Arbeitsrecht

Aktenzeichen  33 Ca 7766/19

Leitsatz

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Der Streitwert wird auf 9.450,00 € festgesetzt.

Gründe

A.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 21.06.2019 wirksam zum 31.07.2019 beendet. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten keine Anwendung, sodass sich der Kläger nicht darauf berufen kann, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei. Eine Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich auch nicht aus einem Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nach §§ 138, 242 BGB.
I.
Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b ArbGG eröffnet. Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts München ergibt sich aus §§ 12, 17, 29 Abs. 1 ZPO, § 48 Abs. 1a S. 1 ArbGG.
An der Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Insbesondere ergibt sich das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495, 256 Abs. 1 ZPO aus der drohenden materiellen Präklusion, §§ 4, 7 KSchG. §§ 4, 7 KSchG gelten unabhängig von der Betriebsgröße, § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG.
II.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nach § 611a BGB wurde durch die schriftliche Kündigungserklärung gemäß § 623 BGB, zugegangen am 27.06.2019, wirksam beendet.
1. Der Kläger kann sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen, da er mit seiner Klage die materielle Ausschlussfrist des § 4 KSchG gewahrt hat. Der Kläger hat gegen die ihm am 27.06.2019 zugegangene Kündigung mit bei Gericht am 16.07.2019 eingegangenem Faxschriftsatz Klage erhoben. Die Kündigungsschutzklage ist der Beklagten am 23.07.2019 zugestellt worden. Damit hat der Kläger die nach §§ 4, 7 KSchG erforderliche dreiwöchige Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage gewahrt. In analoger Anwendung des § 167 ZPO genügt es, dass bei Einlegung der Kündigungsschutzklage innerhalb der Drei-Wochen-Frist diese alsbald zugestellt wird (BAG 27.11.2003 – 2 AZR 692/02).
2. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers findet das KSchG keine Anwendung. Auch wenn der Kläger die persönliche Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt, so wird der Schwellenwert von 10 Arbeitnehmern nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG im Betrieb der Beklagten nicht erreicht. Bei der Beklagten sind in der Regel nur 8,5 Arbeitnehmer beschäftigt.
a) Unstreitig sind bei der Beklagten sechs Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt – nämlich der Kläger selbst, Herr C., Herr B., Herr L., Herr F. und Frau M. – sowie Frau Fa., welche mit 31 Wochenstunden gemäß § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG als volle Arbeitnehmerin zu werten ist. Herr M. sowie Herr N. sind aufgrund ihres geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses nach § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG jeweils mit 0,5 zu berücksichtigen. Frau P. erledigt als Geschäftsführerin der G. GmbH die Buchhaltung für die Beklagte. Anhaltspunkte dafür, dass sie – als wesentliche Voraussetzung für die Arbeitnehmereigeschaft – in den Betrieb der Beklagten eingegliedert ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
b) Frau Fi. ist nur als geringfügige Beschäftigte mit 0,5 zu bewerten, da der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer umfassenderen Beschäftigung nicht nachgekommen ist.
aa) Die Darlegungs- und Beweislast für das Erreichen des Schwellenwerts liegt beim Kläger (vgl. BAG vom 04.07.1957 – 2 AZR 86/5; BAG vom 23.10.2008 – 2 AZR 131/07), auch wenn wegen des Einflusses von Art. 12 GG und der Sachnähe des Arbeitgebers eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Arbeitnehmers gilt (BAG vom 24.02.2005 – 2 AZR 373/03; BAG vom 02.03.2017 – 2 AZR 427/16). Der Arbeitgeber hat insofern gemäß § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen und substantiiert zu erläutern, welche Umstände gegen das Erreichen bzw. Überschreiten der Schwellenzahl sprechen. Er kann dafür etwa vortragen, dass eine bestimmte Anzahl Beschäftigter im Kündigungszeitpunkt nicht repräsentativ ist oder Teilzeitanstelle von Vollzeitbeschäftigten vorhanden sind. Verbleibende Zweifel gehen dann allerdings zu Lasten des Arbeitnehmers.
bb) Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen, indem sie in der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2020 substantiiert unter Vorlage einer Lohnabrechnung für Juli 2019 dargelegt hat, dass sich für Frau Fi. ein monatliches Entgelt von € 450,00, mithin eine geringfügige Beschäftigung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV, ergibt. Es war daher an dem Kläger, eine umfassendere Beschäftigung von Frau Fi. nachzuweisen. Dieser Nachweis ist nicht erfolgt. Der Kläger ist dem allein mit dem Einwand, Frau Fi. sei „länger da“ nicht erheblich entgegengetreten. Es bleibt daher bei der Berücksichtigung von Frau Fi. mit 0,5. c) Ebenso hat der Kläger nicht nachgewiesen, dass Herr Ö. als weiterer Mitarbeiter der Beklagten zu berücksichtigen ist. Die Beklagte hat auch insoweit ihrer sekundären Darlegungslast Genüge getan, indem sie substantiiert vorgetragen hat, dass Herr Ö. selbst Unternehmer ist und als Vorsitzender der G.-Innung nicht bei der Beklagten beschäftigt ist. Gegenteilige Anhaltspunkte, d.h. für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der beklagten und Herrn Ö., sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
d) Die beiden Fremdgeschäftsführer der Beklagten sind für die Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht heranzuziehen, da sie als leitende Angestellte gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des KSchG gelten.
aa) Als GmbH-Geschäftsführer nach § 35 Abs. 1 GmbHG fallen die Geschäftsführer der Beklagten unter § 14 Abs. 1 KSchG (BAG vom 21.09.2017 – 2 AZR 865/16 Rn. 27). Es greift für sie die negative Fiktion, dass sie im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes nicht als Arbeitnehmer gelten (BAG vom 17.01.2002 – 2 AZR 719/00 unter II.1.a der Gründe). Diese Fiktion wird auch dem Sinn und Zweck der Kleinbetriebsregelung in § 23 KSchG gerecht, da die erleichterte Kündigungsmöglichkeit im Kleinbetrieb einem engeren Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Rechnung tragen soll und der Arbeitgeber eines Kleinbetriebs insofern als schutzwürdiger angesehen wird (vgl. umfassend BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, auch zur Verfassungsmäßigkeit der Kleinbetriebsklausel). Dieser Schutz ist nicht gerechtfertigt, wenn eine hinreichend große Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt wird, sodass eine persönliche Beziehung des Arbeitgebers zum einzelnen Arbeitnehmer nicht mehr angenommen werden kann. Der (Fremd-)Geschäftsführer ist ein Teil der Betriebsorganisation, indem er als oberste Leitungsmacht im Betrieb die Arbeitgeberfunktionen für die handlungsunfähige GmbH wahrnimmt und Vorgesetzter der Mitarbeiter ist. Zwar ist er aufgrund der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft den Weisungen der Gesellschafter unterworfen, also bei der Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit nicht unabhängig von Weisungen. Dies ist aber grundsätzlich zunächst nicht arbeitsrechtlich, sondern gesellschaftsrechtlich bedingt ist (LAG Hamm vom 10.05.2017 – 2 Ta 497/16 Rn. 37). Die Fremdgeschäftsführer erhöhen damit gerade nicht die Zahl an Arbeitnehmern, denen sich der Arbeitgeber gegenüber sieht.
bb) Dass im Rahmen von § 17 KSchG Geschäftsführer als Arbeitnehmer anzusehen sind (EuGH vom 09.07.2015 – C-229/14), steht dem nicht entgegen, da § 17 KSchG auf der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG beruht, ein anderer Schutzzweck verfolgt wird und insofern eine unionsrechtsautonome Begriffsbestimmung zum Tragen kommt. Eine Ausweitung dieses europarechtlichen Arbeitnehmerbegriffs auf das gesamte Kündigungsschutzgesetz ist dadurch nicht angezeigt. Die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes dienen nicht der – auch nicht der überschießenden – Durchführung von Unionsrecht. Es besteht keine unionsrechtliche Regelung, die den Bereich des allgemeinen Schutzes vor der Beendigung von Arbeitsverhältnissen außerhalb der durch Richtlinien geregelten Bereiche wie Massenentlassung, Betriebsübergang (RL 2001/23/EG), Mutterschutz oder Schutz vor Diskriminierung im Sinne des RL 2000/78/EG zum Gegenstand hat (BAG vom 21.09.2017 – 2 AZR 865/16 Rn. 20 ff.).
e) Der beweisbelastete Kläger hat darüber hinaus nicht nachgewiesen, dass zu den Praktikanten regelmäßig ein im Rahmen von § 23 KSchG berücksichtigungsfähiges Arbeitsverhältnis bestand.
aa) Die sporadische Anwesenheit von Schülerpraktikanten genügt nicht für die in § 23 Abs. 1 KSchG geforderte regelmäßige Beschäftigung, da hierbei auf einen regelmäßigen Beschäftigungsbedarf abgestellt wird, der mindestens für sechs Monate im Kalenderjahr bestehen muss (APS/Moll KSchG § 23 Rn. 29b). Im Übrigen sind Praktikanten gemäß § 26 BBiG in der Zählung nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht zu berücksichtigen, da sie nicht Arbeitnehmer im Sinne dieser Norm sind. Betriebspraktika, die nicht in einem Arbeitsverhältnis abgeleistet werden, sind bei der Berechnung des Schwellenwerts nicht zu berücksichtigen (BAG vom 22.01.2004 – 2 AZR 237/03; LAG Köln vom 22.11.2002 – 11 Sa 342/02). bb) Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich schon nicht hinreichend, in welchem Umfang tatsächlich Praktikanten bei der Beklagten beschäftigt waren. Unstreitig ist insoweit nur, dass jedenfalls hin und wieder Praktikanten im Betrieb der Beklagten tätig waren. Der Behauptung des Klägers, dass bei der Beklagten stets ein bis zwei Praktikanten beschäftigt seien, ist die Beklagte erheblich entgegengetreten, indem sie vorgetragen hat, dass im Rahmen von Schülerpraktika über das gesamte Jahr gesehen nicht immer mindestens ein Praktikant anwesend ist. Weiterer Vortrag des Klägers hierzu verbunden mit Beweisangeboten ist nicht mehr erfolgt. Der Kläger hat auch nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass sich die Praktikanten in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten befunden haben und dass sich diese Beschäftigungsverhältnisse regelmäßig über einen Großteil des Jahres erstreckt haben. Mangels ausreichender Substantiierung durch den Kläger traf die Beklagte keine weitere sekundäre Darlegungslast.
3. Eine Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus einem Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nach §§ 138, 242 BGB.
a) Zur Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB hat der Kläger nicht ausreichend vorgetragen.
aa) Eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB kann angenommen werden, wenn die Kündigung auf einem verwerflichen Motiv beruht, welches gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wie es etwa bei Rachsucht oder Vergeltung der Fall sein kann. Dabei muss ein besonders krasser Verstoß gegen ein ethisches Minimum vorliegen (BAG vom 22.05.2003 – 2 AZR 426/02). Insbesondere ist nicht jede Kündigung, die aufgrund von § 1 KSchG unwirksam wäre, zugleich sittenwidrig (BAG vom 16.02.1989 – 2 AZR 347/88; MüKoBGB/Hergenröder KSchG § 23 Rn. 41).
bb) Umstände, aus denen sich ein solch gravierendes Motiv ergibt, hat der insofern darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht vorgetragen. Die bloße Tatsache, dass der Arbeitsplatz des Klägers anderweitig besetzt wird, lässt seine Kündigung nicht sittenwidrig erscheinen. Die Neubesetzung ist lediglich Folge der Kündigung. Darüber hinaus gab es nach den Darlegungen der Beklagten Missstimmungen in der Belegschaft, die auf dem insoweit unstreitigem Verhalten des Klägers beruhten, nämlich anderen Arbeitnehmern Arbeit „anzuschaffen“, ohne deren Vorgesetzter zu sein, und sich so gleichsam als Chef aufzuspielen. Der Wunsch der Beklagten, durch die Kündigung des Klägers, diese Missstimmungen zu beseitigen und durch die Neueinstellung „neuen Schwung“ in die Belegschaft zu bringen, verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Gerade im Kleinbetrieb, in welchem dem Arbeitgeber ein erhöhtes Maß an Schutzwürdigkeit zugesprochen wird (vgl. § 23 Abs. 1 KSchG), ist das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit solchen Personen anzuerkennen, mit welchen sich die persönliche Zusammenarbeit als schwierig gestaltet (BVerfG vom 07.01.1998 – 1 BvL 15/87). Die Beklagte hat auch nicht etwa den Kläger in „Sippenhaft“ genommen. Dass sich die Beklagte nach der Eigenkündigung des Herrn L. nicht mehr durch etwaige persönliche Beziehungen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers aufgrund der dargelegten Gründe gehindert sah, ist nicht verwerflich.
b) Die Kündigung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, da der Kläger auch hierzu keine ausreichenden Motive vorgetragen hat.
aa) Zwar ist auch im Kleinbetrieb wegen Art. 12 Abs. 1 GG ein Mindestmaß sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Bei einer erheblichen Abweichung der Sozialdaten ist danach bei der Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern der weniger schutzbedürftige Arbeitnehmer zu kündigen (BAG vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00). Der Arbeitnehmer soll im Übrigen lediglich vor auf willkürlichen oder sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen geschützt werden (BAG vom 05.11. 2009 – 2 AZR 383/08 Rn. 24). Besondere Berücksichtigung findet dabei, dass dem Kündigungsrecht des Unternehmers im Kleinbetrieb ein höherer Stellenwert zugewiesen wird, insbesondere aufgrund des gesteigerten Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zu jedem Mitarbeiter (BVerfG vom 07.01.1998 – 1 BvL 15/87). Ein besonderer Kündigungsgrund ist nicht per se erforderlich, auch wenn die Kündigung nicht aus völlig sachfremden Motiven erfolgen darf (MüKoBGB/Hergenröder KSchG § 23 Rn. 47 ff.). Die Darlegungs- und Beweislast liegt auch insofern beim Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber muss sich sodann qualifiziert darauf einlassen (BAG vom 20.06.2013 – 2 AZR 790/11 Rn. 26).
bb) Der Kläger hat auch hier nicht ausreichend vorgetragen, dass die Kündigung auf willkürlichen Motiven beruhte. Eine grob sozialwidrige Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern wurde nicht geltend gemacht. Auch ein in langjähriger Mitarbeit wurzelndes Vertrauensverhältnis hat der Kläger nicht dargelegt. Die bloße Dauer der Betriebszugehörigkeit von nur zwei Jahren acht Monaten lässt jedenfalls kein besonderes Vertrauensverhältnis erkennen. Im Übrigen trägt der Kläger nur vor, dass es keinen sachlichen oder nachvollziehbaren Grund für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gebe. Die bloße Tatsache, dass der Arbeitsplatz des Klägers anderweitig besetzt wird – und sei es im Hinblick auf den Flurförderfahrzeugschein auch mit einem gleichqualifizierten Arbeitnehmer -, macht seine Kündigung nicht treuwidrig. Auch hier ist im Kleinbetrieb dem Wunsch der Beklagten Rechnung zu tragen, durch die Kündigung des Klägers, mit dem es bereits zu Missstimmungen gekommen war, und die damit verbundene Neueinstellung „neuen Schwung“ in die Belegschaft zu bringen. Ein willkürliches oder sachfremdes Motiv liegt darin gerade nicht. Es besteht ein ausreichender Bezug zum Beschäftigungsverhältnis, da die Beklagte vorgetragen hat, dass die Missstimmungen gerade auf dem Verhalten des Klägers im Betrieb beruhten. Der Kläger hat den Beklagtenvortrag insoweit auch nicht entkräftet oder zu anderweitigen Motiven vorgetragen, welche die Kündigung treuwidrig erscheinen lassen könnten.
4. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.7.2019, zugegangen am 27.6.2019, wahrt die gesetzliche Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB von einem Monat zum Monatsende.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, §§ 495, 91 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Der Streitwert beträgt gem. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG ein dreifaches Bruttomonatsgehalt. Die Voraussetzungen für eine gesonderte Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben.