Aktenzeichen Au 2 E 19.284
Leitsatz
1. Hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es aufgrund des anzuwendenden materiellen Rechts auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an, sodass erst danach (während des Widerspruchsverfahrens) eingetretene tatsächliche Veränderungen für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung nicht vom Dienstherrn berücksichtigt werden müssen. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz)
2. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt jedoch grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (wieder-)besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf einen dem eigenen Ressort bzw. Bundesland zugehörigen Bewerberkreis zu beschränken. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
3. Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf bestimmte Bewerbergruppen kann auch nachträglich erfolgen und muss nicht schon in der konkreten Stellenausschreibung erfolgen. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
4. Eine vom Bewerber angestrebte dienstherrnübergreifende Versetzung führt zur Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses mit dem aufnehmenden Dienstherrn. Über das gem. § 15 Abs. 3 S. 1 BeamtStG erforderliche Einverständnis entscheidet grundsätzlich die aufnehmende Behörde im pflichtgemäßen Ermessen. Eine Verpflichtung zur Erteilung des Einverständnisses zur Aufnahme des Beamten eines anderen Dienstherrn besteht grundsätzlich nicht. Das Einvernehmen kann aus allen Gründen unterbleiben, die die Ablehnung einer Einstellung im Rahmen der erstmaligen Begründung eines Beamtenverhältnisses rechtfertigen würden. Daher kann der aufnehmende Dienstherr im Rahmen seines Ermessens auch zusätzlich auf die in Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO geregelten Altershöchstgrenzen abstellen und die dort geregelte Möglichkeit von Ausnahmen nicht wahrnehmen. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf EUR 19.682,94 festgesetzt.
Gründe
I.
Die am … 1969 geborene Antragstellerin steht als Lebenszeitbeamtin in den Diensten des Landes Niedersachsen. Sie hat seit August 2016 das Amt der Förderschulrektorin (A 15) der Schule „…“ in … inne.
Mit Schreiben vom 4. November 2015 hatte der Antragsgegner die in Niedersachsen erworbene Befähigung für das Lehramt für Sonderpädagogik der Antragstellerin in Bayern anerkannt.
Im … Nr. … (S. …) wurde die Stelle einer Sonderschulrektorin oder eines Sonderschulrektors für die …schule, sonderpädagogisches Förderzentrum …, ausgeschrieben (A 15 + AZ).
Die Antragstellerin bewarb sich mit Schreiben vom 12. Januar 2019 auf die ausgeschriebene Stelle.
Mit Schreiben vom 24. Januar 2019 bewarb sich auch der Beigeladene auf die ausgeschriebene Stelle. Der Beigeladene steht als Lebenszeitbeamter im Dienst des Antragsgegners und ist zuletzt zum Sonderschulkonrektor an der …Schule in … ernannt worden. Der Beigeladene hat ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 inne und wurde zuletzt im Jahr 2018 mit einem Gesamtprädikat von „BG“ beurteilt.
In einem auf den 30. Januar 2019 datierten Stellenbesetzungsvorschlag der Regierung von … werden für die ausgeschriebene Stelle u.a. der Beigeladene und die Antragstellerin als Bewerber aufgeführt und der Beigeladene für die Besetzung der Stelle vorgeschlagen. Hinsichtlich der Antragstellerin sei nach Rücksprache mit dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus festzuhalten, dass sich die Ausschreibung der vorliegenden Funktionsstelle grundsätzlich an bayerische Bewerberinnen und Bewerber richte. Es lägen zwei Bewerbungen von bayerischen Sonderschulkonrektoren vor, die beide die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Funktionsstelle erfüllten. Somit seien nach Auskunft des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus außerbayerische Bewerberinnen und Bewerber nicht in das Bewerbungsverfahren aufzunehmen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin das 45. Lebensjahr bereits vollendet. Nach Art. 48 BayHO könne sie daher nur mit Einwilligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat in den bayerischen Staatsdienst versetzt werden. Das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus dürfe diese Einwilligung jedoch nur dann beantragen, wenn keine geeigneten jüngeren Beamten zur Verfügung stünden. Ein Ländertauschverfahren nach Bayern in eine Funktionsstelle der Besoldungsgruppe A 15 sei somit nicht möglich. Ein Wechsel im Eingangsamt (ohne Funktion) im Zuge des Ländertauschverfahrens sei dagegen denkbar, komme für die Antragstellerin jedoch nach eigener Aussage nicht in Frage.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2019 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können und dass der Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorgesehen sei.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2019 legte der Bevollmächtigte der Antragstellerin Widerspruch gegen die ergangene Negativmitteilung ein.
Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2019 begehrt die Antragstellerin die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Antrag:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die an der … Schule, sonderpädagogisches Förderzentrum … … ausgeschriebene Stelle einer Sonderschulrektorin oder eines Sonderschulrektors (A15+AZ) mit dem Beigeladenen oder anderen Bewerbern zu besetzen und eine auf die streitbefallene Stelle bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, solange über die Bewerbung der Antragstellerin keine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden sei und diese Bestandskraft erlangt habe.
Zur Begründung wird zunächst vorgetragen, dass am 30. Januar 2019 ein Bewerbungsgespräch bei der Regierung von … stattgefunden habe. Nach dem Eindruck der Antragstellerin seien die Schwerpunkte des Bewerbungsgesprächs formelle Gründe aus dem Bereich des Dienstherrnwechsels gewesen, welche gegen eine Auswahl der Antragstellerin sprächen. Ein Beurteilungsvermerk vom derzeitigen Dienstherrn sei nach Kenntnis der Antragstellerin nicht eingeholt worden. Der Beigeladene stehe hinsichtlich des Erfordernisses einer mehrjährigen beruflichen Erfahrung in einer Funktionsstelle an einem sonderpädagogischen Förderzentrum mit den Förderschwerpunkten Lernen, Sprache sowie emotionale und soziale Entwicklung oder einem Förderzentrum mit dem Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung voraussichtlich der Antragstellerin nach.
Der Antragsgegner wandte sich mit Schreiben der Regierung von … vom 1. März 2019 gegen das Antragsbegehren. Für ihn ist beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Für eine Versetzung sei nach Art. 48 BayHO die Einwilligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat erforderlich gewesen, da die Antragstellerin das 45. Lebensjahr bereits vollendet habe. Diese Einwilligung werde nach Auskunft des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus allerdings dann nicht erteilt, wenn ein geeigneter lebensjüngerer Bewerber zur Verfügung stehe, für den – wie vorliegend – kein Antrag nach Art. 48 BayHO erforderlich sei, da es sich um einen Bewerber handele, welcher sich bereits im bayerischen Schuldienst befinde. Zudem könne sich die Ausschreibung einer Funktionsstelle (wie z.B. Schulleiter/innen) grundsätzlich nur an Bewerber, welche sich im bayerischen Schuldienst befänden, richten. Die Antragstellerin habe sich bereits mehrfach erfolglos auf verschiedene Stellen in der Schulleitung und auch Schulaufsicht beworben. Ihr sei bereits mehrfach schriftlich sowie in Gesprächen die Sachlage geschildert und auch ausführlich erläutert worden, dass es für sie nicht möglich sei, über eine Bewerbung auf eine Funktionsstelle in den bayerischen Schuldienst zu wechseln. Ein Wechsel von Niedersachen nach Bayern unter Beibehaltung des Beamtenverhältnisses sei nur im Wege des sog. Ländertauschverfahrens möglich. Hierfür müsse sie allerdings mit einer Rückernennung einverstanden sein, da das Ländertauschverfahren nur für Lehrkräfte und nicht für Funktionsinhaber möglich sei. Diese Möglichkeit habe die Antragstellerin zuletzt bei ihrem Gespräch bei der Regierung von … am 31. Januar 2019 ausdrücklich abgelehnt.
Das Gericht wies mit Schreiben vom 7. März 2019 darauf hin, dass einem Anordnungsanspruch möglicherweise die Altershöchstgrenzen gemäß Art. 48 BayHO bzw. Art. 23 BayBG entgegenstünden. Ungeachtet der in der Antragsschrift behaupteten materiell- und verfahrensrechtlichen Fehler scheide möglicherweise schon deswegen eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2019 vertiefte die Antragstellerin die Begründung ihres Antrags. Am 31. Januar 2019 habe ein Vorstellungsgespräch mit der Antragstellerin stattgefunden. Die dabei anwesenden Teilnehmerinnen von Seiten der Regierung von … hätten den Auftrag durch das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus gehabt, prüfen zu lassen, ob das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und für Heimat im Falle der Antragstellerin die Versorgungsbestandteile aus Niedersachsen übernehmen werde und wie die Bewerbung der Antragstellerin eingeschätzt werde, nachdem in Niedersachsen nicht alle vier Jahre eine Beurteilung erstellt werde. Der Antragstellerin habe noch mitgeteilt werden sollen, wie mit dem Nichtvorliegen einer aktuellen Beurteilung umgegangen werde. Eine Mitteilung sei jedoch nicht erfolgt. Der Antragstellerin sei zudem aufgegeben worden, zu klären, ob ein Wechsel bis Juli 2019 überhaupt möglich sei. Die Antragstellerin habe dazu geäußert, dass dies kein Problem darstelle, da sie seitens des Landes Niedersachsens bei einem anstehenden Wechsel aufgrund der hohen persönlichen Bedeutsamkeit unterstützt werde. Das Vorstellungsgespräch habe bei der Antragstellerin den Eindruck hinterlassen, dass man sie überhaupt nicht berücksichtigen wolle und man formale Gründe suche, um sie aus dem Bewerbungsverfahren auszuschließen. Es sei zudem immer nur darauf hingewiesen worden, dass man die formalen Punkte noch mit dem Staatsministerium klären müsse. Mit E-Mail vom 8. Februar 2019 habe die Antragstellerin der Regierung von … mitgeteilt, dass sie weiterhin an ihrer Bewerbung festhalte. Mit E-Mail vom gleichen Tage sei ihr geantwortet worden, dass davon ausgegangen werde, dass sie weiterhin am Bewerbungsverfahren teilnehmen wolle. Zu diesem Zeitpunkt sei die Auswahlentscheidung jedoch schon gefallen gewesen, so dass sich der Antragsgegner die Frage gefallen lassen müsse, warum suggeriert worden sei, dass das Auswahlverfahren noch laufe.
Zwar stelle das Vorhandensein geeigneter Bewerber nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs einen sachlichen Grund für die ermessensfehlerfreie (nachträgliche) Beschränkung auf Beamte des eigenen Resorts dar. Bei einer nachträglichen Beschränkung, wie diese hier angeblich erfolgt sein solle, sei jedoch eine differenzierte Betrachtungsweise geboten. Eine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises auf bayerische Bewerber sei nach Kenntnis des konkreten Bewerberfeldes unzulässig, da durch einen nach Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle erfolgten Ausschluss der Antragstellerin deren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt werde. Eine Dokumentation des Zeitpunkts der Organisationsgrundentscheidung des Dienstherrn, dass nur Bewerber des eigenen Resorts zugelassen werden sollten, lasse sich den Akten nicht entnehmen. Der Antragsgegner sei somit seiner Dokumentationspflicht nicht nachgekommen. Eine Heilung nach Art. 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG komme nicht in Betracht, wenn materielle Auswahlerwägungen erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angestellt oder eine fehlende Dokumentation nachgeschoben werde. Eine im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung erfolgte Beschränkung des Bewerberkreises sei immer dann zulässig, wenn sie sachgerechten Kriterien folge und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führe. Ob jedoch sachgerechte Kriterien zugrunde gelegt worden seien oder ein willkürlicher Ausschluss erfolge, könne nur anhand einer geeigneten Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung beurteilt werden. Schon bei einer beschränkt ausgeschriebenen Stelle sei erforderlich, dass bereits im Vorfeld dokumentiert sein müsse, welche Gründe einer derartigen Organisationsgrundentscheidung zu Grunde lägen – sofern diese nicht offensichtlich seien – um zu verhindern, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zu Lasten einzelner Bewerber verändert werden könne. Die Organisationsgrundentscheidung müsse abstrakt-genereller Natur sein, also ohne jeglichen Bezug auf konkrete Bewerber. Dies müsse erst recht für nachträgliche Beschränkungen gelten, da andernfalls nicht nachvollzogen und sichergestellt werden könne, dass die Beschränkung abstrakt-genereller Natur sei. Die konkrete Stelle sei unbeschränkt ausgeschrieben worden. Dem Stellenbesetzungsvorschlag vom 30. Januar 2019 sei zwar zu entnehmen, dass eine Rücksprache mit dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus stattgefunden habe, es gebe jedoch keine Hinweise darauf, wann diese Rücksprache erfolgt sei. Auch wann die Auskunft des Staatsministeriums für Unterricht und Kultus erteilt worden sei, sei nicht dokumentiert. Der Text des Stellenbesetzungsvorschlags lege nahe, dass diese Rücksprache und Auskünfte erst eingeholt worden seien, nachdem das Bewerberfeld bekannt gewesen sei. Vor dem Hintergrund, dass der Antragstellerin im Bewerbungsgespräch vom 31. Januar 2019 noch mitgeteilt worden sei, dass die Auskünfte erst noch eingeholt werden müssten, und sich keinerlei Dokumentation in den Akten finde, sei davon auszugehen, dass die Organisationsgrundentscheidung dahingehend, dass das Auswahlverfahren auf Bewerber des eigenen Resorts beschränkt werde, zum Abschluss des Auswahlverfahrens noch gar nicht getroffen worden sei. Wenn die Antragstellerin also durch eine vom Antragsgegner behauptete, aber nicht dokumentierte, Organisationsgrundentscheidung in Kenntnis der konkreten Bewerbung ausgeschlossen werde, lasse sich unter keinen denkbaren Gesichtspunkten ausschließen, dass Auswahlgrundlagen nachträglich zu Lasten der Antragstellerin verändert worden seien.
Art. 23 Abs. 1 BayBG stehe dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht entgegen. Die dort vorgesehene Entscheidung, ob für die Einstellung eines Bewerbers eine Ausnahme von der Altersgrenze beantragt werde, sei von der obersten Dienstbehörde zu treffen. Es läge in deren pflichtgemäßen Ermessen, ob überhaupt eine Ausnahme angestrebt und beantragt werde. Auf Art. 23 BayBG werde seitens des Antragsgegners weder im Verwaltungsverfahren noch im Rahmen der Stellungnahme vom 1. März 2019 eingegangen. Aus den Verfahrensakten lasse sich nicht entnehmen, ob die Frage der Beantragung einer Ausnahme überhaupt eine Rolle gespielt habe. Eine Dokumentation diesbezüglich fehle gänzlich. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung sei seitens des Antragsgegners also kein dementsprechendes Ermessen ausgeübt worden, was einen Ermessensausfall darstelle. Ein derartiger Ermessensausfall könne der Antragstellerin jedoch im Rahmen des Verfahrens nicht zum Nachteil gereichen, da eine derartige Ermessensausübung nicht „nachgeschoben“ werden könne.
Art. 48 BayHO stehe dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ebenfalls nicht entgegen. Ob die dort vorgesehene Einwilligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat für die Einstellung und Versetzung von Beamten, welche bereits das 45. Lebensjahr vollendet hätten, überhaupt angefragt worden sei, ergebe sich aus den Verwaltungsakten nicht. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass eine derartige Einwilligung noch nicht einmal angefragt worden sei. Die dem Stellenbesetzungsvorschlag vom 30. Januar 2019 zu entnehmende Passage, dass das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus die Einwilligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat nur dann beantragen dürfe, wenn keine geeignete jüngeren Beamten zur Verfügung stünden, ergebe sich aus der Verfahrensakte nicht. Ob hier auf eine etwaige Auskunft oder Rücksprache rekurriert werde, sei nicht ersichtlich. Erst aus dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 1. März 2019 ergebe sich, dass die Regierung von … vermutlich – dies sei jedoch nicht dokumentiert – Rücksprache mit dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus gehalten habe. Es stehe damit fest, dass es zu keiner Zeit eine dementsprechende Anfrage beim zuständigen Staatsministerium für Finanzen und Heimat gegeben habe. Alleine diesem stehe die Ermessensentscheidung zu, ob eine Einwilligung erteilt werde.
Eine nähere Prüfung, wie sie der Antragstellerin im Bewerbungsgespräch vom 31. Januar 2019 zugesagt worden sei, sei damit definitiv nicht erfolgt. Da zu diesem Zeitpunkt der Stellenbesetzungsvorschlag schon fertiggestellt gewesen sei, sei dies seitens der Antragsgegnerin vermutlich auch zu keiner Zeit angedacht gewesen. Im Bewerbungsgespräch sei der Antragstellerin auch zugesichert worden, dass bei einer Rückernennung (wohl im Länderaustauschverfahren) zur Lehrerin mit der Besoldungsgruppe A 13 eine Übertragung der Versorgungsansprüche überhaupt kein Problem sei. Warum eine Versorgungslastenteilung nach §§ 3, 4 des Staatsvertrags über die Verteilung von Versorgungslasten bei bund- und länderübergreifenden Dienstherrenwechseln (Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag) bei einer Rückernennung (wohl im Rahmen des Länderaustauschverfahrens) kein Problem sein solle, aber bei einer Ernennung auf der hier ausgeschriebenen Stelle schon, sei nicht nachvollziehbar.
Der Stellenbesetzungsvorschlag an sich entspreche letztlich nicht den Anforderungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin, da insbesondere eine aktuelle Beurteilung der Antragstellerin nicht eingeholt worden und zudem die Beurteilung des Beigeladenen diesem nicht fehlerfrei eröffnet worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes ist unbegründet.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller die drohende Gefahr der Rechtsverletzung – Anordnungsgrund – und ein Recht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO – Anordnungsanspruch – glaubhaft macht.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist zwar grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand September 2018, § 123 Rn. 165; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 78). Hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners kommt es dabei aber aufgrund des anzuwendenden materiellen Rechts auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an, sodass erst danach (während des Widerspruchsverfahrens) eingetretene tatsächliche Veränderungen für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung nicht vom Dienstherrn berücksichtigt werden müssen (vgl. BVerwG, B.v. 12.12.2017 – 2 VR 2.16 – BVerwGE 161, 59).
1. Vorliegend hat die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt voraussichtlich nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, da die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung der Antragstellerin für die Auswahlentscheidung über die streitbefangene Stelle nicht zu berücksichtigen, als sachlich gerechtfertigte Organisationsentscheidung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert ist und damit nicht an dessen Maßstäbe gebunden ist.
Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann zwar verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen dann nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BayVGH, B.v. 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – BeckRS 2018, 28759 Rn. 13).
Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt jedoch grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (wieder-) besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will (vgl. BVerwG, B.v. 26.1.1994 – 6 P 21.92 – juris Rn. 32; BayVGH, B.v. 23.12.2016 – 3 CE 16.1658 – juris Rn. 21; OVG NW, B.v. 3.7.2001 – 1 B 670/01 – juris Rn. 7 m.w.N.). Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf einen dem eigenen Ressort bzw. Bundesland zugehörigen Bewerberkreis zu beschränken (vgl. BVerfG, B.v. 11.11.1999 – 2 BvR 1992/99 – ZBR 2000, 377). Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf bestimmte Bewerbergruppen kann auch nachträglich erfolgen und muss nicht schon in der konkreten Stellenausschreibung erfolgen (vgl. BayVGH, B.v. 22.2.2017 – 3 CE 17.43 – juris Rn. 9; B.v. 23.12.2016 – 3 CE 16.1658 – juris Rn. 29). Die Antragstellerin ist Beförderungsbewerberin und strebt zugleich die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn an, sodass der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Entscheidung des Dienstherrn nicht nur von Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 LlBG gebildet wird, sondern auch durch das dem Antragsgegner für die von der Antragstellerin erstrebte Versetzung gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG eingeräumte Ermessen, das im Rahmen der Einvernehmensprüfung auszuüben ist (vgl. BayVGH, B.v. 23.12.2016 – 3 CE 16.1658 – juris Rn. 25). Eine von der Antragstellerin letztlich angestrebte (dienstherrnübergreifende) Versetzung führt zur Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses mit dem aufnehmenden Dienstherrn. Über das gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG erforderliche Einverständnis entscheidet grundsätzlich die aufnehmende Behörde im pflichtgemäßen Ermessen (BayVGH, B.v. 23.12.2016 – 3 CE 16.1658 – juris Rn. 26 f.). Eine Verpflichtung zur Erteilung des Einverständnisses zur Aufnahme des Beamten eines anderen Dienstherrn besteht grundsätzlich nicht. Das Einvernehmen kann aus allen Gründen unterbleiben, die die Ablehnung einer Einstellung im Rahmen der erstmaligen Begründung eines Beamtenverhältnisses rechtfertigen würden (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 19.10.2018 – OVG 4 S 16.18 – juris Rn. 5). Daher kann der Antragsgegner als aufnehmender Dienstherr im Rahmen seines Ermessens auch zusätzlich auf die in Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO geregelten Altershöchstgrenzen abstellen und die dort geregelte Möglichkeit von Ausnahmen nicht wahrnehmen. Eine Ermessensbindung tritt nicht alleine dadurch ein, dass die ursprüngliche Ausschreibung der streitbefangenen Stelle ohne eine weitere Beschränkung auf landesinterne Bewerber erfolgte (vgl. BayVGH, B.v. 23.12.2016 – 3 CE 16.1658 – juris Rn. 29; OVG NW, B.v. 3.7.2001 a.a.O. Rn. 23).
a. Die vorliegend getroffene Beschränkungsentscheidung ist nicht zu beanstanden.
Im vorgelegten Stellenbesetzungsvorschlag vom 30. Januar 2019 wird bezüglich der Antragstellerin angemerkt, dass „nach Rücksprache mit dem Staatsministerium für Unterricht und Kultur [..] festzuhalten [sei], dass sich die Ausschreibung grundsätzlich für [sic!] bayerische Bewerberinnen und Bewerber richtet“. Aufgrund der Bewerbungen zweier bayerischer Sonderschulkonrektoren, welche die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Stelle erfüllten, seien nach Auskunft des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus außerbayerische Bewerber nicht in das Bewerbungsverfahren aufzunehmen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin schon die Altersgrenze des Art. 48 BayHO überschritten. Eine Beantragung einer Ausnahme beim Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat „dürfe“ nur erfolgen, wenn keine geeigneten jüngeren Bewerber zur Verfügung stünden.
Dies impliziert, dass angesichts der vorliegenden Bewerbungen der Antragstellerin und zweier Landesbeamten bezogen auf die konkrete Situation festgestellt worden ist, dass eine Berücksichtigung der Antragstellerin einerseits nicht notwendig ist und andererseits mangels Vorliegens der Voraussetzungen für das Einverständnis des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat gemäß Art. 48 BayHO auch für die konkrete Funktionsstelle nicht möglich ist. Mithin wurde nach Rücksprache mit dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus eine Entscheidung dahingehend getroffen, dass die Antragstellerin in ihrer Eigenschaft als außerbayerische Bewerberin und auch aufgrund ihres Alters nicht berücksichtigt wird.
b. Die hier erfolgte Eingrenzung der Auswahlentscheidung ist aufgrund sachlicher Erwägungen prinzipiell auch nach Ausschreibung der umstrittenen Stelle zulässig.
Die von der Antragstellerin vorgetragenen Bedenken gegen die hier nachträglich erfolgte Beschränkung greifen nicht durch. Soweit teilweise angenommen wird, dass eine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises auf eigene Landesbeamte aufgrund einer Organisationsentscheidung zeitlich vor der Ausschreibung dokumentiert werden muss (vgl. NdsOVG, B.v. 3.12.2018 – 5 ME 141/18 – BeckRS 2018, 32307 – Rn. 32 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass hier nicht nur aus organisationsbedingten Gründen eine Beschränkung auf landesinterne Bewerber erfolgte, sondern der Antragsgegner von einer Berücksichtigung der Bewerbung der Antragstellerin im Rahmen der Auswahlentscheidung auch aufgrund der Überschreitung der Altershöchstgrenze des Art. 48 BayHO (und des Art. 23 BayBG) absah (s.o.).
Gerade hinsichtlich dieser Altershöchstgrenze bedarf es einer vor Sichtung des Bewerberfeldes liegenden Dokumentierung der Entscheidung, die Bewerbung eines Bewerbers nicht im Rahmen der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, nicht. Für den Antragsgegner ist bei der Ausschreibung einer Stelle nicht vorhersehbar, inwiefern sich außerbayerische Beamte, welche die Altershöchstgrenzen gemäß Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO überschritten haben, auf die konkrete Stelle bewerben werden. Da aber gerade diese Altershöchstgrenze nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und anderer höherer Gerichte (s.o.) bei einer Entscheidung des aufnehmenden Dienstherrn, ob er den Beamten eines anderen Dienstherrn übernimmt, berücksichtigt werden kann, muss die Berücksichtigung dieser Altersgrenze auch im Vorfeld eines konkreten Versetzungsersuchens des abgebenden Dienstherrn im Rahmen der Bewerbung des landesfremden Beamten auf einen bestimmten Dienstposten und damit nach Eingang der Bewerbungen erfolgen können. Die Relevanz der Altershöchstgrenze betrifft hier als alleinige außerbayerische Bewerberin naturgemäß nur die Antragstellerin, sodass die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin im Rahmen der Auswahl nicht zu berücksichtigen, auch nur diese persönlich betreffen und daher nicht die von der Antragstellerin verlangte abstrakt-generelle Natur haben kann. Damit ist hier grundsätzlich von der Zulässigkeit der nachträglichen Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin für die Auswahl nicht zu berücksichtigen, auszugehen. Gleichermaßen ist es demzufolge zulässig, dass diese Entscheidung erst nach der Ausschreibung dokumentiert wurde.
Ob der Antragstellerin in dem von der Antragstellerin beschriebenen Gespräch am 31. Januar 2019 mitgeteilt wurde, dass erst noch Auskünfte eingeholt werden müssten (vgl. S. 8 der Antragsbegründung), kann mangels rechtlicher Relevanz offen bleiben. Ihre Schilderung, dass im Rahmen des Gesprächs der Eindruck entstand, dass ihre Bewerbung aus „formellen“ Gründen nicht berücksichtigt werden solle, während ihre fachliche Qualifikation keine Rolle gespielt habe, deutet jedoch bereits darauf hin, dass schon vor dem Gespräch am 31. Januar 2019 Überlegungen zu den der Berücksichtigung der Bewerbung der Antragstellerin „formell“ entgegenstehenden Gründen angestellt worden sind.
c. Vorliegend lag jedenfalls ein sachlicher Grund für den Antragsgegner vor, die Bewerbung der Antragstellerin nicht weiter zu berücksichtigen, da sie die relevante Altershöchstgrenze für (neu einzustellende) Beamte nicht einhält. Die Voraussetzungen für ein/eine ausnahmsweises/ausnahmsweise Einverständnis/Einwilligung des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat gemäß Art. 48 BayHO/Art. 23 BayBG sind zudem nicht gegeben, sodass seitens der Regierung von … bzw. des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus keine formelle Beteiligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat erfolgen musste.
Ihre sachliche Rechtfertigung findet diese Beschränkungsentscheidung mithin in den durch die Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO geregelten Altershöchstgrenzen, welche die Antragstellerin schon zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung überschritten hatte. Es steht im Fall einer länderübergreifenden Versetzung – wie sie hier notwendig wäre – dem aufnehmenden Land frei, sein Einvernehmen nach sachgemäßem Ermessen aus Gründen zu verweigern, welche auch einer erstmaligen Begründung des Beamtenverhältnisses entgegenstünden (s.o.). Danach liegt es im Rahmen des sachgemäßen Ermessens des Antragsgegners, wenn er schon im Vorfeld eines konkreten Versetzungsersuchens seitens des abgebenden Landes Niedersachsen in seinem Stellenbesetzungsvorschlag vom 30. Januar 2019 vorrangig auf das Lebensalter der Antragstellerin und die relevante Altershöchstgrenze abstellt, um sodann die Bewerbung der Antragstellerin für die Auswahlentscheidung nicht weiter zu berücksichtigen. Die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses könnte aufgrund des Überschreitens der Altershöchstgrenze verweigert werden.
Soweit Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BayBG die Möglichkeit von Ausnahmen vorsieht und Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BayBG bzw. Art. 48 BayHO die Einwilligung bzw. das Einvernehmen des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat vorsehen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung, i.d.F. vom 5. Juli 1973 (FMBl. S. 259), zuletzt geändert am 2. Januar 2017, hinsichtlich Art. 48 BayHO regeln, dass die Einwilligung des Finanzministeriums „grundsätzlich nur zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften erteilt werden [kann], wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte“ (Nr. 1). Auch bei der Übernahme von Beamten eines anderen Dienstherrn mit dessen erteilter Zusage einer Beteiligung an den späteren Versorgungslasten, ist grundsätzlich ein „Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern“ erforderlich (Nr. 1.3). Grundsätzlich soll aus dem Ausnahmecharakter der Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BayBG bzw. Art. 48 BayHO sogar hervorgehen, dass Ausnahmen nur aus Gründen des öffentlichen Interesses möglich seien, während Gründe, die in der Person des einzelnen Bewerbers lägen, außer Betracht bleiben müssten (vgl. VG München, U.v. 7.10.2015 – M 5 K 14.4460 – juris Rn. 21; zur Vorgängerregelung des Art. 10 BayBG: VG Ansbach, U.v. 21.9.2004 – An 1 K 03.01574 – juris Rn. 30). Da hier aufgrund der Bewerbung des Beigeladenen offenkundig auch ein geeigneter und etwas jüngerer Bewerber vorhanden war, lagen schon nach dieser Verwaltungsvorschrift die Voraussetzungen für ein/e Einverständnis/Einwilligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat nicht vor.
Insbesondere vor diesem Hintergrund ist es in rechtlicher Hinsicht auch nicht zu beanstanden, dass eine förmliche Beteiligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat nicht aus den Verwaltungsakten zu entnehmen ist. Diese Anfrage wäre nach der soeben geschilderten Weisungslage offenkundig erfolglos geblieben. Dies wird auch durch den Inhalt des Stellenbesetzungsvorschlags vom 30. Januar 2019 belegt, da dort festgehalten wird, dass das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus eine Einwilligung nur beantragen „dürfe“, wenn keine geeigneten jüngeren Bewerber zur Verfügung stünden.
Eine rechtliche Pflicht zu einem voraussichtlich erfolglos bleibenden Versuch der Einholung eines Einvernehmens/Einverständnisses besteht hier nicht (vgl. auch VG München, B.v. 16.8.2016 – M 5 E 16.2830 – juris Rn. 23 mit Hinweis auf die ständige Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien) und ergibt sich im Übrigen auch nicht aus der Normstruktur der Art. 48 BayHO und Art. 23 BayBG. Schon Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BayBG lässt in systematischer Hinsicht erkennen, dass die oberste Dienstbehörde die eigentliche Entscheidung über die Ausnahme trifft. (vgl. OVG RhPf, U.v. 10.8.2007 – 2 A 10294/07, NVwZ 2008, 105/106). Das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und für Heimat muss der Entscheidung „lediglich“ zustimmen. Die insofern Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BayGB zu entnehmende, der obersten Dienstbehörde des entsprechenden Verwaltungsbereichs zugewiesene Entscheidungsbefugnis erstreckt sich ihrem Sinn und Zweck nach auch auf die Frage, ob eine Einwilligung des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat überhaupt erst eingeholt wird. Dies entspricht auch der landesverfassungsrechtlichen Kompetenzzuweisung gemäß Art. 55 Nr. 4 BV, wonach jeder Staatsminister (bzw. die von ihm beauftragten Behörden) grundsätzlich – bis auf leitende Beamte der Staatsministerien und Vorstände der den Ministerien unmittelbar untergeordneten Behörden – die Beamten seines Geschäftsbereichs ernennt (vgl. zur rheinland-pfälzischen Rechtslage: OVG RhPf, U.v. 10.8.2007 – 2 A 10294/07, NVwZ 2008, 105/106 f.). Zu den eigenverantwortlichen Personalentscheidungen der Ressortministerien tritt bei Maßnahmen mit (besonderen) finanziellen Auswirkungen aber die Haushaltsverantwortung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat hinzu (vgl. BVerwG, U.v. 31.1.1980 – 2 C 15.78 – juris Rn. 24). Gerade um diese Zuständigkeit für die Haushaltsverantwortung zu wahren, regeln Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BayBG bzw. Art. 48 BayHO das Erfordernis der/des Einwilligung/Einvernehmens des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat. Einer weiteren formellen Beteiligung des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat bedarf es daher auch aufgrund des Sinn und Zwecks der Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BayBG bzw. Art. 48 BayHO nicht.
Unschädlich ist auch, dass im Besetzungsvorschlag vom 30. Januar 2019 lediglich Art. 48 BayHO ausdrücklich genannt wird, nicht jedoch auch Art. 23 BayBG. In Bezug auf die Altershöchstgrenze im konkreten Fall und auch des Bedürfnisses einer Einwilligung/Einvernehmens des Bayerischen Finanzministeriums für eine Einstellung von älteren Bewerbern sind beide Normen inhaltlich gleich. Auch wenn der Antragsgegner nicht ausdrücklich das Wort „Ermessen“ verwendet hat, ist angesichts der Begründung erkenntlich, dass er sich mit dem Alter der Antragstellerin, der Altershöchstgrenze des Art. 48 BayHO und damit auch des Art. 23 BayBG und der grundsätzlichen Möglichkeit einer Ausnahme im Einverständnis mit dem Finanzministerium auseinandersetzte. Mithin kann kein Ermessensausfall angenommen werden.
Dass der Beigeladene lediglich etwa vier Monate jünger ist, steht der Berücksichtigung der Altershöchstgrenze bzw. der der Regierung von … und dem Staatsministerium für Kultur und Unterricht der Sache nach bekannten Weisungslage des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat nicht entgegen. Schon die Verwaltungsvorschrift zu Art. 48 BayHO stellt auf das Lebensalter des jeweiligen Beamten ab und enthält keine abgestuften Regelungen für geringe Differenzen im Lebensalter im Vergleich zu anderen Beamten. Insofern sind Art. 23 Abs. 1 BayBG, Art. 48 BayHO und die hierzu ergangene Verwaltungsvorschrift grundsätzlich als abstrakte Bewertung dahingehend zu verstehen, ab wann der bayerische Gesetzgeber eine Übernahme von Beamten angesichts der in Aussicht stehenden Versorgungslasten als nicht mehr sinnvoll für den aufnehmenden Dienstherrn betrachtet. Einer konkreten Bewertung des Alters des betroffenen dienstherrenfremden Beamten – ggf. sogar im Vergleich zu anderen Bewerbern – bedarf es angesichts dieser generellen Bewertung durch das Gesetz nicht (vgl. dazu VG München, U.v. 26.9.2017 – M 5 K 17.629 – juris Rn. 34 f.).
d. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Entscheidung des Antragsgegners nur formal auf Art. 23 BayBG, Art. 48 BayHO abgestellt hat und tatsächlich in missbräuchlicher Absicht erging. Die von der Antragstellerin geschilderte Gesprächssituation vom 31. Januar 2019 und die von ihr wahrgenommene Konzentration auf der Berücksichtigung ihrer Bewerbung entgegenstehende formelle Gründe sind vielmehr vor dem Hintergrund der oben geschilderten Rechtslage nicht sachfremd und lassen keine weiteren Motive des Antragsgegners vermuten.
e. Wird entsprechend der aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG für Auswahlentscheidungen unmittelbar hergeleiteten Dokumentationspflicht der für die Auswahl tragenden Gründe eine Pflicht zur Dokumentation der Organisationsentscheidung bzw. der sie tragenden Gründe angenommen (vgl. NdsOVG, B.v. 3.12.2018 – 5 ME 141/18 – juris Rn. 30 ff.), ist dieser Pflicht hier genüge getan worden. Dem Stellenbesetzungsvorschlag vom 30. Januar 2019 sind sowohl die Entscheidung selbst als auch die Berücksichtigung der Altersgrenzenregelungen in Art. 48 BayHO bzw. Art. 23 BayBG zu entnehmen (s.o.).
f. Da die Antragstellerin in rechtsfehlerfreier Weise unberücksichtigt blieb, kann sie sich nicht auf den Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Damit bedarf es keiner Entscheidung über die von der Antragstellerin gerügten (vorgeblichen) Mängel der eigentlichen Auswahlentscheidung. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist folglich schon mangels Anordnungsanspruchs abzulehnen.
2. Darüber hinaus dürfte es hier wohl auch an einem Anordnungsgrund fehlen. Die Antragstellerin hat über ihren eigenen Sachvortrag hinaus nicht glaubhaft gemacht, dass das Land Niedersachsen ohne Weiteres dazu bereit wäre, ihrer Versetzung mit den damit einhergehenden versorgungsrechtlichen und stellenbesetzungspolitischen Konsequenzen in der nächsten Zeit zuzustimmen.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung basiert auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 GKG (vgl. BayVGH, B.v. 10.9.2018 – 3 C 18.877 – juris Rn 1; B.v. 4.6.2018 – 3 CE 18.504 – juris Rn. 6: ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge; hier bei A 15 + AZ – Stufe 11: (Grundgehalt von EUR 6.357,93 + Amtszulage von EUR 203,05 gemäß Anlage 4 zum BayBesG) x 3 EUR 19.682,94). Die Sonderzahlungen gemäß Art. 82 BayBesG sind nicht ruhegehaltsfähig (arg. e Art. 12 Abs. 1 BayBeamtVG, Art. 75 ff. BayBeamtVersG) und daher im Rahmen der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigen, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 VwGO (vgl. dazu BayVGH, B.v. 10.9.2018 – 3 C 18.877 – juris Rn. 1; noch a.A.: BayVGH, B.v. 4.6.2018 – 3 CE 18.504 – juris Rn. 6).
