Aktenzeichen RN 3 E 16.886
VwGO VwGO § 123
Leitsatz
Für eine einstweilige Anordnung auf Antrag des Gemeinderates, neben dem ersten Bürgermeister für den Verhinderungsfall auch den zweiten Bürgermeister als seinen Verteter zum Vollzug eines Gemeinderatsbeschlusses durch Unterzeichnung eines Vertrages zu verpflichten, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der zweite Bürgermeister zur Unterzeichnung diese Vertrages bereit ist. Denn im Rahmen der gesetzlichen Vertretung nach § 39 Abs. 1 BayGO kann der zweite Bürger-meister nicht durch Weisung des ersten Bürgermeisters an der Unterschrift gehindert werden, sofern keine Beanstandung und Aussetzung der Vollzugs durch den ersten Bürgermeister erfolgt ist (Art. 59 Abs. 2 BayGO). (redaktioneller Leitsatz)
Ein Anordnungsgrund, den ersten Bürgermeister in Vollzug des Gemeinderatsbeschlusses zur Vertragsunterzeichnung zu verpflichten, fehlt, wenn nicht dargetan oder für das Gericht aus den Akten ersichtlich ist, warum der Gemeinde bei einem Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbare Nachteile drohen, falls der Vertrag nicht durchgeführt wird und die Gemeinde deshalb Aufgaben im Tourismusbereich wie in der Vergangenheit weiter selbst wahrnehme muss. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller ist der Stadtrat der Stadt … und begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der erste Bürgermeister der Antragsgegnerin – oder im Fall seiner Verhinderung dessen Vertreter – verpflichtet werden soll, durch Unterzeichnung eines Vertrags mit der „F. GmbH“ einen Beschluss des Stadtrats zu vollziehen.
In einer Sitzung des Stadtrats der Antragsgegnerin vom 31. März 2016 genehmigte dieser bei Anwesenheit von 21 Mitgliedern mit 13 zu 8 Stimmen, „den von der F. GmbH mit Schreiben vom 16.02.2016 übersandten Teilbetriebsübergangsvertrag mit folgender Änderung:
– Der Betriebsübergang erfolgt zum 01.04.2016.“
Im einschlägigen Beschlussbuchauszug ist vermerkt, dass der erste Bürgermeister nach der Abstimmung festgestellt habe, „dass er diesen Beschluss für rechtswidrig halte, er ihn beanstande, seinen Vollzug aussetzen und falls erforderlich die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde herbeiführen werde.“
Mit Antrag vom 5. Mai 2016, bei der Antragsgegnerin am 6. Mai 2016 eingegangen, beantragten insgesamt zehn Mitglieder des Stadtrates der Antragsgegnerin, die Stellung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu behandeln, mit der der erste Bürgermeister oder sein Vertreter zur Unterzeichnung des Teilbetriebsübergangvertrags verpflichtet werden solle. Unter den Unterzeichnern des Antrags waren die zweite Bürgermeisterin und der dritte Bürgermeister der Antragsgegnerin. Zur Begründung des Antrags ist unter anderem ausgeführt, der Antrag sei dringlich, weil ein weiteres Verzögern der Unterschriftsleistung Nachteile insbesondere für die Stadt und den Vertragspartner verursache. Die Stadt zahle „Umlagebeiträge an die F.“, diese könne aber wegen fehlender Unterschrift zum beschlossenen Beitrittsvertrag nicht die damit verbundenen Leistungen erbringen, zum Schaden der Vermieter und der Stadt. Die „F.“ habe eigene PCs beschafft und diese in den Räumen der … „Tourist-Info“ installieren wollen, der erste Bürgermeister habe aber den Zutritt verweigert. Damit „dieses Katz-und-Maus-Spiel beendet“ werde, werde ein sofortiger Vollzug des Stadtratsbeschlusses vom 31. März 2016 verlangt.
