Arbeitsrecht

Beendigung alternierender Telearbeit – Versetzung – Teilkündigung

Aktenzeichen  7 Sa 289/20

Datum:
11.5.2021
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2021, 26228
Gerichtsart:
LArbG
Gerichtsort:
Nürnberg
Rechtsweg:
Arbeitsgerichtsbarkeit
Normen:
BetrVG § 99
BetrVG § 102
GewO § 106
BGB § 626
KSchG § 1 Abs. 2

 

Leitsatz

1. Eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung über alternierende Telearbeit, die für beide Parteien des Arbeitsvertrages eine Beendigung der Telearbeit mit einer Frist von drei Monaten vorsieht und die Wirksamkeit der Beendigungserklärung seitens des Arbeitgebers an das Vorliegen eines betrieblichen Grundes knüpft, stellt die wirksame Vereinbarung eines Teilkündigungsrechtes dar.
2. Die Übernahme dieser Regelung in die Vereinbarung der Parteien des Arbeitsvertrages über die alternierende Telearbeit nimmt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, die alternierende Telearbeit durch eine Versetzung nach § 106 GewO zu beenden, erlaubt ihm aber die Teilkündigung der Vereinbarung über alternierende Telearbeit bei Vorliegen eines betrieblichen Grundes. Auf eine soziale Rechtfertigung der Teilkündigung nach dem KSchG kommt es nicht an.

Verfahrensgang

4 Ca 300/19 2020-06-17 TeU ARBGBAMBERG ArbG Bamberg

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Bamberg vom 17.06.2020 – 4 Ca 300/19 – wird dieses teilweise abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 30.04.2019 hinaus bis zum 31.10.2019 fortbestand.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 8/10 und die Beklagte zu 2/10.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.
Die Berufung ist im Wesentlichen zulässig.
1. Sie ist statthaft, § 64 Absatz 1 und 2 c) ArbGG, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Absatz 1 ArbGG.
2. Der Berufungsantrag Ziffer 1 auf Feststellung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Erklärung der Beklagten vom 01.04.2019 sozial ungerechtfertigt ist, ist unzulässig. Bei der Erklärung über die Beendigung der alternierenden Telearbeit durch die Beklagte vom 01.04.2019 handelt es sich nicht um eine Änderungskündigung. Die Änderungskündigung nach § 2 KSchG ist davon gekennzeichnet, dass sie sich aus zwei Willenserklärungen zusammensetzt. Diese sind die Erklärung der Kündigung des Vertragsverhältnisses als Ganzes und damit verbunden die Erklärung des Angebotes der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit teilweise geänderten Bedingungen. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen und eine entsprechende Klage erheben. Nach § 4 Satz 2 KSchG ist in diesem Fall Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist oder aus anderen Grünen rechtsunwirksam ist. Eine Änderungskündigung wurde durch die Beklagte am 01.04.2019 nicht ausgesprochen. Davon geht auch die Klägerin aus, wenn sie geltend macht, die Beendigungserklärung könne nicht im Wege der Umdeutung als Änderungskündigung behandelt werden. Die Beklagte spricht weder eine Beendigungskündigung aus noch bietet sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen an. Sie teilt vielmehr mit, dass sie die Vereinbarung zur alternierenden Telearbeit am Standort C… vom 28.04.2015 beendet. Die Beklagte will damit die bestehenden Arbeitsbedingungen ändern ohne Ausspruch einer Änderungskündigung. In Ermangelung einer Änderungskündigung durch die Beklagte und einer Vorbehaltsannahme durch die Klägerin ist der für diese Situation gesetzlich vorgesehene Klageantrag hier unzulässig.
3. Die weiteren Berufungsanträge sind zulässig. Insbesondere der Berufungsantrag Ziffer 2 ist zulässig. Die begehrte Feststellung betrifft die streitige Frage der Beendigung der alternierenden Telearbeit. Damit kann Klarheit hergestellt werden, ob und bejahendenfalls wann die alternierende Telearbeit für die Klägerin geendet hat.
B.
Die Berufung ist nur hinsichtlich des Zeitpunktes der Beendigung der alternierenden Telearbeit begründet, im Übrigen unbegründet.
Die Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 01.04.2019 über die Beendigung der alternierenden Telearbeit beendet diese mangels wichtigen Grundes nicht zum 30.04.2019, sondern erst zum 31.10.2019. Die Klägerin hat keine weitergehenden Ansprüche auf Sonderzahlung 2019, Urlaubsgeld 2020 oder Auskunft. Sie ist zur Rückzahlung von 886,55 € verpflichtet.
I. Berufungsantrag Nr. 2 (Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den 30.04.2019 hinaus)
1. Das Beendigungsschreiben vom 01.04.2019 stellt eine Teilkündigung der Vereinbarung über die alternierende Telearbeit dar. Diese beendet die alternierende Telearbeit zwischen den Parteien nicht aus wichtigem Grund nach Ziffer 10 c) der Vereinbarung zum 30.04.2019, sondern aus betrieblichem Grund nach Ziffer 10 a) Abs. 2 i.V.m. Ziffer 10 b) der Vereinbarung zum 31.10.2019.
a) Die einseitige Änderung einzelner Vertragsbedingungen durch Teilkündigung ist, da sie das vereinbarte Gesamtregelwerk eines Vertrages punktuell verändert, grundsätzlich unzulässig. Einzelne Bestandteile eines Arbeitsvertrages können aber ausnahmsweise durch arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Veränderbarkeit oder auch Beendigungsmöglichkeit durch nur eine der beiden Vertragsparteien unterworfen werden. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Vertragsfreiheit. Teilkündigungen einzelner arbeitsvertraglicher Vereinbarungen können deshalb zulässig sein, wenn dem Kündigenden hierzu – wirksam – das Recht eingeräumt wurde, BAG, Urteil vom 18. Mai 2017 – 2 AZR 721/16 – Rn. 17, zitiert nach juris. Die Teilkündigung wird aber nur ausnahmsweise als Gestaltungsmittel anerkannt, wenn ein Gesamtvertragsverhältnis sich aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge nach dem Gesamtbild des Vertrages jeweils für sich als selbständig lösbar aufgefasst werden müssen, BAG 13. März 2007 – 9 AZR 612/05 – Rn. 30, zitiert nach juris. Die Grenzen für solche Vereinbarungen ergeben sich aus den allgemeinen Gesetzen. Dies ist insbesondere das KSchG, das entsprechenden Vereinbarungen wegen deren Umgehungscharakter entgegenstehen kann. Dies ist ferner das AGB-Kontrollrecht der §§ 305 ff BGB, wenn der Arbeitnehmer auf Grund des regelmäßig vom Arbeitgeber vorgegebenen Vertragstextes nicht vorhersehen kann, was auf ihn zukommen kann. Im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit ist es auch den Vertragsparteien überlassen, ob sie die einseitige Möglichkeit einer Vertragspartei, sich von einzelnen Vertragsbestandteilen zu lösen, als Teilkündigungsrecht, als Widerrufsvorbehalt oder auch in anderer Form ausgestalten.
Hier haben schon der Gesamtbetriebsrat der Beklagten und die Beklagte in Ziffer III. 1. (4) der Gesamtbetriebsvereinbarung „Alternierende Telearbeit“ nach entsprechendem Antrag des Arbeitnehmers und Prüfung der Voraussetzungen mit positivem Ausgang durch den Arbeitgeber den Abschluss einer entsprechenden „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag“ vorgesehen. Dies entspricht auch den Vorgaben in § 2 Abs. 7 Satz 2 ArbStättVO. Danach ist setzt Telearbeit eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung oder eine Vereinbarung dazu voraus. Zur Beendigung dieser Zusatzvereinbarung haben Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber in Ziffer III. 6 der Gesamtbetriebsvereinbarung „Alternierende Telearbeit“ Regelungen getroffen. Diese sehen grundsätzlich eine unbefristete Vereinbarung der alternierenden Telearbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor. Ferner wurde die Weitergeltung der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nach Ende der Beschäftigung in alternierender Telearbeit vereinbart.
Bei den Beendigungsmodalitäten für die alternierende Telearbeit wurde ein Teilkündigungsrecht für die „Vereinbarung der alternierenden Telearbeit“ vereinbart. Die Beendigungsmodalitäten selbst in Ziffer III. 6. (2) der Gesamtbetriebsvereinbarung „Alternierende Telearbeit“ vermeiden die Begrifflichkeit „Widerrufsvorbehalt“ bzw. „Teilkündigung“. Vorgesehen ist eine Beendigung „auf Wunsch des Arbeitnehmers“ in Schriftform und Frist von drei Monaten zum Monatsende. Seitens des Arbeitgebers ist vorgesehen, dass dieser ebenfalls mit entsprechender Frist und in Schriftform beenden kann, bei längerer Beschäftigung mit verlängerter Frist und mit Grund. Die Frist für die Beendigung kann entfallen „aus wichtigem Grund i. S. v. § 626 Absatz 1 BGB“. Das Modell, das für diese Regelungen Pate stand, ist nicht der Widerrufsvorbehalt, sondern das Recht zur Kündigung. Diese ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich ohne Grund möglich unter Wahrung der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB. Dem Arbeitgeber ist die Kündigung bei Vorliegen allgemeinen Kündigungsschutzes nur möglich mit Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG und Fristen nach § 622 BGB, im Ausnahmefall entfristet aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB. Dieses Teilkündigungsrecht des Arbeitgebers haben die örtlichen Betriebspartner in ihre Ausführungs-Betriebsvereinbarung „Alternierende Telearbeit“ vom 13.04.2015 übernommen. In Ziffer 2. Abs. 2 dieser Ausführungs-Betriebsvereinbarung wurde geregelt:
„…
Die Betriebsparteien sind sich einig, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung „Alternierende Telearbeit“ in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung findet.
…“
Dieses Teilkündigungsrecht haben auch die Parteien in ihre „Vereinbarung zur alternierenden Telearbeit am Standort C…“ vom 28.04.2015 übernommen. In Ziffer 1 Abs. 1 dieser Vereinbarung werden die Gesamtbetriebsvereinbarung und die Ausführungs-Betriebsvereinbarung zum Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien gemacht. Ferner wird Ziffer III.6. (2) der Gesamtbetriebsvereinbarung im Wortlaut in Ziffer 10 der Vereinbarung zwischen den Parteien übernommen und zum Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien gemacht. Gleiches gilt für Ziffer III.6. (5) der Gesamtbetriebsvereinbarung.
b) Die Vereinbarung zur alternierenden Telearbeit vom 28.04.2015 war gesondert kündbar nach den dortigen Regelungen.
(1) Es liegt keine Umgehung zwingenden Kündigungsrechtes vor.
Die Teilkündigung unterliegt nicht der Kontrolle am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes, da dort nur die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Gänze nach § 1 Abs. 2 KSchG bzw. die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Gänze und das damit verbundene Angebot einer Weiterbeschäftigung zu veränderten Bedingungen als Änderungskündigung nach § 2 KSchG dem Erfordernis einer sozialen Rechtfertigung unterworfen ist. Mit den Regelungen des KSchG werden die dort genannten Kündigungen der rechtlichen Kontrolle unterworfen. Die Teilkündigung kann auf Grund der allgemeinen Vertragsfreiheit grundsätzlich vereinbart werden. Die Grenzen liegen jedoch dort, wo mit der vertraglichen Vereinbarung eines Teilkündigungsrechtes zwingender Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 2 KSchG umgangen wird, BAG, Urteil vom 14.11.1990 – 5 AZR 509/89 -, Rn. 22, zitiert nach juris und aktuell BAG, Urteil vom 23.03.2011 – 10 AZR 562/09 -, Rn. 27, zitiert nach juris; BAG, Urteil vom 18.05.2017 – 2 AZR 721/16 -, Rn. 18, 19, zitiert nach juris.
Dies ist hier nicht der Fall. Zwingender Kündigungsschutz wird nicht umgangen. Das ursprüngliche Austauschverhältnis des Arbeitsvertrages vom 26.10.2001 wird durch die Teilkündigung nicht zu Lasten der Klägerin verändert. Es wurde nicht zugunsten der Klägerin ein (zusätzlicher) Entgeltbestandteil vereinbart und mit der Teilkündbarkeit die (erweiterte) Hauptleistungspflicht der Beklagten einer einseitigen Abänderbarkeit durch die Beklagte unterworfen ohne Bindung an die zwingenden Vorgaben des KSchG. Es wurde lediglich das nach dem Arbeitsvertrag der Beklagten dieser nach § 106 GewO zukommende Weisungsrecht hinsichtlich des Ortes der Arbeitsleistung vertraglich eingeschränkt. Mit der Vereinbarung konnte die Beklagte nicht mehr die Arbeitsleistung nur am Standort C… einfordern, sondern nur noch an einem Wochentag, und musste der Klägerin die Möglichkeit einräumen, an den übrigen Wochentagen von zu Hause zu arbeiten. Diese Regelung war angelegt auf unbegrenzte Dauer mit der Möglichkeit zur einseitigen Beendigung durch die Klägerin auf deren Wunsch und durch die Beklagte nur unter besonderen Umständen.
Der Arbeitsvertrag vom 26.01.2001 enthält keine Regelung zum Arbeitsort. Damit liegt es grundsätzlich im Weisungsrecht der Beklagten, den Arbeitsort der Klägerin zu bestimmen. Bei der Ausübung dieses Weisungsrechtes sind die Grenzen des billigen Ermessens zu wahren. Die Leistungsbestimmung entspricht nach ständiger Rechtsprechung des BAG dem billigen Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Rückkehr zum einseitigen Bestimmungsrecht der Beklagten war durch die Vereinbarung für die Beklagte erheblich eingeschränkt und in den rechtlichen Schranken zwischen der Ausübungskontrolle des Weisungsrechtes nach § 106 GewO einerseits und den Kündigungsmöglichkeiten nach dem Gesetz andererseits angesiedelt.
(2) Die Regelungen in Ziffer 10 der Vereinbarung vom 28.04.2015 verstoßen auch nicht gegen AGB-Kontrollrecht und sind wirksam.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie der Kontrolle nach §§ 305 ff BGB unterliegen.
Im Hinblick darauf, dass sie im Wortlaut der Regelung in Ziffer III. 6 der Gesamtbetriebsvereinbarung entsprechen und nur eine nachrichtliche Übernahme des Textes der Betriebsvereinbarung darstellen, spricht viel für eine Kontrollfreiheit nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB iVm § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Dies war der Überprüfung durch das Erstgericht entzogen, weil die Gesamtbetriebsvereinbarung im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgelegt worden war.
Unterliegt die Regelung in Ziffer 10 der Vereinbarung vom 28.04.2015 der AGB-Kontrolle, so macht sich das Berufungsgericht nach eingehender eigener Prüfung die rechtlich zutreffenden und überzeugenden Überlegungen des Erstgerichtes zu eigen und bejaht ebenfalls unter Bezugnahme auf die Gründe des Erstgerichtes nach § 69 Abs. 2 ArbGG deren Wirksamkeit. Die Klägerin trägt dazu auch keine neuen rechtlichen Argumente in der Berufung vor.
(3) Die Beendigung der alternierenden Telearbeit mit Schreiben der Beklagten vom 01.04.2019 zum 30.04.2019 war in Ermangelung eines „wichtigen Grundes i.S.v. § 626 BGB“ nach Ziffer 10 c) der Vereinbarung vom 28.04.2015 nicht wirksam.
Schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung wie auch aus dem Wortlaut der Gesamtbetriebsvereinbarung ergibt sich, dass die Parteien für eine Beendigung der alternierenden Telearbeit durch die Beklagte mit kürzerer Frist oder ohne Frist den Prüfungsmaßstab des § 626 Abs. 1 BGB vereinbaren wollten.
Die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes iSd § 626 Abs. 1 BGB sind aus dem Vorbringen der Beklagten nicht ersichtlich geworden.
Anhaltspunkte für einen als wichtigen Grund an sich geeigneten Arbeitszeitbetrug sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die Klägerin an den streitgegenständlichen Samstagen zwar Arbeitszeit geltend macht, aber tatsächlich nicht gearbeitet hätte. Sie macht geltend, dass die Klägerin im Vergleich zu anderen Mitarbeitern viel zu langsam arbeitet und keine nachvollziehbaren Gründe dafür erkennbar sind. Sie macht auch geltend, dass die Klägerin ihre Arbeiten nicht in der vorgegebenen Art und Weise erledigte, sondern sich nach eigenem Gutdünken Arbeit aus dem zugewiesenen Korb holte und auch anderen als den zugewiesenen Dingen nachging.
Langsames, auch außerordentlich langsames Arbeiten oder Erledigung anderer Arbeiten als angewiesen oder arbeitsbezogene Weiterbildung anstatt angewiesener Arbeit kommt im Grundsatz nur als ordentlicher Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 KSchG in Betracht. Besondere Umstände, die ausnahmsweise die außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
(4) Die Beendigung der alternierenden Telearbeit mit Schreiben der Beklagten vom 01.04.2019 zum 31.10.2019 war nach Ziffer 10 a) Abs. 2 i.V.m. Ziffer 10 b) der Vereinbarung vom 28.04.2015 wirksam.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 01.04.2019 die alternierende Telearbeit zum 30.04.2019 beendet, nicht hilfsweise unter Wahrung der geltenden Fristen zum 31.10.2019.
Die Beendigungserklärung war nach § 140 BGB dahingehend umzudeuten, dass eine Beendigung zum nächstzulässigen Termin gewollt war, hier zum 31.10.2019.
(4.1) Die im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB gewonnene mögliche Teilkündigung unter Wahrung der dafür vereinbarten Fristen bedarf der Zustimmung des Betriebsrates. Auch die ausnahmsweise zulässige Teilkündigung stellt eine Kündigung nach § 102 BetrVG mit der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrates dar, KR, 12. Auflage, § 102 BetrVG, Rn. 44. Neben dem Anhörungsrecht des § 102 BetrVG besteht ferner nach Ziffer II. 11 Abs. 3 der Gesamtbetriebsvereinbarung ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 BetrVG mit der dort getroffenen Regelung, die Rückkehr aus alternierender Telearbeit als Versetzung zu behandeln, sofern die Beendigung alternierender Telearbeit und die Anordnung von Arbeit im Betrieb nicht ohnehin nach § 95 Abs. 3 BetrVG als zustimmungspflichtige Versetzung behandelt werden muss.
Die danach erforderliche Zustimmung des örtlichen Betriebsrates zur entfristeten Rückversetzung per Teilkündigung liegt vor. In der Zustimmung des Betriebsrates zu einer außerordentlichen Kündigung liegt nach der Rechtsprechung des BAG auch die Zustimmung zur milderen Maßnahme der ordentlichen und fristgebundenen Kündigung. Im vorliegenden Fall liegt mithin die Zustimmung zur fristgebundenen Rückversetzung per Teilkündigung vor. Dies ergibt sich aus dem Zuleitungsschreiben vom 26.03.2019 und dazu ergänzend der E-Mail der Betriebsratsvorsitzenden vom 30.10.2019. Das Erstgericht hat dies in seinem Urteil ausführlich begründet unter Ziffer 1.5. der Entscheidungsgründe. Das Berufungsgericht schließt sich nach eigener Prüfung diesen zutreffenden und überzeugenden Ausführungen an.
Die Berufung macht insoweit nur wiederholend geltend, die Zustimmung des Betriebsrates liege nicht vor und es sei vorsorglich zu bestreiten, dass die E-Mail vom 30.10.2019 von der Betriebsratsvorsitzenden stamme. Damit kann die Berufung nicht durchdringen. Das Gericht hat nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für unwahr zu erachten ist. Die Beklagte hat das entsprechende Schreiben mit der Bitte um Zustimmung zur Rückversetzung vom 26.03.2019 in Kopie vorgelegt mit dem Eingangstempel des Betriebsrates und dem Datum des 26.03.2019. Ferner ergibt sich aus der Kopie eine Zustimmung des Gremiums, eingetragen in dem Schreiben am 28.03.2019, abgestempelt mit dem Stempel des Betriebsrates und unterzeichnet. Die Unterschrift stammt nach dem übereinstimmenden Schriftbild mit den Unterschriften unter der Ausführungs-Betriebsvereinbarung „Alternierende Telearbeit“ von der Betriebsratsvorsitzenden, Frau B… Es ist aus dem Vorbringen der Klägerin nichts dafür ersichtlich, dass die Beteiligung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgt wäre. Die Klägerin macht insbesondere nicht geltend, die Beteiligung sei inhaltlich unzureichend erfolgt. Dazu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.11.2019 unter Ziffer 2 vorgetragen, dass entsprechend dem Zuleitungsschreiben vom 26.03.2019 in der Sitzung vom 28.03.2019 die Personalreferentin der Beklagten zugegen war und die näheren Umstände, die zur Rückversetzung führen sollten, schilderte und die Fragen des Gremiums beantwortete. Dabei handelte es sich nach dem Zuleitungsschreiben vom 26.03.2019 wie auch nach der E-Mail vom 30.10.2019 nicht um den Betriebsausschuss. Anschließend habe sich das Gremium zur Beratung zurückgezogen und danach das Schreiben vom 26.03.2019 mit der Zustimmung vom 28.03.2019 per Hauspost zurückgeleitet. Dies ist insgesamt unbestritten geblieben und damit unstreitig. Das Bestreiten der Beteiligung des Betriebsrates ist vor diesem Hintergrund unbeachtlich, nachdem zwischen den Betriebspartnern offensichtlich klar ist, dass es sich bei der Zustimmung zu einer Beendigung der alternierenden Telearbeit um eine auf den Betriebsausschuss delegierte Aufgabe handelt. Ferner wurde die in Kopie vorgelegte E-Mail vom 30.10.2019 nach den dortigen Angaben unter dem Datum 30. Oktober 2019 um 16:15 Uhr unter der Adresse des Betriebsrates versandt an eine Personalreferentin der Beklagten und in „Cc“ an weitere Mitglieder des Betriebsrates. Die Betriebsratsvorsitzende teilt dort auch mit, dass sie die Versetzung persönlich unterschrieben und das Versetzungsschreiben an Frau O… per Mail und auch im Original versandt hat. Es ist nichts dafür ersichtlich aus dem vorsorglichen Bestreiten der Klägerin, dass es sich bei dieser E-Mail um Fälschung handeln würde oder die Betriebsratsvorsitzende hier gegenüber mehreren Personen gezielt Falschangaben machen würde. Das Bestreiten der Klägerin ist auch insoweit unsubstantiiert und unbeachtlich.
(4.2.) Die Abwägung der wechselseitigen Interessen von Klägerin und Beklagter ergibt im Ergebnis ein Überwiegen der Interessen der Beklagten an der Rückkehr der Klägerin in Präsenzbeschäftigung gegenüber dem Interesse der Klägerin an der Weiterbeschäftigung in alternierender Telearbeit.
Prüfungsmaßstab für die fristgebundene Beendigung der Telearbeit ist hier nicht die fehlende soziale Rechtfertigung nach §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG, sondern der eigene Maßstab der Ziffer 10 a) Abs. 2 der Vereinbarung mit der Regelung, dass eine fristgebundene Beendigung der Telearbeit möglich ist „beim Vorliegen eines betrieblichen Grundes“, der vorliegt, „wenn eine Abwägung des betrieblichen Interesses und des Interesses der Arbeitnehmerin an einer Fortsetzung der alternierenden Telearbeit ergibt, dass das betriebliche Interesse überwiegt“.
Es handelt sich dabei um eigenen Prüfungsmaßstab. Es ist schon nicht der Wortlaut des § 1 Abs. 2 KSchG in Bezug genommen worden. Der Vergleich mit den Regelungen zur außerordentlichen Teilkündigung und dem Bezug auf § 626 BGB im Text der Betriebsvereinbarung zeigt deutlich, dass die Parteien der Betriebsvereinbarung hier gerade nicht den gesetzlichen Prüfungsmaßstab wählen wollten, sondern einen eigenen Prüfungsmaßstab bestimmen wollten. In § 1 Abs. 2 KSchG sind hinsichtlich des Kündigungsgrundes abschließend drei Quellen desselben genannt, Gründe in der Person des Arbeitnehmers, im Verhalten des Arbeitnehmers oder „dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen“. Der betriebliche Grund im Sinne der Vereinbarung der Parteien knüpft gerade nicht an diese Formulierung des Gesetzes an. Er wird in Ziffer 10 a) Abs. 2 Satz 2 der Vereinbarung eigenständig definiert als Ergebnis eines Abwägungsprozesses zwischen den wechselseitigen Interessen der Parteien des Arbeitsvertrages mit einem im Ergebnis überwiegenden betrieblichen Interesse.
Hier ergibt die Abwägung der wechselseitigen Interessen von Klägerin und Beklagter ein Überwiegen der Interessen der Beklagten an der Rückkehr der Klägerin in Präsenzbeschäftigung deren Interesse an der Weiterbeschäftigung in alternierender Telearbeit. Insoweit erhebt die Berufung auch keine Einwendungen gegen die Ausführungen des Erstgerichtes zu der anzustellenden Interessenabwägung und den dort zu berücksichtigenden wechselseitigen Interessen. Auch hier macht das Berufungsgericht deshalb Gebrauch von der Möglichkeit, nach eigener Prüfung auf die zutreffenden Überlegungen des Erstgerichtes zu verweisen nach § 69 Abs. 2 ArbGG.
Ergänzend weist das Berufungsgericht auf Folgendes hin: Es ist eine wiederholte und unstreitige Eigenmächtigkeit und damit Pflichtwidrigkeit der Klägerin, nicht die ihr konkret mit der jeweiligen E-Mail vom Vortag übertragenen Arbeiten am Samstag aus dem Arbeitskorb KP1ZYY in der festgelegten Reihenfolge – zuerst „die ältesten Vorgänge“ – zu bearbeiten, sondern nach eigenem Ermessen Art und Reihenfolge ihrer Arbeit zu bestimmen. Es ist auch eine wiederholte und unstreitige Eigenmächtigkeit der Klägerin, über einen längeren Zeitraum eines Arbeitstages hinweg nicht der aufgetragenen Arbeit nachzugehen, sondern nach eigenem Gutdünken Zeit für andere Arbeiten und persönliche Fort- und Weiterbildung aufzuwenden. Bei der Samstagsarbeit handelt es sich um im Einzelnen mit dem Betriebsrat abgestimmte zusätzliche Arbeitstage, um das vorhandene Arbeitsvolumen abzuarbeiten. Der Ausnahmecharakter der Samstagsarbeit kann auch der Klägerin nicht verborgen geblieben sein, zumal diese auch mit einem Zuschlag von 50% honoriert wird. Es kann ihr deshalb auch nicht entgangen sein, dass an diesen Tagen nach Maßgaben der besonderen Arbeitsanweisungen für die Telearbeiter am Samstag arbeiten muss und nicht nach eigenem Ermessen andere Arbeiten erledigen kann oder ihrer persönlichen Weiterbildung nachgehen kann. Deshalb kommt auch das Berufungsgericht zu dem Abwägungsergebnis, dass das Interesse der Beklagten an der Rückkehr der Klägerin in Präsenzarbeit mit der dort gegebenen Möglichkeit einer engmaschigeren Kontrolle der Arbeit, der die Klägerin konkret nachgeht, das Interesse der Klägerin am Fortbestand der Telearbeit überwiegt. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es der Beklagten in der Präsenzarbeit ermöglicht wird, der Klägerin in der Präsenzarbeit schnell die erforderliche Unterstützung und eventuell das notwendige arbeitsbegleitende Training zukommen zu lassen, wenn diese für die Bearbeitung einzelner Vorgänge aus Sicht der Beklagten zu lange braucht. Aus Sicht der Klägerin ist damit auch die Möglichkeit geschaffen, bei Auftreten unvorhergesehener Schwierigkeiten bei der Bearbeitung einzelner Sachvorgänge schnell sachkundigen Rat durch Kollegen und Führungskräfte einzuholen, ohne sich zeitlich ausufernd der persönlichen Weiterbildung widmen zu müssen.
(4.3) Die Klägerin macht in der Berufung geltend, dass die mit Schreiben vom 19.03.2019 abgemahnten Pflichtverletzungen nicht mehr zur Rechtfertigung der Rückversetzung verwendet werden könnten. Darauf kommt es nicht an. Die Parteien der Betriebsvereinbarung haben die fehlende soziale Rechtfertigung des § 1 Abs. 2 KSchG und die Rechtsprechung dazu gerade nicht zum Prüfungsmaßstab für die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Teilkündigung gemacht. Die Parteien der Betriebsvereinbarung haben nur auf eine Abwägung der wechselseitigen Interessen abgestellt unter Anlehnung an die Rechtsprechung zur Betätigung des billigen Ermessens des Arbeitgebers bei Ausübung seines Weisungsrechtes nach § 106 GewO. Dort ist eine vorgängige Abmahnung vor Ausübung des Weisungsrechtes grundsätzlich nicht gefordert. Der in der Betriebsvereinbarung geforderte Prüfungsmaßstab erfordert es auch nicht, vorab aufzuklären, ob die aus Sicht des Arbeitgebers fehlende Effizienz des Mitarbeiters in der Telearbeit durch dessen Unvermögen oder durch dessen Unwilligkeit verursacht wird und er das jeweils geeignete mildere Mittel, beispielsweise eines Trainings bei Unvermögen oder einer Ermahnung oder Abmahnung bei Unwillen, ergreifen müsste.
Die Berufung ist mithin nur teilweise begründet. Die Teilkündigung vom 01.04.2019 beendete die alternierende Telearbeit der Klägerin nicht zum 30.04.2019, sondern erst zum 31.10.2019.
II. Berufungsantrag Nr. 3 (Sonderzahlung 2019 i.H.v. 2.246,37 € brutto abzüglich 407,93 € netto)
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf weitere Sonderzahlung 2019.
Die Berufung wiederholt hier nur ihr erstinstanzliches Vorbringen ohne neue Überlegungen rechtlicher oder tatsächlicher Art.
Das Erstgericht ist insoweit mit zutreffender Begründung zum zutreffenden Ergebnis gelangt. Das Gericht nimmt daher Bezug auf die sorgfältigen und richtigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Erstgerichtes und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Abgesehen davon liegt ihr die elektronische Lohnsteuerjahresbescheinigung der Beklagten für die Jahre 2019 und 2020 vor. Sie kann daher ohne weiteres durch einen entsprechenden Blick in diese und geringen Aufwand feststellen, ob das Vorbringen der Beklagten zur Abführung der Lohnsteuer zutreffend ist. Das Bestreiten der Richtigkeit der vorgenommenen Abzüge ist unsubstantiiert und unbeachtlich. Dies gilt entsprechend für den Sozialversicherungsabzug.
III. Berufungsantrag Nr. 5 (Urlaubsgeld 2020 i.H.v. 962,28 € brutto)
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf weiteres Urlaubsgeld 2020.
1. Die Klägerin hat diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt im Hinblick auf die Entgeltabrechnung April 2021 vom 23.04.2021 (Bl. 122 der Berufungsakte). Dem hat die Beklagte nicht zugestimmt und darauf hingewiesen, dass mit dieser Entgeltabrechnung die anteilige Sonderzahlung für das Jahr 2021 und nicht das Jahr 2020 geleistet wurde. Deshalb war noch in der Sache zu entscheiden.
2. Die Berufung wiederholt in der Sache nur ihr erstinstanzliches Vorbringen ohne neue Überlegungen rechtlicher oder tatsächlicher Art unter Hinweis auf die Unwirksamkeit der Rückversetzung. Diese Überlegungen tragen den Anspruch auf weiteres Urlaubsgeld 2020 nicht. Das Gericht nimmt ferner Bezug auf die sorgfältigen und richtigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Erstgerichtes und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich das Urlaubsgeld 2020 nach den tariflichen Regeln berechnet wie folgt:
„Tarifliches Grundgehalt 2.886,84 € brutto x 0,5 nach § 13 Nummer 9 UA 1 Satz 1 MTV x 2/6 nach § 13 Nummer 9 UA 3 MTV = 481,14 € brutto. Diesen Betrag hat die Beklagte brutto abgerechnet und hat den sich ergebenden Nettobetrag an die Klägerin ausbezahlt.“
IV. Berufungsantrag Nr. 6 (Auskunft über die Grundlagen zur Ermittlung des Ausgangsbonusses der ergebnisorientierten Sonderzahlung 2019)
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Auskunft über die Grundlagen zur Ermittlung des Ausgangsbonus der ergebnisorientierten Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2019, soweit nicht schon erteilt. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Gesamtbetriebsrat und die Beklagte schlossen am 07.10.2015 (Bl. 490 ff der Akte) die Betriebsvereinbarung „Zielverfahren und Bonussystem“ ab. Diese regelt in Ziffer 4, dass der Ausgangsbonus für alle Mitarbeiter 0,8 Brutto-Monatsgehälter beträgt. Darauf hat die Beklagte schon erstinstanzlich hingewiesen. So verstanden ist die begehrte Auskunft erteilt. Soweit in der Berufung möglicherweise weiter Auskunft gefordert wird, wie die Parteien der Gesamtbetriebsvereinbarung dazu kamen, sich auf einen solchen Ausgangsbonus zu verständigen, ist in der Berufung nichts dazu vorgetragen, auf welcher Rechtsgrundlage sich die Klägerin eines entsprechenden Auskunftsanspruches berühmt. Die Gesamtbetriebsvereinbarung selbst gewährt den Arbeitnehmern keinen Anspruch auf Auskunft über die Verhandlungen der Betriebspartner und die Grundlagen ihrer Absprachen. Ein gesetzlicher Anspruch ist ebenfalls nicht erkennbar.
V. Berufungsantrag Nr. 7 (Abweisung der Widerklage)
Die Klägerin ist zur Rückzahlung der geleisteten Überzahlung in Höhe von 886,55 € verpflichtet nach § 812 BGB.
1. Die Berufung hält die Höhe der Rückforderung wie schon in erster Instanz für nicht nachvollziehbar. Im Hinblick auf die erteilten Abrechnungen für Mai 2019 und Juni 2019 nebst Begleitschreiben vom 25.06.2019 ist für das Gericht nicht erkennbar, was im Einzelnen für die Klägerin nicht nachvollziehbar ist. Die Klägerin stellt auch in der Berufung nicht im Einzelnen dar, was an den erteilten Abrechnungen für sie nicht nachvollziehbar ist. Das undifferenzierte Vorbringen der Klägerin kann eine vom Erstgericht abweichende Beurteilung nicht tragen. Das Gericht nimmt ferner Bezug auf die sorgfältigen und richtigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Erstgerichtes und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
2. Die Berufung macht ferner geltend, es sei zumindest die Aufrechnung mit der Aufwandspauschale für die Telefonarbeit zu berücksichtigen. Diese ist mangels Bestimmtheit unwirksam, § 367 Abs. 1 BGB.
C.
Die Kosten des Rechtsmittels waren unter Berücksichtigung der beiderseitigen Erledigungserklärung nach §§ 91a, 92 ZPO zwischen den Parteien im Verhältnis 2/10 zu 8/10 zu Lasten der Klägerin aufzuteilen.
D.
Die Revision war nicht zuzulassen nach § 72 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ArbGG.


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