Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 1 E 18.02098

Leitsatz

1. Anlassbeurteilungen sind grundsätzlich nach den Vorschriften für periodische Beurteilungen in Art. 58 ff. LlbG zu erstellen. Eine Anlassbeurteilung, die zwischen zwei Regelbeurteilungen erstellt wird, darf die Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung in der zuvor erstellten Regelbeurteilung lediglich fortentwickeln. (Rn. 142) (redaktioneller Leitsatz)
2. Es ist grundsätzlich möglich, rechtswidrig unterbliebene periodische Beurteilungen nachzuholen und auf diese gestützt nachfolgend – ggf. nach Erstellung einer weiteren Anlassbeurteilung – eine Auswahlentscheidung zu treffen. (Rn. 155 – 156) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 15.532,38 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragsgegnerin schrieb am 6. August 2018 die Stelle der Amtsleitung im Amt für … zum 1. Januar 2019 in der Entgeltgruppe 13 TVöD bzw. Besoldungsgruppe A 13 BayBesG aus.
Als Bewerbungsvoraussetzung ist in der Ausschreibung genannt:
Qualifikationsprüfung für die 3. Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt nichttechnischer Verwaltungsdienst oder ein abgeschlossenes technisch-ingenieurwissenschaftliches Hochschulstudium mit Schwerpunkt … Des Weiteren enthält die Ausschreibung u.a. folgenden Text:
„Daneben erwarten wir:
– mehrjährige Erfahrung in der Mitarbeiterführung, wünschenswert ist, dass bereits eine Teilnahme an Führungskräftequalifizierungen erfolgt ist
– mehrjährige Erfahrung im Umgang mit Bürgeranfragen
– Organisations- und Verhandlungsgeschick, Kritik- und Konfliktlösungskompetenz sowie sichere und sehr gute Kommunikation in Wort und Schrift
– ein hohes Maß an Einsatzbereitschaft und Durchsetzungsvermögen sowie wirtschaftliches, analytisches und konzeptionelles Denken und Handeln
– den Besitz der Fahrerlaubnis der Klasse B
– Kenntnisse des kommunalen Orts- und Vergaberechts, des Bürgerlichen und des … wären von Vorteil.“
Auf die Ausschreibung gingen fünf Bewerbungen ein, darunter die der Antragstellerin und des Beigeladenen.
Die am …1962 geborene Antragstellerin steht als Verwaltungsamtsrätin (BesGr A 12; Ernennung zum 11.7.2012) im Dienste der Antragsgegnerin. Sie ist seit dem Jahr 2001 im Amt für …als … tätig.
Zum Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung war die Antragstellerin letztmalig am 16. Dezember 2009 als Verwaltungsamtfrau (BesGr. A 11) für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2009 periodisch dienstlich beurteilt worden. In dieser Beurteilung erhielt die Antragstellerin das Gesamturteil „12 Punkte“. Ihr wurde die Eignung für … zugesprochen.
Die dienstliche Beurteilung wurde der Antragstellerin am 15. Januar 2010 eröffnet. Sie verweigerte die Unterschrift.
Unter dem 29. Juli 2011 wurde für die Antragstellerin eine aktuelle Leistungseinschätzung erstellt, in welcher die Antragstellerin ebenfalls 12 Punkte als Gesamturteil erhielt.
Der am …1974 geborene Beigeladene steht ebenfalls als Verwaltungsamtsrat (BesGr. A 12; Ernennung zum 8.5.2013) im Dienste der Antragsgegnerin. Die letzte periodische Beurteilung für den Beigeladenen für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2014 bis zum 30. Juni 2016 datiert vom 16. Februar 2017. Der Beigeladene erhielt ein Gesamturteil von 15 Punkten zugesprochen. Das Gesamturteil und die Verwendungseignung aus der vorhergehenden periodischen Beurteilung vom 30. Juni 2014 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2014 wurden unverändert übernommen. Diese enthält folgende „Weitere Verwendungseignung“: „Herr … ist uneingeschränkt für alle Dienstposten der 3. QE geeignet, Potenzial für die Leitung größerer Ämter und Dienststellen ist vorhanden.“
Mit vier der Bewerber, darunter die Antragstellerin und der Beigeladene, wurden Vorstellungsgespräche geführt. In der Akte zum Auswahlverfahren sind der Ablauf der Vorstellungsgespräche nicht dokumentiert.
Der Leiter des Referats III der Antragsgegnerin, Berufsmäßiger Stadtrat … …, sprach sich in einem Stellenbesetzungsvorschlag vom 25. September 2018 für den Beigeladenen aus. Dieser habe als einziger Bewerber bereits Erfahrungen mit der Personalführung und dem Umgang mit Bürgeranfragen. Im Gespräch habe er einen selbstbewussten und sehr motivierten Eindruck hinterlassen. Weiterhin seien ihm die Gepflogenheiten in der … Stadtverwaltung und den politischen Gremien vertraut. Der Beigeladene habe in seiner letzten Beurteilung 15 Punkte erhalten.
Zusammenfassend wurde vorgeschlagen, die ausgeschriebene Stelle zum 1. Januar 2019 mit dem Beigeladenen zu besetzen. Maßgeblich hierfür seien insbesondere seine herausragende Beurteilung und die langjährige Erfahrung im Bereich der Mitarbeiterführung und im Umgang mit Bürgern/innen. Der Beigeladene sei dem Unterzeichner überdies als außerordentlich kompetenter, fleißiger und überzeugend auftretender Mitarbeiter bekannt. Besonders hervorzuheben sei auch seine pragmatische und lösungsorientierte Arbeitsweise.
Die Gleichstellungsbeauftragte und der Gesamtpersonalrat erteilten unter dem 28. September 2018 bzw. 9. Oktober 2018 ihr Einverständnis zu dem Besetzungsvorschlag.
Der Personal- und Organisationsausschuss beschloss in seiner Sitzung vom 12. Oktober 2018, die Stelle der Amtsleitung des Amtes … voraussichtlich zum 1. Januar 2019 dem Beigeladenen im Beamtenverhältnis auf Probe gemäß Art. 46 BayBG auf die Dauer von zwei Jahren zu übertragen.
Das Personalamt der Stadt … setzte die Antragstellerin mit E-Mail vom 18. Oktober 2018 darüber in Kenntnis, dass die ausgeschriebene Stelle dem Beigeladenen übertragen werde.
Einem Aktenvermerk des Personalamtes der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2018 ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin persönlich vorgesprochen und Einsicht in die Unterlagen zur Stellenbesetzung erhalten habe. Die Antragstellerin habe u.a. erklärt, dass ihre letzte dienstliche Beurteilung aus dem Jahr 2009 stamme und sie seitdem nicht mehr beurteilt worden sei. Sie habe kritisiert, dass ein Amtsleiter, der auch auf Anforderung keine Beurteilungen erstelle, wiederholt befördert worden sei. Auch halte sie es juristisch für fragwürdig, dass sie das Absageschreiben nur per E-Mail und nicht per Brief erhalten habe.
Die Antragstellerin ließ mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 31. Oktober 2018 gegen die Antragsgegnerin Klage erheben und beantragen,
die Beklagte zu verpflichten, die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Stellenbesetzung um die Stelle der „Amtsleitung des Amtes …“ aufzuheben und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung der Klägerin erneut zu entscheiden.
Das Klageverfahren wurde unter dem Aktenzeichen AN 1 K 18.02099 erfasst.
Mit weiterem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 31. Oktober 2018 ließ die Antragstellerin gemäß § 123 VwGO beantragen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen zu untersagen, die nach Besoldungsgruppe A 13 BayBesG bewertete Stelle der „Amtsleitung im Amt …“ der Antragsgegnerin mit anderen als der Antragstellerin zu besetzen, bis über die Klage der Antragstellerin über ihre Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung der Amtsleitung des Amtes … bei der Antragsgegnerin rechtskräftig entschieden wurde.
Zur Begründung wurde vorgetragen, Anordnungsgrund sei die bevorstehende Dienstpostenübertragung. Zwar sei eine Dienstpostenübertragung in Form der Umsetzung im Gegensatz zu einer Planstelleneinweisung wieder rückgängig zu machen. Dennoch erhalte der eingewiesene Konkurrent in den Dienstposten einen Bewährungsvorsprung, den es zu verhindern gelte. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens schaffe die laufbahnrechtliche Voraussetzung für eine spätere Beförderung. Diese Vorwirkung begründe für die unterlegene Antragstellerin einen Anordnungsgrund und führe dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehme (BVerwGE 147, 20).
Es bestehe auch ein Anordnungsanspruch, da der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt sei.
Zunächst fehle es an einer rechtmäßigen Negativmitteilung mit der Folge, dass die Zweiwochenfrist nicht ausgelöst werde. Eine Sachbearbeiterin, die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zuständig sei, könne im Rahmen des Beamtenrechts keine Konkurrentenmitteilungen verfügen.
Die Rechtsprechung fordere darüber hinaus, dass die Mitteilung zumindest summarisch die Gründe nenne, warum (und nicht: nur dass) die Antragstellerin nicht berücksichtigt wurde.
Der Auswahlentscheidung liege keine aktuelle dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zugrunde. Ausweislich des Besetzungsvorschlags stamme die letzte dienstliche Beurteilung aus dem Jahr 2009. Gemäß Art. 56 Abs. 1 LlbG seien die Leistung, Eignung und Befähigung mindestens alle drei Jahre dienstlich zu beurteilen. Dienstliche Beurteilungen, die älter als drei Jahre seien, seien nicht aktuell. Eine Anlassbeurteilung sei ebenfalls nicht angefertigt worden.
Zudem fehlten in der Auswahlentscheidung entscheidungserhebliche Angaben. So sei nicht gesehen worden, dass die Antragstellerin ebenfalls Diplom-Verwaltungswirtin ist. Es seien nicht die Führungs- und Vortätigkeiten bewertet worden, wie sie in der Bewerbung angegeben worden seien und auf die Relevanz des Anforderungsprofils überprüft worden. Der Umstand, dass die Karriere der Antragstellerin bei öffentlich-rechtlichen Dienstherren nicht erst bei der Antragsgegnerin begonnen habe, sei ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Dass eine Bewerbung knapp gehalten sei, sei kein negatives Leistungskriterium. Form und Inhalt der Bewerbung gehörten auch nicht zum Anforderungsprofil und seien kein Auswahlkriterium. Gleiches gelte für die Vorstellungsgespräche, wobei die Einhaltung der DIN 33430 mit Nichtwissen bestritten werde. Sofern entscheidungserheblich, werde um Vorlage des Protokolls über das Vorstellungsgespräch gebeten.
Mit Beschluss vom 9. November 2018 wurde der Beigeladene notwendig zum Verfahren beigeladen.
Einem Beschlussvorschlag des Personalamtes der Antragsgegnerin vom 9. November 2018 für die Sitzung des Personal- und Organisationsausschusses vom 23. November 2018 ist zu entnehmen, dass das Auswahlverfahren für die Amtsleitungsstelle des Amtes … zu wiederholen sei, da die Klägerin vor Gericht gerügt habe, dass für sie keine vergleichbare aktuelle Beurteilung in die Auswahlentscheidung einbezogen worden sei.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 21. November 2018, den Antrag abzulehnen.
Vor rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens werde keine Beförderung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgenommen.
Für die Sitzung des Personal- und Organisationsausschusses am 23. November 2018 sei eine Beschlussvorlage eingebracht worden, wonach der Beschluss aus der Sitzung vom 12. Oktober 2018 zur Stellenübertragung auf den Beigeladenen aufgehoben werde. Das Auswahlverfahren solle somit, mit Ausnahme der Vorstellungsgespräche, wiederholt werden.
Vom Ergebnis des erneuten Auswahlverfahrens würden die Antragstellerin sowie das Gericht unverzüglich in Kenntnis gesetzt.
Der Personal- und Organisationsausschuss hob antragsgemäß in seiner Sitzung am 23. November 2018 den Beschluss vom 12. Oktober 2018 über die Besetzung der Amtsleitungsstelle des Amtes … auf.
Mit Schriftsatz vom 30. November 2018 erklärten die Bevollmächtigten der Antragstellerin den ursprünglichen Antrag aus dem Schriftsatz vom 31. Oktober 2018 für erledigt mit der Aufforderung an die Antragsgegnerin, der Erledigungserklärung zuzustimmen.
Hilfsweise wurde beantragt, festzustellen, dass sich der Antrag vom 31. Oktober 2018 erledigt hat.
Die Bevollmächtigten der Antragstellerin beantragten nunmehr,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, unter Beibehaltung des ursprünglichen Bewerberkreises das Auswahlverfahren um die nach Besoldungsgruppe A 13 BayBesG bewertete Stelle der „Amtsleitung im Amt für …“ unverzüglich fortzusetzen.
Dieser Antrag wurde unter dem Aktenzeichen AN 1 E 18.02344 erfasst.
Zur Begründung trugen die Bevollmächtigten der Antragstellerin vor, auf die Mitteilung der Antragsgegnerin, dass das Auswahlverfahren wiederholt werden solle und die ursprüngliche Vergabe der Stelle an den Beigeladenen aufgehoben werde, sei prozessual zu reagieren. Da das Auswahlverfahren abgebrochen worden sei, habe sich die Angelegenheit erledigt. Die Antragsgegnerin habe die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin sei jedoch nicht untergegangen. Ein von der Rechtsprechung anerkannter Grund für den Abbruch des Bewerbungsverfahrens liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe nicht entschieden, die Stelle und die damit verbundene Planstelle nicht zu vergeben. Die Stelle solle weiterhin besetzt werden. Es sei auch keine Änderung im Anforderungsprofil des Dienstpostens vorgenommen worden. Auch plane die Antragsgegnerin kein neues Auswahlverfahren, wenn die Vorstellungsgespräche der bisherigen Bewerber nicht wiederholt würden. Weitere sachliche Gründe, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigten, seien weder genannt noch ersichtlich.
Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2018, der Erledigungserklärung der Antragstellerin werde nicht zugestimmt, da kein erledigendes Ereignis eingetreten sei.
Die Antragsgegnerin habe entgegen der Ansicht der Antragstellerin das Stellenbesetzungsverfahren nicht abgebrochen. Soweit im Schreiben vom 12. November 2018 ausgeführt werde, dass das Auswahlverfahren wiederholt werden solle, sei lediglich die Auswahl einer konkreten Person unter den vier vorhandenen Bewerbern und die Beschlussfassung über die Besetzung der Stelle gemeint. Dass das Stellenbesetzungsverfahren selbst nicht abgebrochen worden sei, habe sich auch daraus ergeben, dass in dem Schreiben mitgeteilt worden sei, dass die Vorstellungsgespräche nicht wiederholt würden. Dies wäre jedoch zwangsläufige Folge gewesen, wenn die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen hätte. Auch die Ausführung, dass vor rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens keine Beförderung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgenommen werde, mache nur Sinn, wenn das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt werde.
Um eine erneute Auswahl und Entscheidung unter den vorhandenen vier Bewerbern zu ermöglichen, habe der Personal- und Organisationsausschuss auf eine Beschlussvorlage des Personalamts vom 23. November 2018 beschlossen, die Stellenübertragung an den Beigeladenen aufzuheben. Dagegen sei nicht beschlossen worden, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen.
Bei der erneuten Auswahl und Entscheidung solle die Erfahrung der Antragstellerin mit Bürgeranfragen und Mitarbeiterführung gewürdigt und der Entscheidung zudem aktuelle dienstliche Anlassbeurteilungen zugrunde gelegt werden. Hierdurch solle das an Fehlern leidende Auswahlverfahren geheilt werden. Eine solche Heilung des Auswahlverfahrens anstatt eines Abbruchs stehe im Ermessen des Dienstherrn (vgl. hierzu OVG NRW, B.v. 15.5.2006 – 6 A 604/05, juris Rn. 23).
