Verwaltungsrecht

Endgültiges Nichtbestehen der staatlichen Prüfung für Physiotherapeuten

Aktenzeichen  RO 5 K 18.370

18.4.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2019, 8448
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
Regensburg
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
GG Art. 12 Abs. 1
PhysTh-APrV § 13 Abs. 2 S. 1

 

Leitsatz

1. Den Prüfern ist bei prüfungsspezifischen Wertungen sachnotwendig ein nicht überprüfbarer Bewertungsspielraum zuzugestehen, beispielsweise bei der Gewichtung der Aufgaben untereinander, bei der Würdigung der Darstellung oder bei der Gewichtung eines Mangels, wobei allerdings dieser Spielraum überschritten ist, wenn von den Prüfern Verfahrensfehler begangen werden, anzuwendendes Recht verkannt wird, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wird, sie allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
2. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
3. Es ist bei einer mündlichen Prüfung nicht zu beanstanden, wenn dieser ein Protokollführer beiwohnt, der dazu eingesetzt wird, den Fachprüfer zu entlasten, sofern es bei der Entscheidungsfindung nicht zu einem inhaltlichen und wertenden Austausch zwischen Fachprüfer und Protokollführer kommt. (Rn. 24 – 27) (redaktioneller Leitsatz)
4. Sieht eine Prüfungsverordnung – wie PhysTh-APrV § 13 Abs. 2 S. 1 – eine Prüfung durch mindestens einen Prüfer vor, so stehen Ausnahmen vom Zweiprüferprinzip bei der letzten Wiederholungsprüfung unter einem hohen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungszwang. (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 8.8.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung der Oberpfalz vom 7.2.2018 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin zur erneuten Teilnahme an der mündlichen Wiederholungsprüfung im Fach Physiologie zuzulassen.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
III. Das Urteil ist in Ziffer II. vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zuletzt ausschließlich auf die Wiederholung der mündlichen Prüfung im Fach Physiologie gerichtete Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und allgemeine Leistungsklage zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Der negative Prüfungsbescheid der Regierung der Oberpfalz vom 8.8.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung der Oberpfalz vom 7.2.2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der Klägerin steht ein Anspruch zu, erneut zur mündlichen Wiederholungsprüfung im Fach Physiologie zugelassen zu werden, § 113 Abs. 5 VwGO analog.
Gemäß § 7 Abs. 1 PhysTh-APrV ist es für das Bestehen der staatlichen Prüfung zum Physiotherapeuten erforderlich, dass jeder der nach § 2 Abs. 1 PhysTh-APrV vorgeschriebenen Prüfungsteile (schriftlicher, praktischer und mündlicher Teil) bestanden ist. Jede Leistung muss für das Bestehen eines Prüfungsteils mindestens mit „ausreichend“ bewertet werden, §§ 15 Abs. 3, 18 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 3 PhysTh-APrV. Nach § 7 Abs. 3 PhysTh-APrV kann der Prüfling jede Aufsichtsarbeit der schriftlichen Prüfung, jedes Fach der mündlichen Prüfung und jede Fächergruppe der praktischen Prüfung einmal wiederholen, wenn er die Note „mangelhaft“ oder „ungenügend“ erhalten hat. Nach Ablegen der Wiederholungsprüfung hatte die Klägerin daher den schriftlichen und praktischen Teil vollständig bestanden. Für das Bestehen des mündlichen Teils wäre jedoch erforderlich gewesen, dass jedes Fach (Anatomie, Physiologie und spezielle Krankheitslehre) mindestens mit „ausreichend“ benotet wird (§ 13 Abs. 2 Satz 4 PhysTh-APrV). Dabei wird jedes Fach von mindestens einem Fachprüfer abgenommen und benotet, § 13 Abs. 2 Satz 1 PhysTh-APrV. Im Fach Physiologie erhielt die Klägerin aber auch in der Wiederholungsprüfung nur die Note „mangelhaft“, sodass die Prüfung als endgültig nicht bestanden gewertet wurde. Vorliegend steht demnach ausschließlich im Streit, ob die Leistung der Klägerin in der mündlichen Wiederholungsprüfung im Fach Physiologie zu Recht als „mangelhaft“ bewertet wurde und ob es zu erheblichen Fehlern im Prüfungsablauf gekommen ist.
