 17. März 2016 geltenden Fassung keine solche Möglichkeit dar. Der Wiederaufnahmeantrag sei im Vergleich zum Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO mit verfahrensmäßigen Nachteilen verbunden, die es insbesondere im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG verbieten würden, das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses für den Eilantrag zu verneinen. Denn die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens nach der Einstellung desselben bestehe nur einmal. Es solle nach der Gesetzesbegründung die Möglichkeit der Heilung eines einmaligen Fehlverhaltens eingeräumt werden. Allerdings treffe den Kläger kein Fehlverhalten.
Die Antragsgegnerin beantragte,
den Antrag abzulehnen.
III.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig; insbesondere ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hier nicht fristgebunden, da § 33 Abs. 6 AsylG nur hinsichtlich Entscheidungen nach § 33 Abs. 5 Satz 6 auf § 36 Abs. 3 AsylG verweist, der eine Antragsfrist von einer Woche vorschreibt.
Es besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag.
Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich aus der Systematik des § 33 AsylG (in der Fassung vom 11.3.2016, BGBl. 2016, 390, gültig ab 17.3.2016).
Aus dem Zusammenhang von § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AsylG ergibt sich, dass Voraussetzung für die bescheidmäßige Feststellung gemäß § 33 Abs. 1 AsylG, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt, und die entsprechende Einstellung des Verfahrens gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG, das schuldhafte Nichtbetreibens des Verfahrens durch den Ausländer ist. Denn die Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, kann gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG dadurch wiederlegt werden, dass der Ausländer unverzüglich nachweist, dass das Versäumnis (also, dass er der Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist) auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Führt der Ausländer diesen Nachweis, ist gemäß § 33 Abs. 2 Satz 3 AsylG das Verfahren fortzuführen.
Dies bedeutet, dass die Entscheidung, ob das Verfahren wegen Nichtbetreibens eingestellt wird oder ob es fortgeführt wird, von dem Ergebnis einer Überprüfung der Schuldfrage abhängt. Nur dann, wenn diese zu Lasten des Ausländers ausgeht, ist das Verfahren nicht fortzuführen. Nur für diesen Fall – also für den Fall, dass das Verfahren wegen schuldhaften Verhaltens des Ausländers nicht fortgeführt wird – hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG geschaffen. Hiernach kann ein Ausländer, dessen Asylverfahren gemäß Satz 1 eingestellt worden ist, die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen.
Nach der Intention des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18/7538, dort S. 17) kann mit dieser Vorschrift „ein einmaliges Fehlverhalten geheilt werden“. Weiter heißt es: „Die erstmalige Einstellung entfaltet somit lediglich Warncharakter“.
Diese Intention des Gesetzgebers ist Spiegelbild und Folge seiner Entscheidung, die Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG aufzustellen. Nach bislang geltendem Recht war – so der Gesetzgeber in BT-Drs. 18/7538, S. 16 – eine gesonderte Betreibensaufforderung des Bundesamtes erforderlich, die erheblichen zusätzlichen Aufwand verursacht und für Verzögerungen im weiteren Verfahrensablauf gesorgt hat. Diesbezüglich soll das Bundesamt mit der neuen Regelung entlastet werden. Dem Ausländer wird demgegenüber in § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG nurmehr die Möglichkeit eingeräumt, die Schuldlosigkeit seines Versäumnisses (dass dieses also auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte) nachzuweisen. Er kann nicht mehr – wie nach bisher geltendem Recht – auf die Betreibensaufforderung reagieren und damit sein Versäumnis „ungeschehen machen“. Dies führt jedoch dazu, dass die Betreibensaufforderung und der bisher hiermit verbundene „Warncharakter“ entfällt.
Demzufolge hat der Gesetzgeber diesen „Warncharakter“ bei der Schaffung von § 33 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 6 Nr. 2 AsylG n.F. berücksichtigt, allerdings mit der – nun neuen – Einschränkung, dass diese Warnung nur ein einziges Mal zum Tragen kommen kann.
Aus dieser Systematik ergibt sich, dass der Ausländer die Schuldlosigkeit seines Versäumnisses ausschließlich im Verfahren nach § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG nachweisen kann. In § 33 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 6 Nr. 2 AsylG ist eine solche Möglichkeit nicht vorgesehen, weil diese Vorschrift nach der Intention des Gesetzgebers ohnehin nur bei schuldhafter Versäumnis des Ausländers zum Tragen kommen soll.
Würde man aber auf der Grundlage dieser Erkenntnisse dem Ausländer im vorliegenden Fall das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO verweigern (in welchem eine Prüfung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG stattfinden muss, ob das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die der Ausländer keinen Einfluss hatte) und ihn auf einen Antrag nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG verweisen, würde man ihm die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit nehmen, die Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG zu widerlegen. Die Überlegung, dass der Ausländer dann, wenn zum zweiten Mal eine Einstellung des Verfahrens nach § 33 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 AsylG ergehen sollte, in diesem Fall die Schuldlosigkeit an der ersten Verfahrenseinstellung nachweisen könnte, um der Rechtsfolge des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG zu entgehen, geht ins Leere; denn dieser Nachweis ist lediglich – wie oben dargestellt – im Rahmen eines Verfahrens auf der Grundlage von § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG zulässig (so wohl auch: BVerfG, B.v. 20.7.2016 – 2 BvR 1385/16- juris Rn. 8).
Um also dem Ausländer die vom Gesetzgeber gewollte „Warnfunktion“ in Verbindung mit der „zweiten Chance“ bei erstmaligem schuldhaften Versäumnis zu erhalten, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO (so auch: VG Augsburg, B.v. 27.6.2016 – AU 6 S. 16.30700 – InfAuslR 2016, 366; VG Regensburg, B.v. 19.7.2016 – RO 11 S. 16.31399 – juris; VG Braunschweig, B.v. 21.1.2016 – 6 B 647/15 – juris; BVerfG, B.v. 20.7.2016 – 1 BvR 1385/16 – juris, Rn.8; a. A. VG Ansbach, B.v. 29.4.2016 – AN 4 S. 16.30410 – juris; VG Regensburg, B.v. 18.4.2016 – RO 9 S. 16.30620 – juris).
Der Antrag ist auch begründet.
Nachdem vorliegend § 36 Abs. 4 AsylG nicht anzuwenden ist, ist – wie üblicherweise bei einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO – das Interesse des Antragstellers, vorläufig von den Wirkungen des kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Bescheides verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 11. August 2016 abzuwägen. Vorliegend überwiegt bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage das private Interesse des Antragstellers an einer aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Denn es spricht Einiges dafür, dass der angegriffene Bescheid rechtswidrig ist.
Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer oder die Ausländerin das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 2. Alternative AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nicht nachgekommen ist.
Vorliegend dürfte zwar der Tatbestand einer gesetzlichen Regelvermutung für das Nichtbetreiben erfüllt sein, weil der Antragsteller der Ladung zur persönlichen Anhörung nicht Folge geleistet hat. Es erscheint aber nach dem bisherigen Vorbringen zweifelhaft, ob dies auf dessen Verschulden zurückzuführen ist. Nach Angaben der Antragstellerbevollmächtigten hat diese nämlich die Ladung an den Antragsteller weiter geleitet. Der Antragsteller hat eidesstattlich versichert, dass er die Ladung zur Anhörung nicht erhalten hat. Wenn dies zutreffend ist, wäre die Versäumung des Anhörungstermins unverschuldet. Ob sich dieser Vortrag erhärten lässt, wird einer Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Darüber hinaus wurde der Antragsteller aber auch nicht gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ordnungsgemäß belehrt.
Die gesetzliche Fiktion einer Antragsrücknahme ist eine scharfe Sanktion für den unterstellten Wegfall des Bescheidungs- bzw. Rechtsschutzinteresses des Antragstellers. Da das Nichtbetreiben des Verfahrens für den Asylbewerber gravierende Folgen auslöst, muss die Belehrung (nach § 33 Abs. 4 AsylG) unzweifelhaft deutlich machen, was vom Asylbewerber verlangt wird und welche Folgen eine Nichtbefolgung der Aufforderung auslöst (vgl. VG Regensburg, B.v. 19.7.2016 – RO 11 S. 16.31399 – juris Rn. 16; VG Köln, B.v. 12.7.2016 – 3 L 1544/16.A – juris, Rn. 44).
Vorliegend lässt sich den Akten des Bundesamtes nicht entnehmen, dass der Antragsteller ordnungsgemäß auf die Rechtsfolgen des Nichtbetreibens des Verfahrens schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hingewiesen wurde. In dem dem Antragsteller bei seiner Asylantragstellung ausgehändigten Merkblatt „Allgemeine Verfahrenshinweise“ (Bl. 4 – 7 Behördenakte) findet sich auf Seite 3 des Formblatts nur die Belehrung darüber, dass die Unterlassung der Mitteilung eines Wohnungswechsels zu Folge haben kann, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Diese Fassung des Formblattes dürfte daraus resultieren, dass der Antragsteller seinen Asylantrag bereits im September 2013 gestellt hat.
Zu einem späteren Zeitpunkt wurde der Antragsteller ausweislich der Bundesamtsakte aber nicht über die Vorschrift des § 33 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AsylG (in der Fassung vom 11.3.2016) informiert. Zwar enthält das Anschreiben an die Antragstellerbevollmächtigte vom 9. Juni 2016 über die Ladung zur Anhörung einen Hinweis auf die Vorschrift. Vorliegend wird aber zum einen bestritten, dass der Antragsteller jemals die Ladung zur mündlichen Verhandlung erhalten hat. Zum anderen liegt auch kein Empfangsbekenntnis über diese Belehrung vor. Allein die mangelnde Belehrung über die Rechtsfolgen eines angeblichen Nichtbetreibens des Verfahrens dürfte den Bescheid vom 11. August 2016 rechtswidrig machen.
Gemäß § 154 Abs. 1 VwGO hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 83b AsylG.