Aktenzeichen 3 BV 14.2101
Leitsatz
Der Dienstherr hat bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. (redaktioneller Leitsatz)
Der Dienstherr ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, vorrangig vor einem Rückgriff auf ältere (nicht unmittelbar den aktuellen Qualifikationsstand widerspiegelnde) Beurteilungen, den weiteren Inhalt der maßgeblichen aktuellen Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich aus ihm Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber gewinnen lassen. (redaktioneller Leitsatz)
Die Berücksichtigung der Gesamtnote einer Vorbeurteilung vor der inneren Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung bei der Auswahlentscheidung für einen höherwertigen Dienstposten ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht vereinbar. Der Rückgriff auf eine vorausgehende Beurteilung kann erst in einem dritten Schritt erfolgen. (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
1 K 14.78 2014-07-22 Urt VGWUERZBURG VG Würzburg
Tenor
I.
Die Berufung wird zurückgewiesen.
II.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Die zulässige Berufung des Beklagten, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO), hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übertragung eines Dienstpostens als Dienstgruppenleiter (A 11/A 12) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die strittige Vorgehensweise (nämlich die Berücksichtigung der Gesamtnote der Vorbeurteilung vor der inneren Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung) mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht vereinbar ist.
1. Da die Maßstäbe des Art. 16 Abs. 2 LlbG in Folge der Übergangsregelung des Art. 70 Abs. 7 LlbG vorliegend nicht zur Anwendung kommen, ist für die Auswahl der zu hebenden Dienstposten Ziff. 6.4 des 2. Abschlussberichts Bestellungsverfahren 2009 einschlägig. Dieses Verfahren hat den Anspruch, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (vgl. Bl. 5 des Abschlussberichts). Ausgehend von den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV ist damit gemäß § 9 BeamtStG die Auswahl der zu hebenden Stellen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, zumal auf die Stellenanhebung die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folgt (vgl. BayVGH, B. v. 9.1.2012 – 3 CE 11.1690 – juris Rn. 27). Kommen mehrere Bewerber in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Grundsatz der Bestenauslese wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltslos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 4.2.2016 – 2 BvR 2223/15 – juris Rn. 69).
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. (BVerwG, B. v. 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – IÖD 2015, 38 – juris Rn. 22), was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BVerfG, B. v. 5.9.2007 – 2 BvR 1855/07 – NVwZ-RR 2008, 433 – juris Rn. 7). Maßgeblich für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – IÖD 2015, 38 – juris Rn. 22).
Sind – wie hier – die Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Dienstherr bei gleichen Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswerten muss und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat (erstmals: U. v. 30.6.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83 – juris Rn. 17; nachfolgend: B. v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – BVerwGE 145, 112 – juris Rn. 26; B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 46/48; B. v. 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – IÖD 2015, 38 – juris Rn. 35).
Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung in seinen Beschlüssen vom 9. Januar 2012 (3 CE 11.1690 – juris Rn. 34), vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2469 – juris Rn. 32), vom 14. August 2014 (3 CE 14.377 – juris Rn. 37), vom 10. November 2015 (3 CE 15.2044 – juris Rn. 26/29) und vom 25. Januar 2016 (3 CE 15.2012 – juris Rn. 23) angeschlossen. Der Senat hat zwar in früheren Entscheidungen (B. v. 16.3.2012 – 3 CE 11.2381 – juris und B. v. 9.5.2014 – 3 CE 14.286 – juris) das hier strittige Verfahren – beruhend auf Ziff. 6.4 des 2. Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren 2009 – nicht ausdrücklich missbilligt. Das hatte aber seinen Grund darin, dass danach wegen des Gleichstands in den Gesamtprädikaten in den aktuellen und den vorangegangenen Beurteilungen in diesen Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden konnte, dass vor der Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung zunächst die Vorbeurteilung in den Blick genommen wird. Die nunmehr zu entscheidende Frage war mithin bislang nicht entscheidungserheblich.
Überwiegend haben sich auch die anderen Obergerichte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen und gehen davon aus, dass der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, vorrangig vor einem Rückgriff auf ältere (nicht unmittelbar den aktuellen Qualifikationsstand widerspiegelnde) Beurteilungen, den weiteren Inhalt der maßgeblichen aktuellen Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich aus ihm Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber gewinnen lassen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 23.10.2015 – OVG 7 S 34.15 – juris Rn. 11; OVG Bremen, U. v. 14.10.2015 – 2 B 158/15 – juris Rn. 43; SächsOVG, B. v. 11.6.2015 – 2 B 277/14 – juris Rn. 41; Hess. VGH, B. v. 6.5.2015 – 1 B 2043/14 – juris Rn. 12; OVG NW., B. v. 2.7.2014 – 1 A 386/14 – juris Rn. 3; VGH BW., B. v. 17.6.2014 – 4 S 494/14 – juris Rn. 13; in diesem Sinne auch Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Nov. 2015, Art. 16 LlbG Rn. 32).
Eine abweichende Auffassung vertritt das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (vgl. B. v. 10.10.2012 – 5 ME 235/12 – juris Rn. 19). Es verweist unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 (2 C 19.10 – BVerwGE 140, 83 – juris Rn. 16) darauf, dass die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien beimesse, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliege. Der Dienstherr sei nicht gehalten, bei den in Betracht kommenden leistungsbezogenen Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten. Aufgrund seines Beurteilungsspielraums könne der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil entweder auf ältere dienstliche Beurteilungen zurückgreifen oder die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswerten.
In der vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in den Blick genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist zwar die Rede davon, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen kann. Gleichwohl wird anschließend betont, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat (vgl. auch BVerwG, B. v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – BVerwGE 145, 112 – juris Rn. 25). In einer jüngeren Entscheidung (B. v. 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – IÖD 2015, 38 – juris Rn. 35 f.) hat sich das Bundesverwaltungsgericht dagegen unmissverständlich positioniert. Danach ist in einem 1. Schritt das abschließende Gesamturteil maßgeblich. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, müssen in einem 2. Schritt die Beurteilungen ausgeschöpft werden, wobei die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Das Bundesverwaltungsgericht betont in seiner Entscheidung, dass der Dienstherr die dienstlichen Beurteilungen heranziehen muss, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.
Der Senat hat diese Rechtsprechung insoweit fortgeführt bzw. präzisiert, als dem Dienstherrn für das ergänzende Heranziehen weiterer Erkenntnisquellen (nach den Schritten 1. und 2.) ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. B. v. 10.11.2015 – 3 CE 15.2044 – juris Rn. 26/29) und er u. a. der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen kann.
Diese Rangfolge (Schritte 1. bis 3.) entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht verlangt die Heranziehung zeitnaher Beurteilungen (vgl. B. v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 – juris Rn. 11) und schließt damit von vornherein aus, sich lediglich auf Beurteilungen zu stützen, die keine gegenwartsnahen Qualifikationsaussagen treffen. Davon ausgehend kann der Rückgriff auf eine vorausgehende Beurteilung erst in einem dritten Schritt erfolgen. Dafür spricht auch, dass aus den früheren dienstlichen Beurteilungen nicht etwa eine insgesamt bessere Qualifikation der entsprechenden Person folgt (vgl. von Roetteken, ZBR 2012, 230/236). Die vorausgegangenen periodischen Beurteilungen können grundsätzlich als weitere Erkenntnisquelle berücksichtigt werden, um – mit Blick auf den aktuellen Leistungsvergleich, nicht aber im Hinblick auf die (überholte) Feststellung eines früheren Leistungsstands – die Kontinuität des Leistungsbilds der Bewerber einzuschätzen oder Rückschlüsse über den aktuellen Leistungsstand der Bewerber und deren künftige Entwicklung zu ziehen (vgl. BayVGH, B. v. 10.11.2015 – 3 CE 15.2044 – juris Rn. 42; vgl. auch HessVGH, B. v. 6.5.2015 – 1 B 2043/14 – juris Rn. 12).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 191 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 127 BRRG nicht vorliegen.
Rechtsmittelbelehrung
Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des anderen Oberverwaltungsgerichts (Verwaltungsgerichtshofs), des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die angefochtene Entscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 3 GKG, § 52 Abs. 2 GKG).
