Aktenzeichen AN 1 E 17.01122
Leitsatz
1 Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz)
2 Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt nur in Betracht, wenn eine Konkurrenzsituation zwischen den Bewerbern mit der Folge einer an dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung besteht (ebenso BayVGH, BeckRS 2015, 41039). (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz)
3 Zwischen Bewerbern, die ein konkret-funktionelles Amt ohne Statusänderung im Wege der Umsetzung oder Versetzung anstreben, und Beförderungsbewerbern besteht keine leistungsbezogene Konkurrenz, da es im Ermessen des Dienstherrn steht, ob er eine Stelle durch Um- bzw. Versetzung oder mit einem Beförderungsbewerber besetzen will. Der Dienstherr kann allerdings auch Um- bzw. Versetzungsbewerber durch eine entsprechende Stellenausschreibung in die leistungsbezogene Auswahl einbeziehen; umgekehrt kann er durch die Stellenausschreibung eine Konkurrenzsituation gerade ausschließen. (Rn. 48 – 49) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 5.000.- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule … und des Leiters der Beruflichen Oberschule …, Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden wurde.
Der Antragsgegner veröffentlichte im Beiblatt …2017 des KWMBl. (S. …) folgende „Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … sowie der Stellen für Schulleiter und Ständige Vertreter an staatlichen Beruflichen Schulen“ – Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom …, Az. …:
„A) Die Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule (Fachoberschulen und Berufsoberschulen) in Nordbayern und des Schulleiters/der Schulleiterin der Beruflichen Oberschule … (Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule) ist mit Wirkung vom … zu besetzen:
An der Fachoberschule … (Ausbildungsrichtungen Wirtschaft und Verwaltung, Technik, Sozialwesen) wurden im Schuljahr 2015/16 … Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen unterrichtet und an der Berufsoberschule (Ausbildungsrichtungen Wirtschaft und Verwaltung, Technik) … Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen.
Die Stelle ist in Besoldungsgruppe B 3 ausgebracht.
… Für die Besetzung der Stellen kommen staatliche Beamte und Beamtinnen des Freistaats Bayern in Betracht. Sie müssen die Befähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen mit einschlägiger Fachrichtung nachweisen. Erfahrungen in der Lehrerbildung sind von Vorteil.
…
Das Staatsministerium behält sich vor, Bewerber und Bewerberinnen, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber und Bewerberinnen, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.
… Bei der Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … ist mehrjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an Beruflichen Oberschulen erforderlich.
… Bewerbungen sind zwei Wochen nach Veröffentlichung der Ausschreibung im Beiblatt zum Amtsblatt mit einer tabellarischen Darstellung des beruflichen Werdegangs auf dem Dienst Weg bei der für den Bewerber/die Bewerberin zuständigen Regierung einzureichen. Lehrkräfte von Fachoberschulen und Berufsoberschulen reichen ihre Bewerbungen über die Schulleitung an die für die ausgeschriebene Stelle zuständige Regierung.
…“
Der Antragsteller steht als Oberstudiendirektor und Leiter der …Schule, Staatliche Fachoberschule …, mit Dienstsitz … im Dienst des Antragsgegners. Er übersandte seine Bewerbung für die genannte Stelle am 5. Februar 2017.
Eine weitere Konkurrentin hatte sich am 30. Januar … für die ausgeschriebene Stelle beworben.
Nach Vortrag des Antragstellers wurde für ihn am 20. Februar 2017 eine Anlassbeurteilung erstellt und ihm diese am 25. März 2017 eröffnet. Die entsprechenden Unterlagen wurden vom Antragsgegner nicht vorgelegt.
Der Antragsteller wandte sich mit Schreiben vom 26. März 2017 an das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst und teilte mit, dass er mit der Anlassbeurteilung nicht einverstanden sei. Allerdings werde er zunächst die Auswahlentscheidung in Hinblick auf die genannte Stelle abwarten und dann erst ggf. weitere Schritte einleiten.
Mit einem am 19. April 2017 versandten Schriftsatz teilte Ministerialrat …vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst dem Kläger mit, sein Schreiben werde als Einwendung gegen die Anlassbeurteilung gewertet. Der Antragsteller werde gebeten, eine Begründung nachzureichen, damit über die Einwendungen entschieden werden könne, danach stünden Widerspruch oder Klageweg offen. Er bitte um Verständnis, dass das Auswahlverfahren für die Stelle des Ministerialbeauftragten nicht durchgeführt werden könne, solange für einen der Bewerber noch keine bestandskräftige aktuelle dienstliche Beurteilung vorliege. Der Dienstherr könne sich nicht darauf verweisen lassen, dass abhängig vom Ergebnis des Auswahlverfahrens eine der dienstlichen Beurteilungen von einem Bewerber quasi als schwebend unwirksam angesehen werde. Sollte die Anlassbeurteilung förmliche oder inhaltliche Mängel aufweisen, so würde die Besetzungsentscheidung nichts daran ändern und diese wären auch unabhängig vom Ausgang des Besetzungsverfahrens zu bereinigen. Deshalb werde das Verfahren nicht weiter betrieben, bis rechtskräftig über seine Einwendungen entschieden worden sei, was eine Konkretisierung der nach Auffassung des Antragstellers vorhandenen Mängel voraussetze, oder der Antragstelle schriftlich bestätige, dass er die eröffnete Anlassbeurteilung als formell und materiell korrekt anerkenne. Für die Übermittlung einer diesbezüglichen Äußerung bis zum 25. April 2017 wäre er dankbar, da von der weiteren Entwicklung des Einwendungsverfahrens abhänge, ob die Vorstellungsgespräche am 27. April 2017 sinnvollerweise stattfinden könnten.
Der Bevollmächtigte des Antragstellers wandte sich mit Schreiben vom 26. April 2017 an den Ministerialdirigenten … und vertrat darin die Auffassung, es könne nicht auf das Vorliegen einer bestandskräftigen dienstlichen Beurteilung ankommen, insbesondere sei insoweit die üblicherweise lange Zeit ist zur Bestandskraft im Falle eines gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen.
Unter dem 28. April 2017 erkundigte sich das Ministerium erneut, wann mit der Begründung der Einwendungen zu rechnen sei. Der Bevollmächtigte des Antragstellers teilte mit Schreiben vom 4. Mai 2017 mit, dass zuvor eine inhaltliche Antwort hinsichtlich der Fortführung des Bewerbungsverfahrens abgewartet werden solle.
Mit Schreiben vom 30. April 2017 bewarb sich der Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle und beantragte seine Versetzung. Dieser steht momentan als Ministerialbeauftragter für die Beruflichen Oberschulen in … und Leiter der staatlichen beruflichen Oberschule … im Dienst des Antragsgegners (Besoldungsgruppe B3).
Im Besetzungsvermerk (…) vom 15. Mai 2017 ist festgehalten, dass für die Stelle des Ministerialbeauftragten drei Bewerber vorhanden seien, unter anderem der Antragsteller und der Beigeladene. In der Stellungnahme zu den Bewerbern ist aufgeführt, der Antragsteller und die weitere Bewerberin befänden sich im Statusamt A16. Der Beigeladene befände sich im Statusamt B3 und sei damit Versetzungsbewerber. Entsprechend den Bedingungen in der Ausschreibung behalte sich das Staatsministerium vor, Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten. Damit sei dem Versetzungsgesuch des vielseitig erfahrenen und auf seinem bisherigen Dienstposten hervorragend bewährten Ministerialbeauftragten der Vorzug vor dem grundsätzlich für die Stellenbesetzung geeigneten Beförderungsbewerber anzugeben. Es entspreche dem dienstlichen Interesse, im schwierigen, vor Herausforderungen durch den demographischen Wandel stehenden Aufsichtsbezirk … einen in der Funktion des Ministerialbeauftragten bereits erfahrenen Beamten einzusetzen.
Deshalb werde vorgeschlagen, die Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule in … und der Stelle des Leiters der beruflichen Oberschule … mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Vermerk ist mit Datum vom 15. Mai 2017 unterzeichnet (Unterschrift unleserlich). Verschiedene Mitzeichnungen sind wohl zwischen dem 10. Mai und 27. Mai 2017 erfolgt.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 teilte das Ministerium dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass entschieden worden sei, das Besetzungsverfahren trotz der Einwendungen des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung weiter zu betreiben. Von der Entscheidung würden die Betroffenen in Kenntnis gesetzt.
Mit am 31. Mai 2017 versandten Schreiben teilte das Ministerium dem Antragsteller und der weiteren Bewerberin mit, dass über die Besetzung der Stelle nunmehr entschieden worden sei. Für die Stelle sei der Beigeladene vorgesehen.
Gegen diese Ablehnung der Bewerbung legte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 2. Juni 2017 (Eingang 6. Juni 2017) Widerspruch ein und bat um Mitteilung, dass die Zweiwochenfrist erst mit Eingang der Begründung der Auswahlentscheidung beginne.
Das Ministerium teilte dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 12. Juni 2017 mit, dass die zweiwöchige Überlegungsfrist ab Zugang dieses Schreibens eingeräumt werde. Es werde mitgeteilt, dass der Beigeladene bisher Ministerialenbeauftragter für die beruflichen Schulen in … und Leiter der staatlichen beruflichen Oberschule … sei. Dieser befinde sich im Statusamt B3 und sei somit Versetzungsbewerber. Das Ministerium hätte sich in der Ausschreibung vorbehalten, Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten. Beamte der Besoldungsgruppe B3 würden gemäß Art. 56 Abs. 3 Satz 1 LlbG nicht periodisch dienstlich beurteilt. Da es sich bei dem Beigeladenen um den einzigen Versetzungsbewerber gehandelt habe, habe keine Veranlassung zur Einholung einer dienstlichen Beurteilung bestanden.
Der Antragsteller ließ durch einen am 22. Juni 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten einen Antrag nach § 123 VwGO stellen mit dem Antrag:
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule … und des Leiters der beruflichen Oberschule …, die staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Entscheidung verstoße gegen den Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Abgesehen davon, dass unklar sei, weshalb nunmehr nicht auf die Beurteilungslage abgestellt und die ursprünglich vorgesehenen Bewerberin endgültig ausgewählt werde, dürfe der Antragsgegner die Stelle auch nicht ohne Leistungsvergleich besetzen, ein entsprechender Vorbehalt in der Stellenausschreibung sei nicht ausreichend und deshalb wegen des Verstoßes gegen den Leistungsgrundsatz unwirksam. Es komme hinzu, dass die Stelle auch nicht mit dem Beigeladenen besetzt werden dürfe, weil ausweislich der Ausschreibung dieser nicht die Wartezeit als Schulleiter von fünf Jahren erfüllt habe.
Das Gericht übersandte am gleichen Tag die Antragsschrift an den Beklagten und bat darum, bis zur gerichtlichen Entscheidung im Verfahren keine vollendeten Tatsachen zu schaffen und dies dem Gericht zu bestätigen.
Am 26. Juni 2017 erließ die Kammer folgenden Beschluss, nachdem zuvor keine Rückmeldung durch den Antragsgegner erfolgt war:
Dem Antragsgegner wird es vorläufig im Wege der Zwischenentscheidung bis zur Entscheidung des Gerichts im Verfahren nach § 123 VwGO untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule … und des Leiters beruflichen Oberschule …, staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule zu besetzen.
Der Beklagte äußerte sich mit einem am 26. Juni 2017 um 14:05 Uhr per Fax beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenen Schriftsatz und beantragte,
den Antrag kostenpflichtig abzuweisen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zulässigkeit der Versetzung des Beigeladenen werde bestätigt durch den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015, Az. 6 CE 14.2444. Zur Rüge, der Beigeladene hätte sein Amt als Schulleiter weniger als fünf Jahre versehen, sei anzumerken, dass dieser vor der Übernahme der Leitung der staatlichen beruflichen Oberschule … bereits seit dem 1. August 2000 äußerst erfolgreich und bestbeurteilt die staatliche berufliche Oberschule … geleitet habe. Der Antragsteller sei im Übrigen erst seit dem … (also knapp drei Jahre) Schulleiter der staatlichen Fachoberschule … und habe zuvor keine Schulleitung innegehabt.
Da sich der Beigeladene bereits seit … im Statusamt B3 befinde, wäre mit einer gegebenenfalls zunächst kommissarischen Betreuung des Beigeladenen mit den Dienstgeschäften des Ministerialbeauftragten für … keine irreversible Vorfestlegung getroffen.
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2017 wurde der Beigeladene gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beigeladen.
Das Gericht forderte den Antragsgegner mit gerichtlichem Schreiben vom 4. Juli 2017 auf, den vollständigen Bewerbungsvorgang im Original vorzulegen, nachdem unter anderem die Unterlagen über die dritte Person, die sich beworben hatte, überhaupt nicht in den vorgelegten Unterlagen enthalten waren.
Der Antragsgegner teilte dem Gericht mit Schriftsatz vom 14. Juli 2017 mit, dass selbstverständlich die vollständigen Besetzungsakten übermittelt worden seien. Lediglich der Besetzungsvermerk sei zum Schutze der Rechte Dritter nur in Abdruck und mit Schwärzung der Daten weiterer Bewerber übersandt worden.
Die Behauptung des Antragstellers, es wäre bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine andere Person ausgewählt worden, sei ein unsubstantiierter „Schuss ins Blaue“ und entbehre jeglicher Tatsachenbasis. Richtig sei, dass eine weitere Bewerbung neben der des Antragstellers und des Beigeladenen im Staatsministerium eingegangen sei. Da diese Bewerbung aber ebenso wie die des Antragstellers eine Beförderungsbewerbung gewesen sei, habe sie aufgrund des Vorrangs des Versetzungsbewerbers nicht berücksichtigt werden können.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 14. Juli 2017 wurde der Antragsgegner unter Hinweis auf § 99 Abs. 1 VwGO aufgefordert, den gesamten Stellenbesetzungsvorgang mit Ausnahme der Personalakten vorzulegen. Die vorgelegten Originalvorgänge beträfen offensichtlich nur die Bewerbung des Antragstellers, es sei allerdings kein Vorgang zum Auswahlverfahren enthalten. Auch in den bisher vorgelegten Akten fänden sich nur ein zweiseitiger Besetzungsvermerk und die Bewerbung des Beigeladenen in Kopie. Insbesondere lägen in den Akten keine sonstigen Bewerbungen und keine Bewerberaufstellung vor.
Der Antragsgegner teilte mit Schriftsatz vom 20. Juli 2017 (Eingang per Fax beim Verwaltungsgericht am 21. Juli 2017) mit, dem Gericht seien wie bereits versichert die vollständigen Besetzungsakten übermittelt worden – ohne das insoweit für die Willensbildung im Staatsministerium nicht relevante Bewerbungsgeheft des Antragstellers. Die Erstellung einer Bewerberübersicht sei nicht notwendig gewesen, weil sich das Staatsministerium nach seiner Überzeugung im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs für die Versetzung eines Ministerialbeauftragten entschieden habe. Deshalb habe auch nur die Zustimmung des Staatsministers zu der Versetzung eingeholt werden müssen. Auf eine ausführliche Leistungswürdigung habe verzichtet werden können, woraus sich der nur zwei Seiten umfassende Auswahlvermerk erkläre. Dieser werde im Original vorgelegt. Das Bewerbungsgeheft des Antragstellers könne gern vorgelegt werden, das Versetzungsgesuch des Beigeladenen umfasse nur eine Seite. Dies reiche aus, um seine Willensbekundung zu dokumentieren. Soweit von einer weiteren Bewerbung gesprochen werde, liege nur eine weitere Beförderungsbewerbung vor, die ebenfalls nicht zum Zuge gekommen sei. Das Bewerbungsgeheft werde ebenfalls übersandt.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 27. Juli 2017 teilte das Gericht dem Antragsgegner mit, aus dem Schreiben des Ministeriums vom 13. April 2017 an den Antragsteller ergebe sich, dass offenbar die Durchführung von Vorstellungsgesprächen für den 27. April 2017 vorgesehen gewesen sei. Die Formulierung des Schreibens vom 13. April 2017 lege nahe, dass das Ministerium zunächst von einem erforderlichen Leistungsvergleich ausgegangen sei. Es werde daher gebeten, mitzuteilen, mit welcher Begründung von dieser beabsichtigten Vorgehensweise Abstand genommen worden sei. Mit Schreiben vom 22. Mai 2017 sei den Bevollmächtigten des Antragstellers mitgeteilt worden, dass das Besetzungsverfahren trotz der Einwendungen weiter betrieben werde. Aus dem Besetzungsvermerk vom 15. Mai 2017 ergebe sich allerdings, dass eine Besetzungsentscheidung bereits eine Woche zuvor getroffen worden war. Das offensichtlich an den Antragsteller versandte Schreiben über die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung finde sich in den vorgelegten Akten nicht, es werde deshalb nochmals um Vorlage der entsprechenden Unterlagen gebeten.
