Baurecht

Aktenzeichen  5 O 3577/13 Bau

Leitsatz

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Streitgegenstand sind die Kosten für durchzuführende Mangelbeseitigungsarbeiten nach Schätzung vom 24.10.2013 über 238.000 € brutto, wie in der Sitzung vom 24.03.2014 beantragt, sowie die verauslagten Kosten für den Sachverständigen …in Höhe von 5.000 €, 2.705,61 € und 2.869,27 €, wie sie in dem zuletzt in den Sitzungen vom 07.12.2016 und vom 24.01.2018 gestellten Antrag enthalten sind, und die Kosten für die Beseitigung der gartenseitigen Schäden in Höhe von 2.856 €, wie sie in jedem der gestellten Anträge enthalten sind.
Die Klage in Höhe der zunächst, mit Schriftsatz vom 09.07.2013 mit Maßgabe des klageerweiternden Schriftsatzes vom 28.10.2013 geltend gemachten Kosten der Mangelbeseitigung von 238.000 € brutto konnte nach der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2014 nicht mehr ohne Einwilligung der Beklagten zurückgenommen werden, § 269 Abs. 1 ZPO. Eine dem Gericht gegenüber erklärte Einwilligung der Beklagten, § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO liegt nicht vor. Die Fiktion des § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO ist nicht eingetreten, da die Beklagte bei Zustellung des Schriftsatzes vom 02.03.2015 nicht auf die Folge der Fiktion hingewiesen worden ist.
Die zunächst begehrten verauslagten Kosten für den Sachverständigen … in Höhe von 5.000 € sind mit dem zuletzt in den Sitzungen vom 07.12.2016 und vom 24.01.2018 gestellten Antrag aus dem Schriftsatz vom 02.03.2015 um die Beträge 2.705,61 € und 2.869,27 € erweitert worden. Einer Zustimmung der Beklagten bedurfte es insoweit nicht.
Die Kosten für die Beseitigung der gartenseitigen Schäden in Höhe von 2.856 € waren in jedem der gestellten Anträgen enthalten.
II.
Der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 238.000 € brutto aus Ziff. IV des Vergleichs vom 15.02.2012 (K2), noch ein Anspruch auf Zahlung von verauslagten Sachverständigenkosten in Höhe von 10.574,88 € aus Ziff. II des Vergleichs vom 15.02.2012 (K2) oder ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.856 € aus § 280 Abs. 1 BGB zu.
1.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 238.000 € brutto aus Ziff. IV des Vergleichs zu, da weder eine Abnahme noch eine Feststellung und Bewertung von Mängel nach Ziff. IV des Vergleichs durch den Schiedsgutachter… erfolgt sind.
(1) Ausweislich des Wortlautes der Ziff. IV des Vergleichs setzt der Anspruch eine Abnahme voraus. Der Wortlaut ist insoweit klar und einer weitergehenden Auslegung, wie von der Klagepartei vorgenommen, nicht zugänglich.
Nach Ziff. IV des Vergleichs sind sich die Parteien darüber einig, dass etwaige Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. nicht nachgebesserte Mängel, die vom Sachverständigen … bei der Abnahme festgestellt werden, von diesem bewertet werden und der festgestellte Betrag von der Beklagten als Abgeltung bezahlt wird. Die Parteien haben damit ausdrücklich das Abnahmeerfordernis geregelt. Denn nur die bei der Abnahme festgestellten etwaigen Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. nicht nachgebesserte Mängel sind von dem Sachverständigen … zu bewerten und von der Beklagten abzugelten.
Die von der Klagepartei vorgenommene Auslegung, dass das Wort „Abnahme“ lediglich als „Abnahmebegehung“ zu verstehen sei, findet im Wortlaut der Ziff. IV und in der Systematik der Vergleichsregelungen keine Stütze. In der Formulierung gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass entgegen des gesetzlichen Begriffes der Abnahme (§ 640 BGB) lediglich eine Begehung zur Prüfung einer Abnahme erfolgen sollte. Auch in Zusammenschau mit den vorstehenden Ziffern des Vergleichs und dessen Systematik verbietet sich eine solche Auslegung. Entgegen den Ausführungen der Klagepartei im Schriftsatz vom 16.01.2018 wurde die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten in dem Vergleichstext in der vorstehenden Ziff. III explizit aufgenommen. Nach deren unzweideutigem Wortlaut hat die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Sachverständigen … zu erfolgen. Dieses vereinbarte Abnahmeerfordernis steht auch im Einklang mit der Systematik der im Vergleich getroffenen Regelungen. In Ziff. I wird die Verpflichtung der Beklagten zur Nachbesserung der im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel bis zu einem festgesetzten Termin geregelt, wobei gemäß Ziff. II des Vergleichs eine Baubegleitung und Bauüberwachung stattzufinden hat. Anschließend wird in Ziff. III die Abnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten durch den Sachverständigen geregelt, die zu einer Zäsur und der Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4 BGB führt. In der Folge wurde der gesetzlichen Systematik entsprechend in Ziff. IV die Verpflichtung zur Zahlung eines Abgeltungsbetrages in Höhe der bei der Abnahme zu bewertenden, vorliegenden Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. noch vorliegenden Mängel geregelt.
Eine solche Abnahme hat vorliegend nicht stattgefunden. Wie die Klagepartei selbst vorträgt, gelangte der Sachverständige in den Stellungnahmen vom 16.05.2013 (K4) und vom 24.10.2013 (K12) zu dem Ergebnis, dass aus technischer Sicht einer Abnahme der Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht zugestimmt werden könne. Höchstvorsorglich wies die Klagepartei auch im Schriftsatz vom 06.06.2016 darauf hin, dass bislang keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt sei.
(2) Weitere Anspruchsvoraussetzung der Ziff. IV des Vergleichs vom 15.02.2012 (K1) ist, dass der Sachverständige …bei der Abnahme etwaige Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. nicht nachgebesserte Mängel feststellt und bewertet. Hierbei handelt es sich um eine bindenden Schiedsgutachtenvereinbarung i.S.d. § 317 Abs. 1 BGB (entsprechend).
Die beiden vorgelegten Stellungnahmen vom 16.05.2013 (K4) und 24.10.2013 (K12) enthalten derartige Feststellungen nicht. Ausweislich der beiden vorgenannten Stellungnahmen sowie der Auftragsbestätigung vom 11.07.2012 (Anlage zum Protokoll vom 07.12.2016) sind die Stellungnahmen im Auftrag der Beklagten zur baubegleitenden (Kontrolle der) Mangelbeseitigung gem. Ziff. II des streitgegenständlichen Vergleichs erstellt worden, mithin nicht zu dessen Ziff. IV bei Abnahme.
Ferner genügen die vorgelegten Stellungnahmen vom 16.05.2013 (K4) und vom 24.10.2013 (K12) sowie die Bewertung vom 11.07.2014 (K14) formal nicht den Anforderungen der vereinbarten Feststellung und Bewertung durch den Sachverständigen …. Zwar sind sie von diesem unterzeichnet bzw. mit seinem Namen überschrieben, tatsächlich jedoch sind die Stellungnahmen im Wesentlichen vom Sachverständigen … erarbeitet und die Bewertungsgrundlagen vom Sachverständigen … ungeprüft übernommen worden. So gab der Sachverständige … in der Sitzung vom 07.12.2016 an, dass Herr … die überwiegenden Ortstermine alleine gemacht und auch Wesentliches zu der Gutachtensabfassung beigetragen habe. Weiter gab er an, dass er für die Beantwortung von Fragen definitiv Herrn … brauche, da er einige Punkte, um die es gehe, gar nicht kenne. Soweit die Aufstellung vom 11.07.2014, die eine Detaillierung zu der Zusammenstellung der geschätzten Kosten aus dem Gutachten vom 24.10.2013 sei, bestimmte Grundlagen wie Flächenangaben oder Stundenangaben enthalte, habe er die nicht mehr überprüft, sondern ungeprüft von Herrn … übernommen. Die einzelnen Positionen in der Zusammenstellung der geschätzten Kosten auf Seite 85 des Gutachtens vom 24.10.2013 habe er teilweise selbst gesehen. Die meisten davon habe er selbst gesehen. Er sei ja auch schon in dem Beweissicherungsverfahren als Gutachter bestellt und dort vor Ort gewesen. Die in der Zusammenstellung aufgeführten Mängel habe er nicht alle selbst gesehen.
Der Sachverständige … ist nicht als Hilfsperson einzuordnen. Anders als in dem von der Klagepartei zitierten Beschluss des OLG München vom 04.10.2005, Az.: 1 U 3921/05, bei dem es soweit ersichtlich nicht wie vorliegend um ein Schiedsgutachten, sondern um ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten ging, beruhen die Auswertungen in den Stellungnahmen (K4, K12) und in der Bewertung (K14) ausweislich der Angaben des Sachverständigen … in der Sitzung vom 07.12.2016 gerade nicht auf der eigenen Prüfung und Bewertung des Sachverständigen ….
Eine insoweit von der Vergleichsvereinbarung abweichende Vereinbarung der Parteien liegt nicht vor. Selbst wenn, wie von dem Sachverständigen …in der Sitzung vom 07.12.2016 angegeben, bei Abschluss der Schiedsvereinbarung mit den Parteien besprochen gewesen sein soll, dass Herr … ihn unterstütze, liegt ein bloßes Unterstützen gerade nicht mehr vor. Herr … hat eigenständig Feststellungen getroffen und Bewertungen vorgenommen, zu denen der Schiedsgutachter … keine Überprüfungen angestellt, sondern diese im Wesentlichen ungeprüft übernommen und unterzeichnet hat. Die Befassung des Sachverständigen … mit den Mängeln bereits im selbstständigen Beweisverfahren entbehrt die eigene erneute Überprüfung nach Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch den Sachverständigen …nicht. Einer Einvernahme der im Schriftsatz der Klagepartei vom 16.01.2018 angebotenen Zeugen … und … bedurfte es nicht mehr. Auch wenn die Mitarbeit des Herrn …, wie dort vorgetragen, von den Parteien akzeptiert gewesen ist und der Fortgang der Arbeiten unter Mitarbeit des Herrn … einvernehmlich abgestimmt war, überschreiten die alleinigen Feststellungen und Bewertungen des Herrn …das Maß der Mitarbeit. Eine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten gem. § 242 BGB liegt insoweit nicht vor.
Eine Anhörung des sachverständigen Zeugen … als gerichtlich bestellter Sachverständige kam aufgrund der Schiedsgutachtervereinbarung nicht in Betracht.
Schon die Feststellungen der Mängel in den Gutachten vom 16.05.2013 (K4) und vom 24.10.2013 (K12) und deren Bewertung vom 11.07.2014 (K11) hat der Schiedsgutachter … im Wesentlichen nicht selbst vorgenommen und auch nicht überprüft. Entscheidend ist zudem, dass keine Feststellungen und Bewertungen nach Ziff. IV des Vergleichs getroffen wurden. Eine etwaige Vorbereitung durch den Sachverständigen … ändert nichts an der Tatsache, dass die Feststellungen und Bewertungen, auf die die Klagepartei ihren Anspruch aus Ziff. IV des Vergleichs stützt, nicht von dem Schiedsgutachter stammen. Nach den in der Sitzung vom 07.12.2016 und im Beschluss vom 08.11.2017 ergangenen Hinweisen stand der Klagepartei genügend Zeit zur Verfügung, ihrer Beibringungslast durch Vorlage von, der Ziff. IV des Vergleichs genügenden Feststellungen und Bewertungen nachzukommen. Ein weitergehender Hinweis nach § 139 ZPO zur Vorlage vorgenannter Feststellungen und Bewertungen, wie im Schriftsatz der Klagepartei vom 16.01.2018 gefordert, hatte nicht zu ergehen.
Auf das streitige Vorliegen von offenbaren Unrichtigkeiten nach § 319 Abs. 1 BGB und die Erörterungen zu einzelnen Mängeln kommt es nicht mehr an.
2.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung von verauslagten Sachverständigenkosten in Höhe von 10.574,88 € aus Ziff. II des Vergleichs vom 15.02.2012 (K2) zu.
(1)
Ein Anspruch auf Erstattung der beiden auf die Rechnung vom 24.10.2013 bezahlten Beträge in Höhe von 5.000 € und 2.705,61 € besteht nicht, da die Baubegleitung und Überwachung nicht durch den Sachverständigen … erfolgte.
Die Parteien haben gem. Ziff. II des Vergleichs die Baubegleitung und Überwachung der Mangelbeseitigung auf Kosten des Beklagten vereinbart und einvernehmlich den darin benannten Sachverständigen … durch den Sachverständigen … ausgewechselt. Jedoch folgt aus den Angaben des Sachverständigen …, dass die Baubegleitung und Überwachung nicht durch ihn, sondern im Wesentlichen durch seinen Mitarbeiter … vorgenommen wurde. Auf vorstehende Ausführung wird verwiesen.
Eine nachvollziehbare Abgrenzung der Tätigkeiten erfolgte nicht. Zudem kann die Beklagte der Forderung jedenfalls Schadensersatzansprüche entgegen halten, da die von dem Sachverständigen … erbrachten Stunden insgesamt wertlos waren, da das Gutachten nicht dem Vereinbarten entsprach.
(2)
Ein Anspruch auf Erstattung des für die Kostenschätzung vom 11.07.2014 bezahlten Betrages in Höhe von 2.869,27 € besteht nicht, da dieser nicht aus Ziff. II des Vergleichs hergeleitet werden kann und überdies eine nach Ziff. IV des Vergleichs vorzunehmende Bewertung durch den Sachverständigen … nicht erfolgte. Auf vorstehende Ausführungen wird verwiesen.
3.
Schließlich steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.856 € aus § 280 Abs. 1 BGB zu, da der Vortrag der Klägerin zu den im Zuge der Mängelbeseitigung eingetretenen Schäden in den Vorgärten der Wohnungen 1, 2 und 3 sowie in den Gartenflächen des Gemeinschaftseigentums trotz wiederholter Hinweise in der Verfügung vom 03.03.2015, in der Sitzung vom 07.12.2016 und im Beschluss vom 08.11.2017 nicht substantiiert ist.
Zu den Schäden in den Vorgärten der Wohnungen 1, 2 und 3 trug die Klagepartei ohne Darstellung des ursprünglichen Zustandes lediglich vor, dass die Gartenflächen regelrecht zertrampelt, Büsche und Gewächse zertreten bzw. zerschnitten worden seien (Klageschrift vom 09.07.2013). Weder dem beigegebenen Angebot zur Aufbereitung der Grünanlagen (K2) noch der beigegebenen Auflistung von pauschal beschriebenen Arbeiten im Anhang zum Angebot (K12) lassen sich konkrete Beschädigungen entnehmen. Auch die grobe Darstellung der Schäden im Schreiben vom 26.10.2012 (K6), wonach die Rasengrundstücke der Erdgeschosswohnungen sowie das gemeinschaftliche Rasengrundstück ruiniert seien und der Wurzelstock eines im Gartenbereich einer Familie Schneider stehenden Busches halbiert worden sei und eingehe, ist mangels Konkretisierung der Beschädigungen mit genauer Verortung und Darstellung, welche einzelnen Gewächse betroffen sind, nicht ausreichend. Die vorgelegten Lichtbilder (K7) zeigen wiederum nur Flächenausschnitte ohne schriftsätzliche Darstellung und Einordnung. Die Aussage des Zeugen … in der Sitzung vom 25.11.2015 genügt ebenso wenig, zumal die Angaben des Zeugen … allenfalls auf den Eintritt eines Schadens bei ihm als Mieter hindeuten. So gab er an, den Garten selber wieder hergerichtet und die Kosten letztendlich selbst getragen zu haben. Der weitere Vortrag, dass die Schäden insbesondere an den Pflanzen in den Gärten der Wohnungseigentümer, die teilweise zerstört worden seien, erheblich gewesen und Rasenfläche vernichtet worden sei (Schriftsatz vom 06.06.2016), stellt ebenso keine Substantiierung dar wie auch der Vortrag, dass eine erhebliche Anzahl an Pflanzen abgeknickt bzw. „zertrampelt“, Humusflächen verdichtet und Rosenbüsche und Kräutergärten zerstört als auch vorhandener Rasen in weiten Teilen zerstört worden sei (Schriftsatz vom 24.02.2017). Die vorgelegten Lichtbilder (K28) zeigen wiederum nur Flächenausschnitte ohne schriftsätzliche Darstellung und Einordnung. Auch anhand des vorgelegten Grünflächenplans (K27) ist eine Verortung der grob dargestellten Beschädigungen nicht möglich. Mangels konkreten Sachvortrages war weder die Einvernahme des im Schriftsatz vom 24.02.2017 angebotenen Zeugen … noch der im Schriftsatz vom 16.01.2018 angebotenen Zeugin … und des Zeugen … angezeigt. Eine Abgrenzung zu Schäden in den Gartenflächen des Gemeinschaftseigentums fand nicht statt.
4.
Die in der Sitzung vom 24.01.2018 beantragte Schriftsatzfrist der Klägervertreterin auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 23.01.2018 war nicht mehr zu gewähren, da der Antrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt wurde, § 296a S. 1 ZPO, und der Schriftsatz des Beklagtenvertreters kein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält, § 283 ZPO. Der auf das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmittel gerichtete Antrag wurde nach dem Beschluss, mit dem der Verkündungstermin bestimmt wurde, gestellt. Mit Bestimmung des Verkündungstermins ist stillschweigend der Schluss der mündlichen Verhandlung anzunehmen (Thomas/Putzo, ZPO, 37. Auflage, § 136 Rn. 4). Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters enthält überdies kein neues, entscheidungserhebliches Angriffs- oder Verteidigungsmittel i.S.d. § 282 Abs. 2 ZPO, sondern erschöpft sich in der Wiederholung früheren Vorbringens und Rechtsausführungen.
Ein Anlass, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten, bestand nicht, § 156 ZPO. Die Begründung des im Schriftsatz der Klagepartei vom 07.02.2018 gestellten Antrags auf Wiedereröffnung der Verhandlung genügt nicht. Das Vorbringen, dass Herr … im Einvernehmen mit der Beklagtenpartei Herrn … im Rahmen des Schiedsverfahrens als Mitarbeiter hinzugezogen hatte, ist nicht neu und wurde bereits in den vorstehenden Ausführungen gewürdigt. Soweit die Klagepartei ausführt, dass eine eigenverantwortliche Prüfung der Bewertungsgrundlagen durch Herrn …noch erfolgen wird, mag das sein, stellt jedoch keinen Grund i.S.d. § 156 ZPO dar. Zudem wäre ein solches Vorbringen unter Berücksichtigung der gegebenen Hinweise nunmehr verspätet, § 296 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.