Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  3 CE 16.583

Leitsatz

Das Fehlen eines sachlichen Grundes für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens muss innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Abbruchmitteilung geltend gemacht werden. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

5 E 15.5533 2016-02-25 Bes VGMUENCHEN VG München

Tenor

I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000.- € festgesetzt.

Gründe

II.
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Das Stellenbesetzungsverfahren lässt keine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs erkennen. Die fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.
1. Soweit sich die Beschwerde gegen den Abbruch des mit der Ausschreibung vom 30. Juni 2014 eingeleiteten Stellenbesetzungsverfahrens wendet, steht der Berufung auf die Rechtswidrigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens bereits entgegen, dass der Antragsteller das Fehlen eines sachlichen Grundes hierfür nicht innerhalb Monatsfrist nach Bekanntgabe der Abbruchmitteilung mit Schreiben vom 12. August 2015 geltend gemacht hat. Deshalb ist nicht mehr zu prüfen, ob der Abbruch aus sachlichen Gründen gerechtfertigt war und ob er aktenmäßig dokumentiert wurde (vgl. BVerwG, U. v. 3.12.2014 – 2 A 3/13 – juris Rn. 19 f.).
Effektiver Rechtsschutz für das auf Fortführung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens gerichtete Begehren ist ausschließlich durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu erlangen (BVerwG, U. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris Rn. 12; BayVGH, B. v. 5.11.2015 – 3 CE 15.1606 – juris Rn. 21). Damit kann das Fehlen eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens geltend gemacht werden, wobei der Antrag binnen eines Monats nach Zugang der Mitteilung über den Abbruchgrund zu stellen ist. Stellt der Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen derartigen Antrag, so darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen der neuen Ausschreibung weiterverfolgt. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens überprüfen zu lassen, deshalb verwirkt (BVerwG, U. v. 3.12.2014 a. a. O. Rn. 24; BayVGH, B. v. 5.11.2015 a. a. O.).
Da der Antragsteller erstmals mit Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 9. Dezember 2015 gerügt hat, die ursprüngliche Ausschreibung sei zu Unrecht widerrufen worden, kann er damit nicht mehr gehört werden.
2. Der Beigeladene hat sich auch erneut wirksam um den streitgegenständlichen Dienstposten beworben, so dass er bei der Besetzung berücksichtigt werden konnte. Die Auswahl eines Beamten im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens setzt voraus, dass dieser sich bis zum Abschluss des Verfahrens tatsächlich beworben hat. Die Bewerbung muss grundsätzlich auch bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist eingegangen sein (BayVGH, B. v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176 – juris Rn. 28).
Der Beigeladene hat sich mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 18. September 2015 zwar nicht ausdrücklich, in der Sache aber unzweifelhaft um den ausgeschriebenen Dienstposten beworben. Aus dem Schreiben ergibt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB analog), dass er seine Bewerbung um den streitgegenständlichen Dienstposten auch nach erfolgter Neuausschreibung aufrechterhalten bzw. wiederholen wollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass dem Beigeladenen mit Schreiben vom 12. August 2015 mitgeteilt wurde, seine erfolgte Bewerbung könne aufgrund der erneuten Ausschreibung nicht weiter berücksichtigt werden. Denn er hat sich (konkludent) erneut um die Stelle beworben. Auch dass er dabei nicht den Dienstweg eingehalten, sondern sich direkt an das für die Besetzung zuständige Staatsministerium gewandt hat, führt nicht dazu, dass seine Bewerbung unwirksam wäre; maßgeblich ist allein der Eingang beim Antragsgegner (BayVGH, B. v. 17.12.2009 – 3 CE 09.2494 – juris Rn. 33). Die dem Bevollmächtigten erteilte Vollmacht vom 20. Januar 2015 bezieht sich auf die Besetzung des Dienstpostens und nicht allein auf die erste Ausschreibung; im Übrigen ist gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 3 BayVwVfG die Vorlage der schriftlichen Vollmacht nicht Voraussetzung der Vertretungsbefugnis. Einer wirksamen Bewerbung steht auch nicht entgegen, dass diese erst am 18. September 2015 und damit vier Tage nach Ablauf der Monatsfrist nach Erscheinen der Ausschreibung eingegangen ist. Bei der Frist handelt es sich nicht um eine Ausschluss-, sondern lediglich um eine Ordnungsfrist mit der Folge, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn liegt, ob er eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist. Da sich nicht ausschließen lässt, dass sich leistungsstarke Interessenten erst nach Fristablauf melden, ist es dem Dienstherrn grundsätzlich unbenommen, auch noch nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingehende Bewerbungen in seine Entscheidung miteinzubeziehen (BayVGH, B. v. 17.12.2009 a. a. O. Rn. 27). Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, die Berücksichtigung einer nicht fristgerecht eingegangenen Bewerbung verletzte ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (BayVGH, B. v. 17.12.2009 a. a. O. Rn. 32).
3. Die durch den Antragsgegner im zweiten Stellenbesetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung, den Beigeladenen aufgrund des um einen Punkt besseren Gesamturteils in der aktuellen Beurteilung als leistungsstärker als den im gleichen Statusamt befindlichen Antragsteller anzusehen, ohne seine besondere Kenntnisse und Erfahrungen und seine Tätigkeit im Sachgebiet 624 als Maßstab für die Auswahl heranzuziehen, ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls nicht.
Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 – juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2470 – juris Rn. 30).
Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B. v. 17.5.2013 a. a. O. juris Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris Rn. 25; BayVGH, U. v. 15.4.2016 – 3 BV 14.2101 – juris Rn. 22). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen – wie hier – im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B. v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr sodann die Beurteilungen zunächst umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG, U. v. 30.6.2011 – 2 C 19/10 – juris Rn. 20; BayVGH, U. v. 15.4.2016 a. a. O. Rn. 23).
Bei im Wesentlichen gleicher Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder auch der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (BVerwG, B. v. 22.11.2012 a. a. O.).
Das durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B. v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20). Diese sind im Besetzungsakt des Staatsministeriums ausreichend dokumentiert. Dort werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen, die sich beide im gleichen Statusamt eines Kriminalhauptkommissars (BesGr A 12) befinden, einander gegenüber gestellt. Im Vermerk vom 23. Oktober 2015 wird begründet, weshalb der Beigeladene, der mit 16 Punkten das beste Gesamturteil in BesGr A 12 und dabei einen Punkt mehr als der Antragsteller mit 15 Punkten erreicht hat, als der am besten geeignete Bewerber für die Stelle erachtet wird.
Da beide Bewerber unstreitig die in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen erfüllen und die Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen getroffen wurde, kann im Ergebnis offen bleiben, ob das in der Ausschreibung geforderte (konstitutive) Anforderungsprofil rechtmäßig ist, da dies keine Auswirkungen auf die Auswahlentscheidung hat.
Dem Antragsgegner musste sich bei seiner Auswahlentscheidung auch nicht die Frage aufdrängen, ob der Antragsteller den Leistungsvorsprung des Beigeladenen durch seine besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten im Bereich Sprengstoffwesen und seine kommissarische Leitung des Dienstpostens kompensieren kann, da in der geänderten Ausschreibung keine besondere Sachkunde und Erfahrung im Umgang mit Sprengstoffen bzw. keine Leitungserfahrung im Bereich „Sprengstoff-/Strahlendelikte/Waffenhandel/Tatortgruppe“ gefordert wurden.
Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann zwar auch einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss sich in erster Linie auf Beurteilungen stützen lassen (BVerwG, B. v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – juris Rn. 25). Dass derartige Gesichtspunkte zwingend besonders zu gewichten wären, gibt Art. 33 Abs. 2 GG hingegen nicht vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es vielmehr Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er einzelnen Merkmalen bei der Auswahlentscheidung beimessen will (OVG Lüneburg, B. v. 25.2.2016 – 5 ME 217/15 – juris Rn. 15).
Aus der Aufgabenbeschreibung ergibt sich nicht, dass besondere Qualifikationen im Umgang mit Sprengstoffen für die Wahrnehmung des Dienstpostens vorausgesetzt würden. Bewerber müssen vielmehr nur eine mindestens vierjährige Verwendung in Ämtern der 3. QE in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle aufweisen, in der Delikte gegen höchstpersönliche Rechtsgüter bearbeitet werden, die nicht länger als acht Jahre beendet sein darf. Eine frühere Tätigkeit im Sachgebiet 624 des LKA stellt dabei nur eine Möglichkeit dar, die verlangte Vorverwendung zu erfüllen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Dienstposten die Leitung der Tatortgruppe beim LKA für die polizeiliche Verfolgung von Sprengstoff- und Strahlendelikten sowie unbefugten Waffenhandel (vgl. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 4 POG) umfasst. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist grundsätzlich nämlich nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das Statusamt (vgl. BVerwG, B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 28).
Darüber hinaus finden sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die besondere Sachkunde und Erfahrung des Antragstellers auf dem Gebiet des Sprengstoffwesens so in der Beurteilung niedergeschlagen hätten, dass er den Leistungsvorsprung des Beigeladenen kompensieren könnte. Zwar wurden seine Fachkenntnisse darin mit 16 Punkten als Einzelmerkmal bewertet. Hieraus ergibt sich aber nicht zwingend, dass er die spezifischen Anforderungen des Dienstpostens am besten erfüllt, zumal die Fachkenntnisse des Beigeladenen in der Beurteilung ebenfalls mit 16 Punkten als Einzelmerkmal bewertet wurden.
Entsprechendes gilt für die vom Antragsteller innegehabte kommissarische Leitung des Sachgebiets 624. Grundsätzlich kann sich aus der Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens zwar bereits vor der Auswahlentscheidung ein Bewährungsvorsprung des Bewerbers ergeben. Ein solcher Bewährungsvorsprung darf aber nicht nur formal auf die Tatsache der Tätigkeit als Stellvertreter für den zu besetzenden Dienstposten für mindestens sechs Monate gestützt werden, sondern kann nur durch Leistungskriterien gerechtfertigt sein (vgl. BayVGH, B. v. 23.10.2009 – 3 CE 09.2011 – juris Rn. 24). Der Antragsteller hatte die ausgeschriebene Stelle im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zwar bereits seit über zweieinhalb Jahren inne. Da sich der behauptete Bewährungsvorsprung in der Beurteilung aber nicht in einem beurteilungs- und auswahlrelevanten Erfahrungsvorsprung widerspiegelt und solches auch nicht in der Beschwerdebegründung dargelegt wird, kann der Antragsteller aus dem Umstand, dass er das Sachgebiet 624 bereits längere Zeit kommissarisch leitet, im Auswahlverfahren keine Gesichtspunkte ableiten, die ihn als besser geeignet erscheinen lassen würden (BayVGH, B. v. 12.10.2015 – 3 CE 15.1637 – juris Rn. 25).
Im Übrigen kommt die Berufung auf einen möglichen Bewährungsvorsprung hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Berücksichtigung der geleisteten Dienstzeit als kommissarischer Leiter des Sachgebiets 624 vor der Übertragung der Leitung mit Schreiben des LKA vom 27. März 2013 ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Auch wird gerade keine Leitungserfahrung gefordert.
4. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG.