Aktenzeichen 13 U 2892/17 Bau
Leitsatz
Tenor
I.
Die Parteien werden gem. § 139 ZPO auf Folgendes hingewiesen:
1. Nach Aktenlage mag einiges dafür sprechen, dass das vom Landgericht gefundene Ergebnis richtig ist und somit beide Berufungen unbegründet sind.
2. Primäre Aufgabe des Berufungsgerichts ist jedoch die Rechtsfehlerkontrolle. Im Rahmen der Rechtsfehlerkontrolle ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verpflichtet, erneute bzw. eigene Feststellungen zu treffen, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.
Diese Zweifel hat der Senat vorliegend schon deshalb, weil ihm kein schriftliches Sachverständigengutachten vorliegt, sondern nur die Protokollierung der Anhörung des Sachverständigen im Termin. Schriftliche Beweisfragen liegen lediglich in Form von Ziffer II des Beschlusses vom 24.02.2017 vor. Allerdings sind die dann im Termin dem Sachverständigen gestellten Fragen nicht mitprotokolliert worden. Dies alles birgt die Gefahr von Informationsverlusten und Missverständnissen in sich. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass er seine Aufgaben als Berufungs- und Rechtsfehlerkontrollinstanz nur dann ordnungsgemäß wahrnehmen kann, wenn er den Sachverständigen beauftragt, nunmehr ein schriftliches Gutachten zu erstatten und dieses sodann in der mündlichen Verhandlung zu erläutern.
II.
1. Es ist gem. § 358 a Satz 2 Nr. 4 ZPO zu folgenden Fragen bzw. Behauptungen Beweis zu erheben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens:
a) Der Sachverständige wird zunächst gebeten, auf Basis der vorgelegten Pläne (vgl. insbesondere Anlage B 1/1 bis 1/5) zum besseren Verständnis aller Prozessbeteiligter eine vereinfachende, schematische Skizze zur Lage der Leitungen, insbesondere zur Lage der hier betroffenen Unterverzweigung, anzufertigen und zu erläutern. Soweit mehrere Skizzen hilfreich erscheinen (Querschnitt, Längsschnitt, Aufsicht, 3D-Skizze), mögen dieses angefertigt werden.
b) Soweit möglich, möge in einer weiteren schematischen Skizze der Hergang des Schadensereignisses – soweit er unstreitig ist – dargestellt und erläutert werden.
c) Es sind Ausführungen zu Ziffer II des Beschlusses des Landgerichts vom 24.02.2017 zu machen.
Ergänzend:
Da der Sachverständige in erster Instanz angab, dass insoweit weder eine DIN existiere, noch anerkannte Regeln der Technik, möge insbesondere dargelegt werden, warum es aus technischer Sicht erforderlich gewesen sein soll, weitere Erkundungen durchzuführen? Welche genau hätten das sein können?
Was sprach aus technischer Sicht gegebenenfalls gegen die Erforderlichkeit weiterer Erkundigungen?
Der Senat weist darauf hin, dass die Beantwortung der Frage, welche Pflichten ein Architekt in derartigen Fällen hat bzw. wann diese verletzt sein können, im Übrigen eine Rechtsfrage ist, die vom Sachverständigen nicht zu beantworten ist.
d) Welche tatsächlichen Anhaltspunkte sprechen aus technisch-sachverständiger. Sicht für die Behauptung der Klagepartei, es seien bei Bohrpfahl 19 insgesamt 4 m³ mehr Beton verbraucht worden? Was wiederum spricht dagegen?
e) Worauf stützt sich die mündlich vorgetragene Aussage des Sachverständigen, es habe zur Bauzeit wenig geregnet, so dass eine Verdünnung der eingetragenen Betonsuspension mit Kanalwasser nicht bzw. nur in geringem Maße stattgefunden habe (vgl. Seite 3 des Protokolls vom 20.06.2017)?
f) Ist die Berechnung des Landgerichts zur Menge des Betonmehrverbrauchs aus technisch-sachverständiger Sicht nachvollziehbar? Falls ja: warum? Falls nein: welche Parameter lassen sich (stattdessen) heranziehen für die Berechnung oder Schätzung der Betonmenge? Welche davon sind sicher (Pläne, Rohrdurchmesser, Rohrlänge usw.), welche stehen nicht genau fest?
Welche Menge hält der Sachverständige aus welchen Gründen für
-sicher berechenbar?
-hoch wahrscheinlich?
-denkbar?
g) Ist es richtig, dass aus der Anlage K 7 (= Anlage zum Schriftsatz der Klagepartei vom 28.04.2015) erkennbar ist, dass die Rohrleitung über mehrere Meter fest verstopft war? Lässt sich beurteilen, um welche Menge Beton es sich handelt, die auf dem Foto K7 abgebildet ist?
h) Welches können weitere Ursachen für einen Betonmehrverbrauch sein? Gibt es Toleranzen/Schwankungsbreiten bei der Einfüllmenge pro Betonpfahl?
i) Ist es aus technisch-sachverständiger Sicht „auffällig“, dass durchgehend 8 m³ Beton als Liefermenge dokumentiert und in den Bohrprotokollen vermerkt wurden? Falls ja: Woraus ergibt sich das? Falls nein: warum nicht?
k) Wie ist die Aussage auf Seite 3 des Protokolls vom 20.06.2017 zu verstehen, dass der Sachverständige im Nachhinein nur schwer ermitteln könne, ob der Beton von zwei Pfahlfüllungen stammt? Heißt das, dass nicht ausgeschlossen ist, dass auch bei einer anderen Bohrung als bei Bohrpfahl 19 Beton in den Kanal eingedrungen sein könnte?
l) Anhand welcher äußeren Umstände hätte die Beklagte zu 2) feststellen können, dass zu viel Beton verbraucht wurde? Wann?
Lässt sich diese Frage differenziert beantworten für unterschiedliche Mehrmengen des Betons (4, 3, 2, 1 m³)?
m) Rein vorsorglich wird der Sachverständige gebeten, nicht zu den Angriffen der Klagepartei auf die Beweiswürdigung des Erstgerichts (Zeugenaussagen) Stellung zu nehmen.
2. Zum Sachverständigen wird bestimmt … Ebersberg
III.
Angesichts der durchzuführenden Beweisaufnahme, der vorläufigen Bewertung des bisherigen Akteninhalts durch den Senat und der erstinstanzlich geführten Vergleichsgespräche stellt sich Frage, ob nicht eine einvernehmliche Beendigung des Rechtsstreits vorzugswürdig ist.
Voraussetzung dürfte sein, dass eine Einigung mit dem Apotheker P. erzielt wurde bzw. das Parallelverfahren abgeschlossen ist. Wie ist dort der Verfahrensstand? Könnten die erstinstanzlich vorgeschlagenen Beträge Grundlage eines Vergleichs sein?
IV.
Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme
-zu einem etwaigen Vergleichsschluss bis zum 10.08.2018,
-zum Beweisbeschluss bis zum 24.08.2018.
Die Übersendung der Akten an den Sachverständigen wird von der Einzahlung eines Kostenvorschusses durch jede Partei in Höhe von 1.500,- €
bis zum 31.08.2018
abhängig gemacht.
Rein vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass eine gleichsam mathematische Berechnung, welche Behauptungen welcher Partei welche Kosten des Sachverständigen auslösen, letztlich nicht möglich ist.