Die Klägerin hat zwar keine substantiierten Einwendungen gegen die inhaltliche Bewertung ihrer Prüfungsleistungen erhoben (1.). Zudem hat sich in der mündlichen Verhandlung gezeigt, dass keine Mitwirkung des Protokollführers an der Entscheidungsfindung vorlag, die einen Verfahrensfehler begründen würde (2.). Jedoch wäre aus Sicht der entscheidenden Kammer die Prüfung durch mehr als einen Prüfer durchzuführen gewesen, da es sich um die letzte Wiederholungsmöglichkeit bei einem berufsqualifizierenden Abschluss handelt (3).
1. Mit den in der Widerspruchsbegründung erhobenen Einwendungen gegen die Prüfung hat die Klägerin keinen Erfolg.
a) Die nach Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich gebotene gerichtliche Kontrolle ist bei der Nachprüfung prüfungsrechtlicher Entscheidungen nur eingeschränkt möglich, da insbesondere bei mündlichen Prüfungen die Bewertung einer Prüfungsleistung auf persönlichen subjektiven Erfahrungen und Vorstellungen des Prüfers sowie dessen Beurteilung des objektiv kaum oder nur teilweise rekonstruierbaren Prüfungsvorgangs beruht. Deshalb ist den Prüfern bei prüfungsspezifischen Wertungen sachnotwendig ein nicht überprüfbarer Bewertungsspielraum zuzugestehen, beispielsweise bei der Gewichtung der Aufgaben untereinander, bei der Würdigung der Darstellung oder bei der Gewichtung eines Mangels. Allerdings ist dieser Spielraum überschritten, wenn von den Prüfern Verfahrensfehler begangen werden, anzuwendendes Recht verkannt wird, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wird, sie allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Bei Fachfragen, also allen Fragen, die fachwissenschaftlicher Erörterung zugänglich sind, besteht ein solcher allgemeingültiger Bewertungsmaßstab, dass zutreffende Antworten und brauchbare Lösungen prinzipiell nicht als falsch bewertet werden und zum Nichtbestehen führen dürfen. Soweit hierbei die Richtigkeit oder Angemessenheit der Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, wird dem Prüfer zwar ein Beurteilungsspielraum zugestanden, diesem steht jedoch ein Antwortspielraum des Prüflings gegenüber. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf also nicht als falsch gewertet werden (VG Regensburg, Urteil vom 4.5.2017 Az. RO 5 K 17.2258 m.w.N.).
b) Soweit die Klägerin Bewertungsmängel rügt, erfolgt das vor diesem Hintergrund zu unsubstantiiert, insbesondere trägt sie nicht etwa vor, dass bestimmte Antworten durch die Prüferin aus bestimmten fachlichen Gründen zu Unrecht als falsch gewertet wurden. Ihr Vortrag, der Prüfungsverlauf stimme mit dem Erwartungshorizont weitgehend überein, verschiedene mit einem Fehlzeichen versehene Fragen seien ihr überhaupt nicht gestellt worden und richtige Antworten seien nicht als richtig gewertet worden, kann jedenfalls in dieser Pauschalität keinen gerichtlich überprüfbaren Bewertungsfehler aufzeigen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn durch die Prüferin im Ergebnis zutreffende Antworten nur eingeschränkt bewertet werden, weil eine ausreichende Begründung fehlt, die sich mit den gestellten Problemen auseinandersetzen würde, oder weil erst nach umfangreichen Hilfestellungen der Weg zur richtigen Lösung gefunden wird. Ebenso begründet es keinen Bewertungsfehler, wenn ein Prüfer der Klarheit und Systematik einer Darstellung sowie der Vollständigkeit und Prägnanz einer Begründung richtiger Lösungen wesentliches Gewicht beimisst.