Mit Schriftsatz vom 1. August 2017 wies der Bevollmächtigte des Antragstellers darauf hin, dass ursprünglich das Ministerium die Absicht gehabt habe, die ausgeschriebene Stelle mit der dritten Bewerberin zu besetzen, dies könne auch das Staatsministerium nicht ernstlich bestreiten, auch wenn der Antragsteller eine entsprechende offizielle Mitteilung des Ministeriums nicht erhalten habe. Ihm sei die Absicht lediglich über mehrere Kanäle informell mitgeteilt worden. Hätte der Antragsteller sich nicht gegen die Anlassbeurteilung gewandt, dann wäre diese Absicht in die Tat umgesetzt worden. So habe es aber zunächst geheißen, es müsse wegen der Einwendungen des Antragstellers zunächst die Bestandskraft der Anlassbeurteilung abgewartet werden. Eigenartigerweise seien parallel dazu zwei Vorstellungsgespräche im Ministerium für den 27. April 2017 anberaumt worden, die weniger als 24 Stunden vorher abgesagt worden seien. Nachdem man sich gegen die rechtswidrige und jeder Praxis widersprechende Auffassung des Ministeriums gewandt habe, sei plötzlich „wie aus heiterem Himmel“ die nur aus einer Zeile bestehende Bewerbung des Beigeladenen vom 30. April 2017 aufgetaucht, also mehr als 2 Monate nach Ablauf der Bewerbungsfrist.
Es sei offensichtlich, dass der Beigeladene zu dieser Bewerbung vom Staatsministerium offiziell oder inoffiziell aufgefordert worden sei, eine andere Erklärung für den Zeitablauf gebe es nicht. Da sich nach Auskunft des Staatsministeriums über diesen Vorgang keine Informationen in dem Besetzungsvorgang befänden, obwohl sie zweifellos dorthin gehört hätten, werde das Staatsministerium schon diesen mysteriösen Vorgang erläutern müssen, wenn es sich nicht dem Vorwurf einer Manipulation ausgesetzt sehen wolle. Jedenfalls unter diesen konkreten Umständen könne sich das Ministerium nicht auf den „Vorbehalt“ in der Stellenausschreibung berufen, denn wenn sich die Dinge so abgespielt hätten wie dargestellt, würde eine Berufung auf diesen „Vorbehalt“ einen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) darstellen und im Übrigen auch einen Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB analog).
Mit Schriftsatz vom 2. August 2017 teilte der Antragsgegner mit, in der Tat sei das Staatsministerium bis zum Eingang des auf den 30. April 2017 datierten Versetzungsgesuchs des Beigeladenen davon ausgegangen, dass zwischen dem Antragsteller und einer dritten sich bewerbenden Person ein Leistungsvergleich notwendig sein würde. Man habe, wie sich aus dem Schreiben vom 13. April 2017 an den Antragsteller ergebe, einen Leistungsvergleich aus verfahrensökonomischen Gründen auf der Basis zweier gültiger dienstlicher Beurteilungen (Anlassbeurteilung) durchführen wollen. Nach hiesiger Auffassung obliege es dem Dienstherrn zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlverfahrens vorlägen. Grundsätzlich gehöre dazu eine gültige, d.h. auch bestandskräftige aktuelle dienstliche Beurteilung. Deshalb sei auch nicht zu den Vorstellungsgesprächen eingeladen worden.
Nachdem das Versetzungsgesuch des Beigeladenen als Versetzungsbewerber vorgelegen habe, sei entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung, wonach Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarem Vergleich gewertet werden müssten, dem Staatsminister mit Vermerk vom 15. Mai 2017 der Vorschlag zur Versetzung des Beigeladenen unterbreitet worden. Diese Versetzung sei von Herrn Staatsminister gebilligt worden. Eine solche Entscheidung sei erst getroffen, wenn Herr Staatsminister tatsächlich entschieden habe.
Das Staatsministerium halte dieses Vorgehen unter anderem aufgrund des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015 für zulässig. Von der durch die Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit habe das Staatsministerium Gebrauch gemacht. Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 seien der Antragsteller und der Beigeladene über die beabsichtigte Besetzung informiert worden. Diese Schreiben seien in der Anlage enthalten.
Die Bevollmächtigten des Antragstellers erwiderten mit Schriftsatz vom 7. August 2017. Es sei bereits darauf hingewiesen worden, dass eine Berufung auf den „Vorbehalt“ nicht erfolgen könne. Jedenfalls bisher habe der Antragsgegner nicht erklären können, wie es zu der mysteriösen Bewerbung des Beigeladenen (Umfang: eine Zeile) gekommen sei. Die nunmehr aufgestellte Behauptung, es sei nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden, entspreche nicht den Tatsachen. Der Antragsteller werde schon erklären müssen, weshalb zwei Vorstellungsgespräche für den 27. April 2017 vorgesehen waren, die weniger als 24 Stunden vorher abgesagt worden seien. Im Zeitpunkt dieser Absage könne aber die Bewerbung des Beigeladenen vom 30. April 2017 noch gar nicht vorgelegen haben. Was den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015 betreffe, so habe der Antragsgegner – wieder einmal – die Fundstelle für das von ihm angeführte Zitat unzutreffend angegeben. Unabhängig davon betreffe dieser Beschluss aber auch einen ganz anderen Sachverhalt, nämlich die Aufhebung einer Stellenbeschreibung.
Der Antragsgegner äußerte sich mit Schriftsatz vom 10. August 2017. Zunächst werde darauf hingewiesen, dass eine Besetzungsentscheidung von Herrn Staatsminister getroffen werde. Außerdem teile sich das Staatsministerium Verfahrensbeteiligten direkt mit und bediene sich keiner informellen Kanäle. Die Behauptung, das Staatsministerium habe bereits vor der streitgegenständlichen Besetzungsentscheidung die Absicht gehabt, eine Entscheidung zu Gunsten der dritten Bewerberin zu treffen, sei somit ein rein polemischer Schuss ins Blaue. Wie ebenfalls dargelegt obliege es dem Dienstherrn zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlverfahrens vorlägen. Grundsätzlich gehöre dazu eine gültige, das heißt auch bestandskräftige, aktuelle dienstliche Beurteilung. Deshalb sei auch nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen bzw. routinemäßig terminierte Vorstellungsgespräche seien abgesagt worden. Wieso diese Auffassung rechtswidrig sein sollte, werde weder durch fundierte Argumente noch durch Zitate aus Rechtsprechung oder Schrifttum belegt. Nur nebenbei sei ein logischer Bruch zwischen zwei Unterstellungen durch die Antragstellerseite aufgezeigt, dass zum einen die dritte Bewerberin designiert oder in der Bestenauslese zu berücksichtigen gewesen sei und zum anderen das Staatsministerium zu einem fiktiv festzulegenden Zeitpunkt vor dem 30. April aus Rechtsgründen die Bestenauslese zwischen den Beförderung Bewerbern hätte vornehmen müssen. Wäre die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der dritten Person zu treffen gewesen und letztere hätte obsiegt, wäre diese beschwert durch die Entscheidung für den Versetzungsbewerber, nicht der Antragsteller. Der Vorwurf der Manipulation werde zurückgewiesen. Die in der Ausschreibung genannten Fristen seien Ordnungs-, aber keine Ausschlussfristen, so dass in gängiger Verwaltungspraxis alle Bewerbungen und Versetzungsgesuche über Stellenbesetzungen berücksichtigt würden, die bis zur Ministerentscheidung im Staatsministerium eingingen. Warum sich der Beigeladene tatsächlich beworben habe, bedürfe einer von hier aus nicht vorzunehmenden Motivforschung. Tatsache sei, dass sein Versetzungsgesuch vorliege und dieses auch ohne weitere Begründung alleine deshalb einsichtig sei, weil der in … seinen Lebensmittelpunkt habende Beigeladene damit die Verwendung an einem Dienstort erbitte, der näher an seinem Wohnort liege. Dies wäre auch ein im Rahmen jedes anderen Versetzungsverfahrens beachtenswerter sozialer Grund. Der Vorwurf der Manipulation trage aber schon aus rechtlichen Gründen nicht, da der Verwaltungsgerichtshof im bereits mehrfach zitierten Beschluss ausführe, dass der Dienstherr nicht gehindert sei, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen aufmerksam geworden sei und dessen Verwendung auf dem Dienstposten zweckmäßig erscheine.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten, nicht gehefteten bzw. geordneten Einzeldokumente und Unterlagen des Antragsgegners verwiesen.
II.
Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat vorliegend jedenfalls keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Dessen Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).
Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).
Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn eine Konkurrenzsituation mit der Folge einer nach dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung besteht. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 13. Januar 2015 (6 CE 14.2444 – juris Rn. 12) hierzu ausgeführt:
„Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen einer – am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden – Beförderung und einer – nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfassten – Umsetzung oder Versetzung zu wählen (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237/240 m.w.N.; BayVGH, B.v. 10.4.[2013] – 6 ZB 12.1442 – juris Rn. 4). Es liegt in seiner Organisationsgewalt, ob er eine freie Stelle mit einem Beförderungsbewerber oder einem Umbzw. Versetzungsbewerber besetzen will oder beide Arten von Bewerbern in Betracht zieht, und ob er gegebenenfalls auch Umbzw. Versetzungsbewerber freiwillig in die Leistungsauswahl einbeziehen will. Schreibt der Dienstherr einen Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung aus und eröffnet damit ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt, ohne sich auf die Einbeziehung von Um- oder Versetzungsbewerbern in die Leistungsauswahl festzulegen, ist er nicht gehindert, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen – sei es durch Bewerbung oder anderweitig – aufmerksam geworden ist und dessen Verwendung auf dem Dienstposten ihm zweckmäßig erscheint. Dieses Vorgehen ist auch dann möglich, wenn der Dienstherr zugleich mit der Ausschreibung für Beförderungsbewerber auch etwaigen Um- oder Versetzungsinteressenten Gelegenheit zur Bewerbung gibt, sich aber, wie hier, nicht auf deren Einbeziehung in die Leistungsauswahl festlegt (vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow, Bundesbeamtenrecht, BBG 2009 § 9 Rn. 9 f., § 22 Rn. 19 f. und § 28 Rn. 71).“
Zwischen Bewerbern, die ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn ohne Statusänderung im Wege der Umsetzung oder Versetzung anstreben und Beförderungsbewerbern besteht grundsätzlich keine leistungsbezogene Konkurrenz, da es im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn steht, ob er eine Stelle durch Umbzw. Versetzung oder mit einem Beförderungsbewerber besetzen will. Ein Konkurrenzverhältnis besteht grundsätzlich nur zwischen Bewerbern, die eine Statusverbesserung anstreben. Der Dienstherr kann allerdings durch eine Stellenausschreibung auch Versetzungsbewerber in die leistungsbezogene Auswahl einbeziehen. An eine solche Festlegung in der Stellenausschreibung ist er nachfolgend gebunden. Bei einer Konkurrenz zwischen Beförderungsbewerbern und Versetzungsbewerbern die unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern angehören, sind in diesem Fall die Beurteilungen entsprechend zu gewichten (vgl. Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Kommentar, Band I, § 9 BeamtStG, Rn. 158, Stand: 166. AL, März 2011).
Vorliegend hat sich der Antragsgegner in der Stellenausschreibung jedoch gerade nicht dafür entschieden, dass Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos am Auswahlverfahren teilnehmen sollen. Vielmehr hat sich der Antragsgegner vorbehalten, Bewerber, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.
In seiner Auswahlentscheidung hat sich der Antragsgegner entsprechend dieses ausdrücklichen Vorbehalts dafür entschieden, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen als Versetzungsbewerber zu besetzen und damit gerade keinen Leistungsvergleich mit den beiden Beförderungsbewerbern durchzuführen.
Der Beigeladene durfte trotz der trotz der erst am 30. April 2017 eingegangenen Bewerbung im Auswahlverfahren berücksichtigt werden, da die in der Ausschreibung genannte Bewerbungsfrist keine materielle Ausschlussfrist darstellt (vgl. BayVGH, B.v. 17.12.2009 – 3 CE 09.2494, juris; OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 24.9.2013 – 1 M 97/13, juris).
Eine anderweitige Festlegung, tatsächlich einen Leistungsvergleich durchzuführen, war nicht getroffen worden. Selbst die Einladung zu Vorstellungsgesprächen bewirkt insoweit noch keine Vorfestlegung, nachdem der Vorbehalt in der Stellenausschreibung transparent kommuniziert worden war und es auch keinesfalls ermessensfehlerhaft gewesen wäre, bei einer Besetzungsentscheidung zugunsten eines Versetzungsbewerbers zuvor die Besetzungsalternativen genauer zu prüfen. Auch soweit die Bevollmächtigten des Antragstellers die Auffassung vertreten, mit der angeblich zunächst erfolgten Entscheidung für die dritte Bewerberin wäre jedenfalls eine Entscheidung für einen Leistungsvergleich getroffen worden, liegt objektiv keine solche Festlegung vor. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich eine solche Entscheidung gerade nicht, auch der Antragsgegner hat versichert, dass eine solche Entscheidung von einer hierfür zuständigen Stelle nicht erfolgt ist. Insoweit ergibt sich auch aus dem Vortrag des Antragstellers nur, dass über inoffizielle Kanäle eine entsprechende Präferenz kommuniziert worden sei, und gerade nicht, dass eine verbindliche und abschließende Entscheidung getroffen worden sei.
Selbst wenn die zuvor vom Antragsgegner geäußerte Auffassung, das Stellenbesetzungsverfahren werde erst nach abschließender Klärung der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilungen fortgeführt, rechtlich unzutreffend gewesen sein sollte – was das Gericht ausdrücklich offen lässt –, würde dies nicht zur Rechtswidrigkeit der später erfolgten Auswahlentscheidung führen, weil hiermit keinesfalls eine abschließende Entscheidung über die Modalitäten des Stellenbesetzungsverfahrens getroffen wurde, sondern lediglich die Entscheidung über die Stellenbesetzung hinausgeschoben wurde.
Die für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen angeführten Gründe, er sei in der Funktion des Ministerialbeauftragten bereits vielseitig erfahren und habe sich hervorragend bewährt, weshalb es im dienstlichen Interesse liege, ihn in einem schwierigen Aufsichtsbezirk einzusetzen, erweisen sich als rechtlich tragfähig und konnten vom Antragsgegner in Ausübung seiner Organisationsfreiheit seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden.
Nachdem der Antragsgegner sich dafür entscheiden durfte, keinen Leistungsvergleich durchzuführen, scheidet eine Verletzung des Antragstellers in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus, weil dieser sich vorliegend auf die Rechtmäßigkeitskontrolle über die Entscheidung reduziert, ob ein solcher Leistungsvergleich überhaupt durchzuführen ist. Soweit der Antragsteller geltend macht, es liege ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor, der entsprechend auch im Bewerbungsverfahren gelte, fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung hierfür erforderlicher Anhaltspunkte. Auch wenn die Bewerbung des Beigeladenen erst spät und auch nur in sehr knapper Form erfolgt ist, fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass seine Bewerbung nicht ernst gemeint sein sollte. Vielmehr ist dem Antragsgegner zuzustimmen, dass sich die Bewerbung des Beigeladenen bereits durch die weit geringere Entfernung zu seinem Wohnort erklärt. Selbst wenn der Beigeladene erst im laufenden Verfahren zu einer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle ermuntert worden sein sollte, wäre dies bei – vorliegend anzunehmender – ernstlicher Bewerbungsabsicht unschädlich.
Dass der Antragsgegner die Entscheidung über die Besetzung zunächst aufgrund einer zweifelhaften Rechtsauffassung zurückgestellt hatte, die Besetzungsentscheidung wohl bereits zu einem Zeitpunkt getroffen worden war, als man den übrigen Bewerbern noch mitgeteilt hatte, das Verfahren werde nun fortgesetzt, und dass die Unterlagen über das Stellenbesetzungsverfahren unzusammenhängend und nur auf Anfrage sukzessive vorgelegt wurden, ändert an der rechtlichen Bewertung nichts, sondern hatte lediglich eine (vermeidbare) Verfahrensverzögerung zur Folge.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 22.4.2013 – 3 C 13.298 und vom 19.5.2014 – 3 AE 14.295) ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitverfahren der volle Auffangstreitwert zugrunde zu legen.