Am 5. Dezember 2018 sei ein neuer Stellenbesetzungsvorschlag erstellt worden, über den in der nächsten Sitzung des Personal- und Organisationsausschusses am 14. Dezember 2018 entschieden werde.
Hinsichtlich des neu gestellten Antrages vom 18. November 2018 beantragte die Antragsgegnerin, den Antrag abzulehnen.
Für den Antrag bestehe bereits kein Rechtsschutzbedürfnis, da die Antragsgegnerin das betreffende Stellenbesetzungsverfahren nicht abgebrochen habe. Folglich sei es auch nicht möglich, dieses fortzusetzen.
Am 3. Dezember 2018 unterzeichnete der Leiter des Referats III, … …, eine für die Antragstellerin erstellte Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2016 bis zum 1. Oktober 2018. In dieser wird der Antragstellerin ein Gesamturteil von 12 Punkten zugesprochen. Die Befähigung zur Modularen Qualifizierung wurde nicht zuerkannt. Die Ziffern 5.2 „Führungseignung“ und 5.3 „Weitere Verwendungseignung“ enthalten keinen Eintrag.
Die Anlassbeurteilung wurde der Antragstellerin am 3. Dezember 2018 eröffnet. Sie erklärte sich mit der Anlassbeurteilung nicht einverstanden und verweigerte die Unterschrift.
Unter dem 4. Dezember 2018 wurde durch den Leiter des Referats III auch für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung erstellt. Diese umfasst den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2016 bis zum 1. Oktober 2018. Der Beigeladene erhielt das Gesamturteil von 15 Punkten zugesprochen.
Unter 5.2 „Führungseignung“ ist ausgeführt, der Beigeladene sei seit dem Jahr 2004 die Funktion des stellvertretenden Amtsleiters übertragen. Er habe vielfach Entscheidungen in dieser Funktion getroffen und sich durch interne Qualifizierungsmaßnahmen permanent als Führungskraft bestätigt.
Unter 5.3 „Weitere Verwendungseignung“ ist ausgeführt, der Beigeladene sei uneingeschränkt für alle Dienstposten der 3. QE geeignet, Potenzial für die Leitung größerer Ämter und Dienststellen sei vorhanden.
Unter dem 5. Dezember 2018 sprach sich der Leiter des Referats III der Antragsgegnerin in einem Stellenbesetzungsvorschlag erneut für den Beigeladenen aus.
Zur Antragstellerin wird ausgeführt, diese arbeite seit dem Jahr 2001 im Amt für … als … In dieser Funktion sei sie u.a. Mitglied der Führungsgruppe … (ohne leitende Funktion) und organisiere den Betrieb des Bürgertelefons im Krisenfall. Vor dieser Tätigkeit sei die Antragstellerin einige Monate stellvertretende Amtsleiterin im … und mehrere Jahre … der Antragsgegnerin gewesen. Zu Beginn ihrer beruflichen Praxis Mitte der 80er Jahre sei sie rund drei Jahre stellvertretende Gruppenleiterin im Klinikum … gewesen, ohne dass hierzu nähere Angaben gemacht worden seien. Auf Grund ihrer Vortätigkeiten habe die Antragstellerin gewisse Erfahrung in der Personalführung und im Umgang mit Bürgeranfragen. Sie habe auch bereits an Führungskräfteseminaren teilgenommen. Im Vorstellungsgespräch sei nur ein geringes eigenes Engagement erkennbar gewesen. Vielfach habe sie auf die benötigte Unterstützung durch andere verwiesen.
Zum Beigeladenen wurde ausgeführt, dass dieser ebenfalls das Studium zum Diplom-Verwaltungswirt abgeschlossen habe. Seit 1994 sei er im … der Antragsgegnerin beschäftigt und leite dort seit 2004 die … mit derzeit … Beschäftigten. Diese Tätigkeit sei maßgeblich durch den Kontakt mit Bürgern/-innen geprägt. Ebenfalls seit 2004 sei er zudem stellvertretender Leiter des … mit derzeit … Bediensteten.
Der Beigeladene habe auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit langjährige und umfangreiche Erfahrung in der Personalführung und im Umgang mit Bürgeranfragen. Im Gespräch habe er einen selbstbewussten und sehr motivierten Eindruck hinterlassen.
Zusammenfassend werde vorgeschlagen, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Maßgeblich hierfür seien insbesondere seine herausragende Beurteilung und die langjährige und umfangreiche Erfahrung im Bereich der Mitarbeiterführung sowie im Umgang mit Bürgeranfragen. Der Beigeladene sei dem Unterzeichner überdies als außerordentlich kompetenter, fleißiger und überzeugend auftretender Mitarbeiter bekannt. Besonders hervorzuheben sei auch seine pragmatische und lösungsorientierte Arbeitsweise.
Der Gesamtpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 12. Dezember 2018 zu. Die Gleichstellungsbeauftragte nahm am 10. Dezember 2018 von dem Vorschlag Kenntnis.
Der Personal- und Organisationsausschuss der Antragsgegnerin beschloss am 14. Dezember 2018, die Stelle der Amtsleitung für … frühestmöglich dem Beigeladenen im Beamtenverhältnis auf Probe gemäß Art. 46 BayBG auf die Dauer von zwei Jahren zu übertragen.
Das Personalamt der Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit E-Mail vom 17. Dezember 2018 mit, dass die Auswahlentscheidung erneut zugunsten des Beigeladenen getroffen worden sei.
Die Bevollmächtigten der Antragstellerin trugen mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2018 vor, es werde an der Auffassung festgehalten, dass sich das Antragsverfahren AN 1 E 18.02098 erledigt habe. Auch das Verfahren AN 1 E 18.02344, gerichtet auf die Fortführung des Auswahlverfahrens habe sich erledigt, da eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden sei.
Es werde nunmehr beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen zu untersagen, die nach der Besoldungsgruppe A 13 BayBesG bewertete Stelle der „Amtsleitung im Amt für …“ der Antragsgegnerin mit anderen als der Antragstellerin zu besetzen, bis über die Klage der Antragstellerin über ihre Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung der Amtsleitung des Amtes für … gemäß Mitteilung vom 17. Dezember 2018 bei der Antragsgegnerin rechtskräftig entschieden wurde.
Trotz Fehlens einer dienstlichen Beurteilung seit dem Jahr 2009 sei die Antragstellerin nunmehr anlassbeurteilt worden. Das Gesamturteil sowie die Bewertung der einzelnen Merkmale entsprächen im Wesentlichen der letzten dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 2009. Als Beurteilungszeitraum werde der 1. Juli 2016 bis 1. Oktober 2018 zugrunde gelegt. Es werde festgestellt, dass die Antragstellerin keine „direkt“ unterstellten Mitarbeiter habe („Führungsverhalten“), andererseits werde unter „Einsatzbereitschaft, Engagement“ festgehalten, dass die Antragstellerin auch „in ihrer Freizeit“ Maßnahmen des … eingeleitet habe, was in funktioneller Hinsicht Anordnungsbefugnis und damit Führungstätigkeit erfordere.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin sei auf Grund der fehlerhaften Anlassbeurteilung und der nicht glaubwürdigen Verbesserung der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen auf „herausragend“ verletzt.
Der Anwendungsbereich für eine Anlassbeurteilung sei nicht eröffnet. Die Anlassbeurteilung verstoße gegen das Entwicklungsgebot, wonach Anlassbeurteilungen aus periodischen Beurteilungen entwickelt werden müssten (BVerwG v. 22.11.2002 – 2 VR 5/12, BayVGH vom 22.5.2017 – 3 CE 17.577).
Eine Entwicklung der Anlassbeurteilung aus periodischen Beurteilungen sei dann nicht möglich, wenn rechtswidrig über mindestens zwei Beurteilungsperioden für die Antragstellerin keine dienstliche Beurteilung angefertigt worden sei. Denn das Entwicklungsprinzip gehe davon aus, dass das Notengefüge der Anlassbeurteilung im Wesentlichen demjenigen der Regelbeurteilung entspräche.
Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin gebe es größere Unterschiede im Notengefüge zwischen der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung und der Anlassbeurteilung. Durch das Auslassen von zwei Beurteilungsperioden sei es nicht mehr möglich, nachzuvollziehen, ob sich durch Erfahrungswissen und Routine Veränderungen im Sinne von Verbesserungen und Leistungssteigerungen ergeben hätten.
Es sei nicht erkennbar, an welchem Maßstab die Leistung der Antragstellerin bewertet worden sei. Der Vergleich mit einem Maßstab sei essentieller Bestandteil einer jeglichen Beurteilung. So sei bedeutsam, ob eine Beurteilungskommission eingeschaltet worden sei. Der … als Dienstvorgesetzter kenne die Leistungen der Antragstellerin nicht aus eigener Erfahrung.
Das für die Anlassbeurteilung verwandte Formular entspreche nicht der Anlage 3 zur VV Beamtenrecht vom 13. Juni 2009 in der Fassung vom 19. Oktober 2017. Insbesondere kenne die Anlage 3 in den Einzelbewertungen nur noch Punktebewertungen ohne Möglichkeit einer textlichen Erläuterung. Hiervon weiche die von der Antragsgegnerin verwendete Vorlage ab.
Die Antragstellerin ließ mit weiterem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 18. Dezember 2018 auch gegen die erneute Auswahlentscheidung Klage erheben, die unter dem Aktenzeichen AN 1 K 18.02464 geführt wird.
Unter dem 8. Januar 2019 rügten die Bevollmächtigten der Antragstellerin, dass der Beigeladene seit dem 2. Januar 2019 die Amtsleitung im Bereich der … ausübe.
Auf einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis nahmen die Bevollmächtigten der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10. Januar 2019 im Verfahren AN 1 E 18.02098 den Erledigungsantrag zurück, da die Antragsgegnerin der Erledigungserklärung nicht zugestimmt habe.
Mit weiterem Schriftsatz vom 10. Januar 2019 erklärten die Bevollmächtigten der Antragstellerin das Verfahren AN 1 E 18.02344 (Antrag auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens) in der Hauptsache für erledigt und beantragten, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schriftsatz vom 11. Januar 2019, es treffe zu, dass der Beigeladene mit den Aufgaben der zu besetzenden Stelle betraut worden sei, ohne jedoch formell auf den Dienstposten befördert worden zu sein. Insoweit halte sich die Antragsgegnerin selbstverständlich an die Zusage an das Gericht vom 21. November 2018.
Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sei der Dienstherr befugt, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den (höherwertigen) Dienstposten – also das Funktionsamt – zu übertragen (BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188, juris). Zwar könne der Beigeladene damit vorliegend einen Bewährungsvorspruch erhalten, wenn ihm der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen werde. Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 10.5.2016 – 2 VR 2.15, juris), der sich der VGH anschließe, müsse jedoch im Rahmen einer eventuellen notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden (BayVGH, a.a.O., Rn. 29).
Im vorliegenden Fall der reinen Aufgabenübertragung – ohne Übertragung des Funktionsamtes – gelte dies erst recht. Sollte das vorliegende Verfahren zu Ungunsten der Antragsgegnerin ausgehen, würde die Antragsgegnerin bei der dann anstehenden erneuten Auswahlentscheidung selbstverständlich den zwischenzeitlich erlangten Vorsprung des Beigeladenen in Bezug auf die … nicht berücksichtigen.
Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2019 führte die Antragsgegnerin aus, für den Antrag im Verfahren AN 1 E 18.02344 bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag sei abzulehnen.
Im Verfahren AN 1 E 18.02098 habe sich der Rechtsstreit nicht erledigt.
Zum Schriftsatz vom 18. Dezember 2018 sei auszuführen, dass die Tätigkeit der Antragstellerin als … im Wesentlichen organisatorische Aufgaben beinhalte. Nur im selten vorkommenden Einsatzfall sei die Antragstellerin befugt, im Einzelfall Anweisungen zu geben. Die Tätigkeit stelle also keine mit einer Führungsposition in der Verwaltung zu vergleichende Tätigkeit dar.
Der Beigeladene sei sowohl in der letzten periodischen Beurteilung 2016 als auch in der Anlassbeurteilung mit 15 Punkten bewertet worden, so dass nicht nachvollziehbar sei, inwieweit die Antragstellerin durch eine „nicht glaubwürdige Verbesserung“ des Beigeladenen in ihren Rechten verletzt sein solle.
Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin habe der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden dürfen, selbst wenn sie – wovon die Antragsgegnerin nicht ausgehe – gegen das Entwicklungsgebot verstoßen und deswegen fehlerhaft sein sollte. Denn wenn für eine anstehende Entscheidung über die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens Anlassbeurteilungen gefertigt worden seien, seien diese anstatt der letzten periodischen Beurteilung maßgeblich, da sie noch aktueller seien und vor allem auch diejenigen potentiellen Bewerber einbezögen, für die – aus welchen Gründen auch immer – eine verwendbare periodische Beurteilung nicht vorliege (Konrad, Laufbahnrecht in Bayern, Art. 56 LbV, Rn. 33, Stand 2014). Im vorliegenden Fall sei es nach Meinung der Antragsgegnerin sogar geboten, für die Antragstellerin und den Beigeladenen Anlassbeurteilungen zur Ermittlung des aktuellen Leistungsstandes zu fertigen und diese der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen, da der letzte Beurteilungszeitraum (2016) doch schon relativ weit zurückgelegen habe.
Die Anlassbeurteilung für die Antragstellerin verstoße nicht gegen das Entwicklungsgebot, wonach Anlassbeurteilungen in der Regel aus der Regelbeurteilung zu entwickeln seien (BayVGH, B.v. 22.5.2017 – 13 CE 17.577). Denn dieses Gebot setze naturgemäß voraus, dass es eine aktuelle Regelbeurteilung gebe, was vorliegend bei der Antragstellerin bislang nicht der Fall sei.
Das Erstellen der Regelbeurteilungen 2013 und 2016 für die Antragstellerin sei von der Antragsgegnerin leider versäumt worden, ohne dass es hierfür spezifische Gründe gebe. Es sei schlichtweg versehentlich vergessen worden, was die Antragsgegnerin sehr bedauere. Allerdings seien die fehlenden Beurteilungen von der Antragstellerin bislang auch nie angemahnt worden. Für die Zukunft habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin bereits zugesichert, dass diese wieder regelmäßig periodisch beurteilt werde.
Zudem sei die Antragsgegnerin gerne bereit, die periodische Beurteilung 2016 noch nachzuholen und werde diese bis Ende nächster Woche dem Gericht vorlegen. Eine Nachholung der Beurteilung 2013 erscheine der Antragsgegnerin dagegen nicht sinnvoll, da der Beurteilungszeitraum 2009 bis 2013 doch schon sehr lange zurückliege und diese Beurteilung sich auf das berufliche Fortkommen der Antragstellerin auch nicht mehr auswirken könne.
Nach Erstellen der periodischen Beurteilung 2016 für die Antragstellerin werde die Antragsgegnerin selbstverständlich auch deren Anlassbeurteilung noch einmal erneut überprüfen.
Doch selbst wenn die Anlassbeurteilung oder die noch zu erstellende periodische Beurteilung fehlerhaft sein sollten, wäre dies für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Denn eine fehlerhafte Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um einen Beförderungsdienstposten sei, führe nur dann zu einem Anspruch auf Neuverbescheidung, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens darauf beruhen könne (vgl. BayVGH, B.v. 22.2.2018 – 3 CE 17.2440, Rn. 26). Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall, da sich die Antragsgegnerin nicht allein wegen der weitaus besseren Beurteilung des Beigeladenen für diesen entschieden habe, sondern auch weil dieser ganz erheblich mehr und aktuellere Erfahrungen in der Personalführung habe und auch deutlich mehr Erfahrung mit Bürgeranfragen mitbringe, als die Antragstellerin. Gerade für die zu besetzende Stelle der Amtsleitung des …, das … Mitarbeiter habe und in dem es sehr viele Bürgeranfragen gebe, seien diese Erfahrungen ganz besonders wichtig und seien daher extra in das Anforderungsprofil der Stelle aufgenommen worden.
Soweit der Bevollmächtigte der Antragstellerin ausführe, nicht zu wissen, wie die Leistungen der Antragstellerin bewertet würden, werde auf die Beurteilungsrichtlinie der Antragsgegnerin verwiesen.
Am 22. Januar 2019 gingen die Akten zur zweiten Auswahlentscheidung beim Verwaltungsgericht Ansbach ein. Mit gerichtlichem Schreiben vom selben Tag wurde den Vertretern der Antragstellerin Akteneinsicht durch Übersendung der Behördenakten gewährt.
Auf gerichtliche Anfrage teilte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 22. Januar 2019 mit, im Verfahren AN 1 K 18.02099 habe sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, da nach der Erstellung der Anlassbeurteilung eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden sei. Einer Erledigungserklärung durch die Klägerin werde vorab zugestimmt, mit der Auferlegung der Kosten bestehe Einverständnis.
Im Verfahren AN 1 E 18.02344 werde der Hauptsacheerledigungserklärung der Antragstellerin nunmehr zugestimmt. Mit der Auferlegung der Kosten bestehe kein Einverständnis, da für den Antrag auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens im Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 30. November 2019 kein Anlass bestanden habe.
Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2019 übersandte die Antragstellerin eine am 22. Januar 2019 erstellte periodische dienstliche Beurteilung für die Antragstellerin für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2016. Die Antragstellerin erhielt 12 Punkte als Gesamturteil. Die Befähigung zur Modularen Qualifizierung wurde nicht zuerkannt. Die Ziffern 5.2 „Führungseignung“ und 5.3 „Weitere Verwendungseignung“ wurden nicht bewertet.
Die dienstliche Beurteilung wurde der Antragstellerin am 24. Januar 2019 eröffnet. Diese erklärte sich mit der Beurteilung nicht einverstanden.
Mit Beschluss vom 30. Januar 2019 wurde das Verfahren AN 1 E 18.02344 eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Nachdem der Bevollmächtigte der Antragstellerin das Verfahren AN 1 K 18.02099 ebenfalls in der Hauptsache für erledigt erklärt hatte, wurde das Verfahren mit Beschluss vom 5. Februar 2019 eingestellt und der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Weiter wurde entschieden, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Nach Akteneinsicht trug der Bevollmächtigte der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Februar 2019 vor, die Beurteilungsrichtlinie der Antragsgegnerin vom … in der Fassung vom … sei wegen Verstoßes gegen Art. 37 Abs. 4 BayGO und Art. 60 Abs. 1 LlbG nichtig und verstoße gegen das Recht der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG auf leistungs- und eignungsgerechten Zugang zu öffentlichen Ämtern. Die Genehmigung dieser kommunalen Beurteilungsrichtlinie gemäß Art. 65 LlbG werde mit Nichtwissen bestritten. Die Antragsgegnerin möge die Genehmigung nachweisen.
Unter Hinweis auf Art. 60 Abs. 1 LlbG bestimme Ziffer 10.1 der kommunalen Beurteilungsrichtlinie, dass die Befugnisse zu den Beurteilungen den Referatsleitungen obliege. Dies entspreche nicht dem Gesetzeswortlaut des Art. 60 Abs. 1 LlbG. Danach obliege die Beurteilung dem Leiter der Behörde. Ein Referent sei kein Behördenleiter.
Gemäß Art. 37 Abs. 4 BayGO führe der Erste Bürgermeister die Dienstaufsicht über die Beamten und Arbeitnehmer der Gemeinde. Er sei Dienstvorgesetzter im Sinne des Art. 3 BayBG. Damit habe der Erste Bürgermeister auch die dienstliche Beurteilung zu erstellen. In Ziffer 10.1 der Beurteilungsrichtlinie werde diese Befugnis entgegen der gesetzlichen Vorschriften originär den Referatsleitern zugesprochen. Dies stelle keine Delegation der Befugnis des Ersten Bürgermeisters dar, sondern eine Befugnisbegründung contra legem.
Insoweit werde auf die Beurteilungsrichtlinien der Stadt … vom 8. Oktober 2009 verwiesen, in deren Ziffer 9.1 die Zuständigkeit für dienstliche Beurteilungen klar geregelt werde. Im Gegensatz zur … Beurteilungsrichtlinie sei auch nicht ersichtlich, ob Beurteilungskommissionen gebildet worden seien. Bei der Antragsgegnerin könne offenbar jeder Referatsleiter seinen eigenen Beurteilungsmaßstab anwenden. Es komme nicht einmal für das relativ überschaubare Gemeindegebiet und die überschaubare Zahl der Beamten zu einer einheitlichen, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG beachtenden Leistungsbewertung.
Daher finde auf kleinräumiger Ebene das statt, was woanders vermieden werde: Unterschiedlich angewandte persönliche Beurteilungsmaßstäbe, z.B. altersmilde Beurteilungen zum Nachteil der sonstigen Beamten, zu strenge, der Führungsverantwortlichkeit widersprechende Beurteilung der eigenen Beamten, Notenbildungen jenseits der Gauss`schen Normalverteilungskurve und u.v.m. Hinzu kämen fehlende Regelungen, wer vorgesetzte Beamte, wie Referatsleiter und Behördenleiter, beurteile und offenbare die Praxis bei der Antragsgegnerin, abhängig von den jeweiligen Referatsleitern, gegen eindeutige gesetzliche Vorschriften und damit unter Verletzung ihrer Amtspflichten disziplinarrechtlich relevant nach eigenem Gutdünken überhaupt keine dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen.
Soweit die Antragsgegnerin behaupte, das Anfertigen dienstlicher Beurteilungen für die Antragstellerin sei vergessen worden, stelle dies eine Dienstpflichtverletzung dar. Es seien insoweit eine Reihe weiterer Beamte betroffen. Das Amt für … beschäftige knapp 90 Beamte. Für eine Vielzahl von Beamten seien in den letzten beiden Beurteilungszeiträumen keine dienstlichen Beurteilungen erstellt worden. Das Fehlen der Beurteilungen sei auf Personalversammlungen des Personalrats und von … immer wieder thematisiert worden, auch habe der Bereichspersonalrat dieses Fehlen moniert. Dem Personalrat sei bewusst gewesen, dass mangels Beurteilungen bei Ausschreibungen von Stellenbesetzungen keine dem Leistungsgrundsatz entsprechende Auswahlentscheidung getroffen werden könne.
Es solle nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beigeladene weit überdurchschnittliche Leistungen erbracht habe. Aber dessen Beurteilung sei über mehrere Beurteilungen hinweg derart überdurchschnittlich, dass zu fragen sei, ob die Beamten dieses Referats alle derart überdurchschnittliche Leistungen attestiert bekommen hätten und wie diese im Verhältnis zu anderen Referaten gehandhabt werde. In einem Referat werde sehr gut bewertet, in anderen überhaupt nicht. Vergleichsgruppen gäbe es nicht.
Es werde daher die Vorlage der Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der letzten beiden Beurteilungsperioden, nach Referaten geordnet, dort nach Besoldungsgruppen und Beurteilungsergebnissen, beantragt.
Die Anlassbeurteilung für die Antragstellerin sei nicht aus einer periodischen Beurteilung entwickelt worden. Mangels eines einheitlichen Vergleichsmaßstabs bei der Antragsgegnerin könne die Anlassbeurteilung auch nicht mit der Beurteilung des Beigeladenen verglichen werden.
Bei der neu für die Antragstellerin erstellten periodischen Beurteilung falle auf, dass sprachliche Erläuterungen zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen nur dann erfolgten, wenn das Verhalten der Antragstellerin kritisiert werde. Es wäre eine fiktive Beurteilungsnachzeichnung erforderlich, allerdings mit der Schwierigkeit, dass es bei der Antragsgegnerin keinen einheitlichen Bewertungsmaßstab gebe – was zur Beweislastumkehr zum Nachteil der Antragstellerin führe. Entscheidend bleibe, dass mangels eines gleichmäßigen Beurteilungsmaßstabs bei der Antragsgegnerin die Anlassbeurteilung oder periodische Beurteilung durch einen Referatsleiter nicht mit der Anlass- oder periodischen Beurteilung durch einen anderen Referatsleiter verglichen werden könne. Es existiere kein einheitliches Beurteilungssystem, sondern verschiedene, rechtsstaatlich und demokratisch nicht legitimierte Beurteilungssysteme der einzelnen Referatsleiter.
Die Antragstellerin erhebe gegenüber der Antragsgegnerin gegen die neue periodische Beurteilung Einwendungen.
Da nach Ansicht der Antragsgegnerin und auch des Gerichts das Auswahlverfahren nicht abgebrochen, sondern fortgesetzt worden sei, sei im Hinblick auf die rechtlichen Voraussetzungen der Beurteilung der Beachtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. § 114 Abs. 2 VwGO sei nicht anwendbar (VGH Kassel, DÖV 2004, S. 625). Zu diesem Zeitpunkt habe es nicht einmal eine Anlassbeurteilung gegeben. Auch die Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung weise auf schwere Rechtsverstöße hin.
Wie bereits ausgeführt, sei eine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen, sofern sie überhaupt angefertigt worden seien, mit den Beurteilungen anderer Beamter bei der Antragsgegnerin nicht möglich. Eine demokratische Kontrolle der einzelnen „Abteilungsfürsten“ durch den Wahlbürger finde nicht statt. Eine weitere Dienstpflichtverletzung stelle der Einsatz des Beigeladenen auf der ausgeschriebenen Stelle dar, obwohl ein Eilantrag eingereicht wurde. Dies sei eine Missachtung höchstrichterlicher Rechtsprechung.
Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schriftsatz vom 21. Februar 2019, sie habe von der Regelung des Art. 60 Abs. 1 Satz 7 LlbG Gebrauch gemacht. Die Befugnis zur Beurteilung der Beamten sei durch Nr. 10.1 Satz 1 der Richtlinie des … über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Stadt … vom … in der Fassung vom … vom … auf die Referatsleitungen delegiert worden. Dass es sich hierbei um eine Delegation handele und nicht von einer originären Zuständigkeit der Referatsleitungen ausgegangen werde, zeige auch das in der Anlage beigefügte Schreiben des … vom 2. April 2001, in dem auf Seite 2 explizit festgestellt werde, dass das Recht zur Beurteilung auf die Referatsleitungen delegiert bleibe.
Der für die Beurteilung der Antragstellerin sowie des Beigeladenen zuständige Rechtsreferent Herr … sei berufsmäßiger Stadtrat und besitze als Volljurist die seinem Aufgabengebiet entsprechende laufbahnrechtliche Qualifikation (Art. 12 Abs. 2 Nr. 1 KWBG). Die gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 7 LlbG erforderliche Beurteilungsbefugnis sei daher gegeben.
Soweit in Nr. 10.1 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie auf Art. 60 Abs. 1 LlbG verwiesen werde, werde dadurch entgegen der Ansicht des Vertreters der Antragstellerin nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Referatsleitungen die Behördenleitung im Sinne von Art. 60 Abs. 1 LlbG darstellten, sondern es werde lediglich die gesetzliche Grundlage für die Delegation zitiert.
Den Vertretern der Antragstellerin könne auch nicht darin gefolgt werden, dass maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der Antragstellung wäre. Denn selbst wenn die Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO auf ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren grundsätzlich nicht anwendbar sein sollte, so bestehe doch vorliegend die Besonderheit, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehme (vgl. VGH BW, B.v. 6.12.2016 – 4 S 2078/16).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag ist nicht begründet.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind daher ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
2. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Auswahlentscheidung des Personal- und Organisationsauschusses der Antragsgegnerin vom 17. Dezember 2018 ihren aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt. Zwar erweist sich die Auswahlentscheidung als rechtswidrig, da die am 3. Dezember 2018 für die Antragstellerin erstellte Anlassbeurteilung einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält.
Die Vergabe des ausgeschriebenen Dienstpostens an die Antragstellerin bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung erscheint jedoch nicht ernstlich möglich (vgl. hierzu: BayVGH, B.v. 18.4.2018 – 3 CE 18.618, juris Rn. 1 m.w.N.).
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).
Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).
Über die Eignung des Bewerberfeldes kann in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 23; BVerwG, B.v. 6.4.2006 – 2 VR 2.05, juris Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 23; ebenso: OVG Lüneburg, B.v. 21.4.2015 – 5 ME 64/15; B.v.1.3.2016 – 5 ME 10/16).
Anschließend ist die Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens unter mehreren Bewerbern in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 22.1.2018 – 3 CE 17.2440, juris Rn. 20; B.v. 8.4.2015 – 3 CE 14.1733, juris Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12, juris Rn. 25).
Soll dem Gedanken der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung Rechnung getragen werden, so müssen darüber hinaus – jedenfalls in aller Regel – auch das gewählte Beurteilungssystem gleich sein und die bei der Beurteilung zur Anwendung kommenden Beurteilungsrichtlinien, -merkmale und -maßstäbe wie Punkteskalen gleichmäßig auf sämtliche Beamte angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können (BVerwG U.v. 2.3.2000 – 2 C 7.99, NVwZ-RR 2000, 621). Ihre wesentliche Aussagekraft erhalten dienstliche Beurteilungen nämlich erst in Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten zu führen und um die Vergleichbarkeit der beurteilten Beamten zu gewährleisten, muss so weit wie möglich gleichmäßig verfahren werden. Die Beurteiler müssen ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten (Punktewerte) zugrunde legen und diese mit demselben Aussagegehalt verwenden. Das gilt insbesondere für das die Beurteilungen abschließende Gesamturteil (BVerwG, U.v. 27.2.2003 – 2 C 16.02, NVwZ 2003, 1397; BayVGH, B.v. 14.8.2014 – 3 CE 14.377, juris Rn. 26; B.v. 6.11.2007 – 3 CE 07.2163, juris Rn. 41 f.).
Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, juris; BVerfG, B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04, juris; B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, 200).
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, juris, zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, juris, für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerfG, B.v. 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07, ZBR 2008, 167; GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127).
Wird die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung gerügt und hat der Dienstherr – wie vorliegend – Richtlinien für die Abfassung der dienstlichen Beurteilung erlassen, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese – vermittels Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden – Richtlinien eingehalten sind und ob die Richtlinien mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen des Leistungslaufbahngesetzes über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (BVerwG, U.v. 21.3.2007 – 2 C 2/06, juris; v. 19.12.2002 – 2 C 31.01, juris und vom 30.4.1981 – 2 C 8/79, juris).
3. Die von der Antragsgegnerin am 14. Dezember 2018 getroffene Auswahlentscheidung genügt nicht den bezeichneten Anforderungen.
Die Antragsgegnerin geht zunächst zutreffend davon aus, dass die Antragstellerin und der Beigeladene in das Auswahlverfahren einzubeziehen waren, da beide das konstitutive Anforderungsprofil der Stellenausschreibung erfüllen. Nach dieser konnten sich u.a. Beamtinnen und Beamte mit der Qualifikationsprüfung für die dritte Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt nichttechnischer Verwaltungsdienst, bewerben. Sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene erfüllen diese Voraussetzung.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die erste Auswahlentscheidung des Personal- und Organisationsauschusses der Antragsgegnerin vom 12. Oktober 2018 wieder aufgehoben hat. Zu diesem Zeitpunkt lag keine aktuelle dienstliche Beurteilung für die Antragstellerin vor, die Grundlage einer (fehlerfreien) Auswahlentscheidung hätte sein können. Denn die Antragstellerin war zuletzt am 16. Dezember 2009 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2009 als Verwaltungsamtfrau (BesGr. A 11) dienstlich beurteilt worden. Zum 11. Juli 2012 wurde die Antragstellerin zur Verwaltungsamtsrätin (BesGr. A 12) befördert. In den nachfolgenden Beurteilungsjahren 2013 und 2016 wurde die Antragstellerin entgegen den Vorgaben des Art. 56 Abs. 1 LlbG nicht periodisch dienstlich beurteilt.
Es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung vom 12. Oktober 2018 zur Heilung dieses Verfahrensfehlers aufgehoben hat, ohne jedoch das Stellenbesetzungsverfahren insgesamt abzubrechen (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2006 – 5 A 604.05, juris).
Die am 3. Dezember 2018 durch den Leiter des Referats III der Antragsgegnerin für die Antragstellerin erstellte Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis zum 1. Oktober 2018 erweist sich jedoch als rechtswidrig.
Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin folgt dies jedoch nicht bereits aus der von ihm behaupteten Unwirksamkeit der der Erstellung der Anlassbeurteilung zu Grunde gelegten Richtlinien des … über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Antragsgegnerin (Beurteilungsrichtlinien, BRi-Fü) vom … in der Fassung vom … Gemäß Art. 58 Abs. 6 Satz 1 LlbG wird die nähere Ausgestaltung der Beurteilung durch Verwaltungsvorschriften gemäß Art. 15 BayBG geregelt. Die Gemeinden, Gemeindeverbände und die sonstigen unter der Aufsicht des Staates stehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts können für ihren Bereich von Art. 58 Abs. 3 LlbG abweichend weitere oder andere Beurteilungskriterien festlegen.
Die Antragsgegnerin hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und die genannten Beurteilungsrichtlinien erlassen, die sich inhaltlich an den in Abschnitt 3 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (VV-BeamtR) vom 13. September 2009 in der hier maßgeblichen Fassung vom 19. Oktober 2017, FMBl. S. 510, getroffenen Regelungen zur dienstlichen Beurteilung (Allgemeine Beurteilungsrichtlinien) orientieren. Die entsprechende Anwendung der genannten Bestimmungen in der VV-BeamtR ist den Gemeinden, Gemeindeverbänden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts empfohlen (Abschnitt 18 Nr. 1.1 VV-BeamtR).
Da die Beurteilungsrichtlinien der Antragstellerin – anders als die der Stadt …, welche statt eines Gesamturteils eine zusammenfassende Bewertung der fachlichen Leistung vorsehen – nicht von Art. 59 LlbG (Bewertung und Gesamturteil) abweichen, war für sie keine Ausnahmegenehmigung des Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr gemäß Art. 65 LlbG erforderlich.
Ebenso bestehen keine Bedenken gegen die in Ziffer 10.1 BRi-Fü getroffene Regelung, wonach die Befugnis zur Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Antragsgegnerin den Referatsleitungen obliegt.
Gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 7 LlbG kann im Bereich der kommunalen Dienstherrn die Behördenleitung die Befugnis zur Beurteilung übertragen, wenn sichergestellt ist, dass die Beurteilung von einer Person erstellt wird, die zumindest die gleiche Qualifikation besitzt, wie die zu beurteilende Person.
Die Antragsgegnerin hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht (vgl. hierzu auch das von der Antragsgegnerin vorgelegte Schreiben … vom 2.4.2001).
Im Übrigen bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die in den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin getroffenen Regelungen. Wie bereits ausgeführt, orientieren diese sich an den oben genannten allgemeinen Beurteilungsrichtlinien des Freistaats Bayern.
Art. 60 Abs. 1 Satz 4 LlbG a.F. (nunmehr Art. 60 Abs. 1 Satz 5 LlbG) i.V.m. 11.3. Satz 1 VV-BeamtR eröffnet insoweit auch die Möglichkeit, für die Erstellung von Beurteilungen oder die Vereinheitlichung des Beurteilungsmaßstabs eine Beurteilungskommission einzurichten, soweit ein dringendes dienstliches Bedürfnis gegeben ist. Die Kommissionen sollen hierbei als Instrument zur Wahrung des Beurteilungsmaßstabs der Unterstützung des Beurteilers dienen (BayVGH, B.v. 28.7.2017 – 3 ZB 15.2274, juris Rn. 7). Eine Verpflichtung besteht hierzu jedoch nicht, insbesondere nicht im kommunalen Bereich, da die Anwendung der Bestimmungen der VV-BeamtR im kommunalen Bereich – wie bereits ausgeführt – nur empfohlen wird.
Ein Überprüfungsverfahren nach Art. 60 Abs. 2 LlbG findet nur im staatlichen Bereich statt, da im kommunalen Bereich vorgesetzte Dienstbehörden nicht vorgesehen sind (Strunz in: Praxis der Kommunalverwaltung, Landesausgabe Bayern, Kommentar zum Leistungslaufbahngesetz, Rn. 2 zu Art. 60).
Auch mit der Rüge, es sei durch das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin kein ordnungsgemäßer Leistungsvergleich sichergestellt, vermag die Antragstellerin nicht durchzudringen. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen für die Antragstellerin und den Beigeladenen wurden jeweils durch den Leiter des … der Antragsgegnerin erstellt, der als Volljurist die rechtlichen Anforderungen des Art. 60 Abs. 1 Satz 7 LlbG erfüllt. Hierdurch ist sichergestellt, dass ein unmittelbarer Vergleich der aktuellen Leistung, Eignung und Befähigung der Antragstellerin und des Beigeladenen bei der Erstellung der Anlassbeurteilung für die Antragstellerin (und den Beigeladenen) stattgefunden hat.
Die für die Antragstellerin gefertigte Anlassbeurteilung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als rechtsfehlerhaft.
Die Anlassbeurteilung wurde erstmals durch § 1 Nr. 6 des Gesetzes über die Änderung des Leistungslaufbahngesetzes vom 22. Mai 2013, GVBl. S. 301, ausdrücklich in den Katalog der dienstlichen Beurteilungen aufgenommen. Zuvor wurde die Anlassbeurteilung als weitere dienstliche Beurteilung im Sinne des Art. 54 Abs. 1 Satz 2 LlbG verstanden.
Nach der Systematik des Leistungslaufbahngesetzes besteht ein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen der periodischen Beurteilung und der Anlassbeurteilung. Dabei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, der hierzu verfassungsrechtlich nicht verpflichtet war, aber sich damit im Rahmen seines gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bewegt. Eine Anlassbeurteilung kommt deshalb nur in Ausnahmefällen in Betracht, in denen aus rechtlichen Gründen die periodische Beurteilung nicht als Grundlage des Leistungsvergleichs herangezogen werden kann (Keck/Puchta/Konrad, Kommentar zum Leistungslaufbahngesetz, Rn. 26 f. zu Art. 54).
Anlassbeurteilungen sind grundsätzlich nach den Vorschriften für periodische Beurteilungen in Art. 58 ff. LlbG zu erstellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12, juris Rn. 30) darf eine Anlassbeurteilung, die zwischen zwei Regelbeurteilungen erstellt wird, die Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung in der zuvor erstellten Regelbeurteilung lediglich fortentwickeln (kritisch hierzu: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, B IV, Rn. 251b).
Vorliegend lag unstreitig zum Zeitpunkt der ersten, wieder aufgehoben Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin keine aktuelle periodische dienstliche Beurteilung für die Antragstellerin vor, die Grundlage einer fehlerfreien Auswahlentscheidung hätte sein können. Denn die Antragstellerin war zuletzt im Jahr 2009 periodisch dienstlich beurteilt worden.
Der Anwendungsbereich einer Anlassbeurteilung war deshalb – jedenfalls grundsätzlich – eröffnet.
Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass die Antragstellerin entgegen der sich aus Art. 56 Abs. 1 LlbG ergebenden Verpflichtung nachfolgend in den Jahren 2013 und 2016 vor der erneut zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung nicht periodisch dienstlich beurteilt worden ist. Gründe, die eine Zurückstellung der periodischen dienstlichen Beurteilungen rechtfertigen würden (vgl. Ziffer 5.2.2 ff. …*) liegen nicht vor und werden auch von der Antragsgegnerin nicht behauptet. Diese hat vielmehr ausgeführt, es gebe keine spezifischen Gründe dafür, dass die Antragstellerin nicht periodisch beurteilt worden sei. Die Erstellung der Beurteilungen sei vergessen worden.
In dieser Fallkonstellation des Fehlens zweier periodischer Beurteilungen zwischen der letzten periodischen Beurteilung und der Anlassbeurteilung ist jedoch eine Fortentwicklung der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung in einer Anlassbeurteilung nicht mehr möglich, da hierdurch zwei fehlende periodische Beurteilungen „übersprungen“ würden.
Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin auch in dieser Fallkonstellation von einer Zulässigkeit einer Anlassbeurteilung ausgehen wollte, wäre die am 3. Dezember 2018 gefertigte Anlassbeurteilung aufzuheben. Denn diese enthält weder eine Bewertung des Führungspotentials der Antragstellerin (Ziffer 2.2.1.5) noch der Verwendungseignung (Ziffer 5.3).
Ziffer 5.2.4 … lässt es zwar zu, dass auf die Beurteilung von Einzelmerkmalen verzichtet werden kann, soweit es das Anforderungsprofil eines Arbeitsplatzes ausnahmsweise ausschließt. Der Verzicht ist jedoch in diesem Fall unter Nr. 3 des Beurteilungsvordrucks zu erläutern („Ergänzende Bemerkungen“), was vorliegend nicht geschehen ist.
Nicht verzichtet werden kann jedoch auf die Bewertung der Verwendungseignung. Insoweit bestimmt Art. 58 Abs. 4 Satz 1 LlbG, dass die periodische Beurteilung mit einer detaillierten Aussage zur Verwendungseignung abzuschließen ist. Ziffer 7.3 BRi-Fü ergänzt hierzu, dass unter dem Gesichtspunkt der weiteren Verwendungseignung konkret darzulegen ist, für welchen Kreis von Aufgaben und Dienstposten und für welches Amt die beurteilte Dienstkraft in Betracht kommt und welche Einschränkungen gegebenenfalls bestehen.
Der Bewertung der Verwendungseignung kommt in einem Auswahlverfahren maßgebende Bedeutung bei, weshalb Art. 58 Abs. 4 Satz 1 LlbG hierzu eine nicht disponible Regelung trifft.
Die für die Antragstellerin erstellte Anlassbeurteilung erweist sich damit bereits aus diesem Grund als fehlerhaft und konnte der Auswahlentscheidung vom 14. Dezember 2018 nicht zu Grunde gelegt werden.
Dass nach der zweiten Auswahlentscheidung unter dem 22. Januar 2019 für die Antragstellerin eine periodische dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2013 bis zum 30. Juli 2016 erstellt worden ist, vermag den Fehler in der Auswahlentscheidung nicht zu heilen.
Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewerberauswahl um ein höheres Statusamt oder – in der Vorwirkungskonstellation – um einen höherwertigen Dienstposten ist die Sachlage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (BVerwG, B.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16, juris Rn. 52).
Der Antrag bleibt gleichwohl ohne Erfolg, da auch im Falle einer erneuten fehlerfreien Auswahlentscheidung eine solche zu Gunsten der Antragstellerin nicht ernstlich möglich erscheint (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2018 – 3 CE 18.618, juris Rn. 1).
Konrad (in: Keck/Puchta/Konrad, a.a.O., Rn. 30 zu Art. 54) geht davon aus, dass im Falle des Fehlens der Beurteilungskontinuität dies zu Lasten des Bewerbers geht. Es sei gegenüber einem konkurrierenden Beamten, der sich regelmäßig periodischen Beurteilungen unterziehen musste, unvertretbar, bei fehlenden periodischen Beurteilungen zu unterstellen, der Bewerber hätte mindestens gleichwertige Leistungen erbracht. Unterlasse der Dienstherr periodische Beurteilungen, stelle dies einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Fürsorgepflicht dar, der gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch des Beamten auslöse, der deswegen in einer Konkurrenzsituation unterlegen ist.
Die Kammer geht jedoch davon aus, dass es grundsätzlich möglich ist, rechtswidrig unterbliebene periodische Beurteilungen nachzuholen und auf diese gestützt nachfolgend – ggf. nach Erstellung einer weiteren Anlassbeurteilung – eine Auswahlentscheidung zu treffen.
Eine (nachgeholte) aktuelle periodische dienstliche Beurteilung lag zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht vor. Der wegen Fehlens der Bewertung der Verwendungseignung und des Führungspotentials rechtswidrigen Anlassbeurteilung kann jedoch entnommen werden, dass die Antragstellerin unter Zugrundelegung des damaligen Leistungsstandes ein deutlich schlechteres Gesamturteil (12 Punkte) als der Beigeladene erhalten hat, dem für den gleichen Beurteilungszeitraum ein Gesamturteil von 15 Punkten zugesprochen worden ist.
Inzwischen hat die Antragstellerin für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2016 eine periodische dienstliche Beurteilung erhalten, die ebenfalls ein Gesamturteil von 12 Punkten ausweist. Bei dieser periodischen Beurteilung fehlt allerdings erneut eine Bewertung des Führungspotentials und der Verwendungseignung der Antragstellerin.
Auch unter der Annahme, dass die für die Klägerin nunmehr erstellte periodische Beurteilung einer rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht standhalten könnte, ist es unter Berücksichtigung, dass die Antragstellerin seit ihrer letzten periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2009 befördert worden ist, nicht zu erwarten, dass es zu einer Anhebung des Gesamturteils um drei Punkte kommen kann und die Antragstellerin damit bei der Bewertung des Gesamturteils einen Gleichstand mit dem Beigeladenen erreichen könnte.
Wie bereits ausgeführt, ist sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene durch den Leiter des … der Antragsgegnerin beurteilt worden. Mangels anderer Anhaltspunkte ist deshalb davon auszugehen, dass dieser einen Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen vorgenommen hat und zu dem Ergebnis gekommen ist, dass bei der Bewertung des Gesamturteils eine Punktedifferenz von drei Punkten beurteilungsgerecht ist.
Substantiierte Einwendungen, aus denen sich eine Fehlerhaftigkeit der letzten periodischen Beurteilung bzw. der Anlassbeurteilung des Beigeladenen, in welchen diesem jeweils ein Gesamturteil von 15 Punkten zugesprochen worden ist, ergeben, wurden nicht erhoben. Insbesondere kam es zu keiner nicht glaubwürdigen Verbesserung der Beurteilung des Beigeladenen auf „herausragend“. Vielmehr erhielt dieser bereits in der periodischen dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2014 als Verwaltungsamtsrat ein Gesamturteil von 15 Punkten zugesprochen. Dieses Gesamturteil wurde in der vereinfachten periodischen dienstlichen Beurteilung vom 16. Februar 2017 (hierzu: Ziffer 5.4 BRi-Fü) für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2014 bis zum 30. Juli 2016 und in der Anlassbeurteilung vom 4. Dezember 2018 aufrechterhalten.
Die Antragstellerin wird deshalb durch die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung nicht in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.
Der Antrag war deshalb abzulehnen.
4. Da es bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches fehlt, kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft machen konnte.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO. Billigkeitsgründe, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller oder der Staatskasse aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich, § 162 Abs. 3 VwGO.
Der Streitwert beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 S. 4 GKG (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.142, juris).