Die Fachprüferin hat vorliegend zu jeder einzelnen pauschalen Einwendung, dass eine Frage nicht gestellt worden sei oder aber die richtige Antwort entgegen der Protokollaufzeichnungen gegeben worden sei, ausführlich und im jeweiligen Kontext Stellung genommen. Die Stellungnahme der Fachprüferin erfolgt in Anknüpfung an die Prüfungsaufzeichnungen und gibt schlüssig und nachvollziehbar das Prüfungsgeschehen wieder. Im Klageverfahren und auch auf konkrete Nachfrage in der mündlichen Verhandlung wurden insoweit keine näheren Umstände mehr vorgetragen, die auf eine rechtserhebliche Fehleinschätzung der Prüferin schließen lassen könnten.
2. Die konkrete Form der Mitwirkung des Protokollführers an der mündlichen Prüfung stellt keinen rechtserheblichen Verfahrensfehler dar.
Wie das Gericht bereits in seinem Prozesskostenhilfebeschluss vom 13.3.2019 erläuterte, bedurfte die Frage, welche Rolle der Protokollführer in der mündlichen Prüfung eingenommen hat, näherer Aufklärung in der mündlichen Verhandlung.
a) § 13 Abs. 2 Satz 1 PhysTH-APrV bestimmt, dass bei der mündlichen Prüfung jedes Fach von mindestens einem Prüfer abgenommen und benotet zu werden hat. Insofern ist es nicht zu beanstanden, dass ein Protokollführer bestimmt ist, der laut Stellungnahme der Prüfungsvorsitzenden dazu eingesetzt wurde, den Fachprüfer zu entlasten.
Allgemein begegnet es zwar rechtlichen Bedenken, wenn an der Beratung und Entscheidungsfindung Personen mitwirken, die nicht als Prüfer bestellt sind. In der Literatur wird vertreten, dass andere Personen als der Prüfer zur Beratung über das Prüfungsergebnis nicht zugelassen sind (Niehus/Fischer, Prüfungsrecht, Rn. 452). Nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs kann Dritten die Teilnahme an der Beratung über das Ergebnis des mündlichen Teils der Steuerberaterprüfung nicht gestattet werden, selbst wenn diese bei der für die Abnahme der Prüfung zuständigen obersten Landesbehörde ebenfalls als Prüfer oder stellvertretende Prüfer bestellt sind (BFH, Urteil vom 18.9.2012 Az. VII R 41/11). Das VG Bayreuth hat ferner (Urteil vom 6.2.2002 Az. B 6 K 01.454) auch bei einer mündlichen Prüfung in der Physiotherapie entschieden, dass die Bewertung der Prüfungsleistung eine eigenverantwortliche und unabhängige Entscheidung der Prüfer ist, weswegen eine Teilnahme von Personen an der Beratung, die nicht zur Entscheidung berufen sind, nicht zulässig ist. Danach genüge es schon, wenn nach außen hin der äußere Anschein besteht, dass eine Beeinflussung der zur Entscheidung berufenen Person stattgefunden hat.
b) Vor diesem Hintergrund wäre es problematisch, wenn es bei der Entscheidungsfindung zu einem inhaltlichen und wertenden Austausch zwischen der Fachprüferin und dem Protokollführer gekommen wäre. Die mündliche Verhandlung hat aber ergeben, dass dies nicht der Fall war. Wie die Prüfungsvorsitzende mitteilte, ist der Protokollführer bei der Notenfindung nicht stimmberechtigt. Zwar enthält die Niederschrift des Protokollführers inhaltlich wertende Notizen (Seite 83: „Die Schülerin antwortet auf die Fragen in unlogischer Reihenfolge… Es lassen sich in beiden Themenblöcken Defizite des Wissensstandes und der Zusammenhänge erkennen“). In der mündlichen Verhandlung hat aber der Protokollführer, Herr …, glaubhaft geschildert, dass es sich dabei um die Wertung der Fachprüferin handelt, die er auf Diktat niedergeschrieben hat. Die Dokumentation der Prüfung ist damit aus sich heraus zwar schwer nachvollziehbar, da das Wortprotokoll des Protokollführers auch Wertungen der Fachprüferin enthält, ohne dass dies kenntlich gemacht ist und zudem noch die eigenen Aufzeichnungen der Fachprüferin vorliegen. In der mündlichen Verhandlung hat sich aber nachvollziehbar aufklären lassen, dass der Protokollführer keine eigenen fachlichen Bewertungen vorgenommen hat, weder schriftlich noch in einem mündlichen Austausch mit der Prüferin. Soweit der Klägervertreter schon den Anschein einer Mitwirkung des Protokollführers vorliegend für einen Verfahrensfehler genügen lassen will, folgt dem die erkennende Kammer nicht, da es für ausreichend erachtet wird, dass sich, wie hier, jedenfalls im Nachhinein mit hinreichender Sicherheit eine Einwirkung von nicht als Prüfern bestellter Personen ausschließen lässt. Auch nach den Schilderungen der Fachprüferin in der mündlichen Verhandlung hat es keine Beratung über das Prüfungsergebnis gegeben, sodass die Anwesenheit des Protokollführers bei der eigenen Entscheidungsfindung der Einzelprüferin zu keinem Verfahrensfehler führt.
3. Da es sich um die letzte Wiederholungsprüfung für einen berufsqualifizierenden Abschluss gehandelt hat, wären aber in verfassungskonformer Anwendung des § 13 Abs. 2 Satz 1 PysTH-AprV mehr als ein Fachprüfer zu bestellen gewesen.
a) Die Frage, ob das „Zwei-Prüfer-Prinzip“ aus Verfassungsgründen bei der Bewertung von Prüfungsleistungen jedenfalls in Fällen berufsrelevanter Prüfungen, bei denen das Nichtbestehen zur endgültigen Beendigung der Ausbildung führt, Geltung beansprucht, ist umstritten (vgl. hierzu ausführlich OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.7.2010 Az. 6 B 743/10 m.w.N.). Im Hinblick darauf, dass es sich einerseits für den Betroffenen um eine nicht überwindbare Berufszugangssperre handelt, andererseits aber bei prüfungsspezifischen Wertungen gerade in mündlichen Prüfungen ein rechtstaatliches Kontrolldefizit besteht, mag Vieles dafür sprechen, in solchen Fällen den Einsatz von zwei Prüfern für erforderlich zu halten. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem „Zwei-Prüfer-Prinzip“ aber jedenfalls bislang keinen generellen Verfassungsrang beigemessen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen a.a.O. m.w.N.).
b) Aus Sicht der erkennenden Kammer begegnet es daher im Ausgangspunkt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass § 13 Abs. 2 Satz 1 PhysTh-APrV die Prüfung durch mindestens einen Fachprüfer vorschreibt. Grundsätzlich ist der Gesetz- und Verordnungsgeber dazu aufgerufen, das Prüfungsverfahren sachgerecht auszugestalten. Dadurch, dass nicht genau ein Fachprüfer, sondern mindestens ein Fachprüfer vorgeschrieben ist, kann die jeweilige Prüfungsbehörde die Norm in verfassungskonformer Weise anwenden. Denn die Regelung des § 13 Abs. 2 Satz 1 PhysTh-APrV gibt der Prüfungsbehörde unter Berücksichtigung von Fallsituation und ihrer personellen Ausstattung auf, sachgerecht die Besetzung der Prüferbank mit einem oder mehreren Prüfern zu organisieren. Bei der Besetzungsentscheidung für eine konkrete Prüfung ist dann aber mit Gewicht einzustellen, dass jedenfalls das endgültige Nichtbestehen auch der letztmöglichen Wiederholungsprüfung für den Prüfling eine schwerwiegende Beschränkung seiner grundgesetzlich geschützten Freiheit der Berufswahl, Art. 12 Abs. 1 GG, bedeutet, die am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen ist. Es gründet in der Unzulänglichkeit menschlichen Handelns, dass auch qualifizierte, unabhängige und sachlich faire Prüfer gelegentlich Fehler machen. Diesen Mängeln kann dadurch vorgebeugt werden, dass nicht ein einzelner, sondern mindestens zwei Prüfer die Leistung des Prüflings bewerten. Hinzu kommt, dass in § 13 PhysTh-APrV keine Mindestprüfungszeit vorgeschrieben ist und zudem für das Fach Physiologie in § 13 Abs. 1 Satz 3 PhysTh-APrV eine maximale Prüfungszeit von 15 Minuten vorgesehen ist, der Prüfer also beispielsweise auch nur eine Prüfungszeit von fünf oder zehn Minuten ansetzen könnte, weshalb auch insoweit im Hinblick auf die Folgen für die Berufsfreiheit des Prüflings bei der letzten Wiederholungsprüfung eine Besetzung mit mehr als einem Prüfer angezeigt ist. Sieht die Prüfungsverordnung daher eine Prüfung durch mindestens einen Prüfer vor, so stehen Ausnahmen vom Zweiprüferprinzip bei der letzten Wiederholungsprüfung unter einem hohen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungszwang. Die PhysTh-AprV schreibt im Übrigen für den schriftlichen Prüfungsteil (§ 12 Abs. 2 Satz 2) und den praktischen Prüfungsteil (§ 14 Abs. 2 Satz 1) das Mehrprüferprinzip verbindlich vor, die Asymmetrie zur Regelung zum mündlichen Prüfungsteil („mindestens“ ein Fachprüfer) ist mit höherrangigem Recht nur bei der aufgezeigten Auslegung, also zwei Fachprüfer bei Wiederholungsprüfungen, vereinbar (VG Schwerin, Urteil vom 30.6.2010 Az. 3 A 1488/08 m.w.N.).
c) Zwar gibt es auch im Gesundheitsbereich mehrere Berufe, bei denen zwei Fachprüfer oder mindestens zwei Fachprüfer in der mündlichen Abschlussprüfung vorgeschrieben sind, so etwa für Notfallsanitäter (§ 16 Abs. 4 Satz 1 NotSan-APrV), Orthopisten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 OrthoptAPrV), und Berufe in der Krankenpflege (§ 14 Abs. 3 Satz 1 KrPfl-APrV). Demgegenüber ist, wie dargelegt, gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 PhysTh-APrV bei den Physiotherapeuten mindestens ein Fachprüfer vorgeschrieben. Gleiches gilt etwa bei den Podologen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Pod-APrV) und bei den technischen Assistenten in der Medizin (§ 13 Abs. 2 Satz 1 MTA-APrV). Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung diese Unterschiede in den normativen Vorgaben für die Zahl der Prüfer in der unterschiedlichen Gefahrgeneigtheit im Hinblick auf den Patientenschutz vermutete, so kann dies durchaus nachvollzogen werden, wenngleich gerade bei Physiotherapeuten das abstrakte Gefahrpotential im Vergleich auch nicht unerheblich sein dürfte. Gleichwohl kommt es vorliegend nicht darauf an, weshalb sich der Normgeber für eine bestimmte (Mindest-)Anzahl von Prüfern entschieden hat. Denn vorliegend ist entscheidend, dass zum Schutz der Berufsfreiheit eines Prüflings in verfassungskonformer Auslegung des § 13 Abs. 2 Satz 1 PhysThAprV bei der letzten Wiederholungsprüfung zwei oder mehr Prüfer eingesetzt werden müssen.
d) Die Kammer verkennt schließlich nicht, dass sich durch den Einsatz eines zweiten Prüfers der Organisations- und Personalaufwand erhöht. Dies hat die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar aufgezeigt. Abgesehen davon, dass sich aber auch kein Anhalt für einen besonders gravierenden Aufwand ergeben hat, kann der Organisationsaufwand der Behörde oder des Prüfungsausschusses jedenfalls nicht den verfassungsrechtlich gebotenen Einsatz eines zweiten Prüfers infrage stellen.
Nach alledem ist daher die Klägerin zur erneuten Prüfung zuzulassen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf
§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff ZPO.
Dsxxxie Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 36.2 des Streitwertkatlogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, dessen Empfehlungen die Kammer folgt. Wird danach um eine den Berufszugang eröffnende Prüfung gestritten, ist als Streitwert der Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Verdiensts festzusetzen, mindestens jedoch 15.000,- €.

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