Der Stadtrat der Antragsgegnerin hat in seiner Sitzung vom 12. Mai 2016 bei 18 anwesenden Stadtratsmitgliedern mit 13 zu 5 Stimmen beschlossen, beim Verwaltungsgericht Regensburg eine sofort vollziehbare Anordnung zu beantragen, „dass der erste Bürgermeister der Stadt … oder im Verhinderungsfall ein Vertreter den in der Sitzung vom 31. März 2016 mehrheitlich beschlossenen Teilbetriebsübergang mit Anlagen mit der F. unterzeichnet.“
Im einschlägigen Beschlussbuchauszug ist vermerkt, dass der erste Bürgermeister nach der Abstimmung bekannt gegeben habe, dass er diese Entscheidung für rechtswidrig halte, er sie beanstande, ihren Vollzug aussetze und die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde herbeiführen werde.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2016, bei Gericht eingegangen am 6. Juni 2016, beantragt der Stadtrat der Stadt … vertreten durch die 2. Bürgermeisterin der Stadt …, vorläufigen Rechtsschutz. Zur Begründung wird in der Antragsschrift lediglich „auf den Stadtratsantrag“ vom 5. Mai 2016 verwiesen. Mit einem weiteren Schreiben der zweiten Bürgermeisterin wurden eine Pressemitteilung des ersten Bürgermeisters der Stadt … vom 4. Juli 2016 sowie die Kopie eines Schreibens vom 30. Juni 2016 vorgelegt, mit dem der erste Bürgermeister der Stadt … den Austritt aus dem Verein „F. e.V.“ erklärte. Die zweite Bürgermeisterin führte in ihrem Vorlageschreiben unter anderem aus, ein Stadtratsbeschluss zur Kündigung der Vereinsmitgliedschaft liege nicht vor; die Übersendung erfolge, weil sie rechtlich nicht beurteilen könne, „ob der Anspruch des Stadtrates, seine Beschlüsse zu vollziehen, in Zusammenhang mit einer nach Satzung jederzeit zu beschließenden Möglichkeit der Kündigung gebracht werden“ könne.
Der Antragsteller beantragt
„eine sofort vollziehbare Anordnung, dass der erste Bürgermeister der Stadt … oder im Verhinderungsfall ein Vertreter den in der Sitzung vom 31.03.2016 mehrheitlich beschlossenen Teilbetriebsübergang mit Anlagen mit der F. unterzeichnet.“
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin trägt im Wesentlichen vor, dass die „F.“ dem ersten Bürgermeister trotz mehrfacher Aufforderung keinen vollständigen, dem Beschluss des Stadtrates entsprechenden Vertrag zur Unterschrift vorgelegt habe. Außerdem fehle dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, da die zweite Bürgermeisterin der Stadt … in der Zeit vom 2. bis 3. Juni 2016 die Urlaubsvertretung des ersten Bürgermeisters gewesen sei und somit als sogenannte Vertreterin im Amt die Möglichkeit gehabt hätte, den Stadtratsbeschluss vom 31. März 2016 zu vollziehen. Darüber hinaus ist in der Antragserwiderung zu „allgemeinen, grundsätzlichen Bedenken zur Beschlussfassung und zum Vertrag stichpunktartig“ ausgeführt. Diese Bedenken richten sich unter anderem gegen eine Unterdeckung im Personalbereich der Stadt …, die mit dem vorgesehenen Personalübergang verbunden wäre, gegen eine „rückwirkende Personalübertragung“ und gegen die sich aus einem Vertragsschluss auch mittelbar ergebenden finanziellen Folgen für die Stadt …, insbesondere hinsichtlich einer Gefährdung zukünftiger Bedarfszuweisungen.
Die Antragsgegnerin legte zunächst eine 484 Blatt umfassende Aktenheftung vor und reichte mit der Antragserwiderung vom 8. Juli 2016 ein aus 38 Blatt bestehendes weiteres Aktengeheft nach.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird zur Vervollständigung der Sachverhaltsdarstellung auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt ohne Erfolg. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz liegen nur teilweise vor. Soweit der Antrag überhaupt zulässig ist, ist er jedoch jedenfalls unbegründet.
1. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sind allenfalls für einen Teil des Begehrens gegeben, im Übrigen fehlt es jedenfalls am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
a) Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist für den Erlass einer einstweiligen Anordnung das Gericht der Hauptsache zuständig, weshalb für das Hauptsacheverfahren der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet sein muss, d. h. es muss eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen. Hier geht es letztlich um eine Streitigkeit zwischen zwei Organen der Stadt …. Auch wenn eine derartige Streitigkeit als „Kommunalverfassungsstreitigkeit“ bezeichnet wird, handelt es sich nicht um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit. Letztere setzt nämlich eine sogenannte doppelte Verfassungsunmittelbarkeit voraus, das heißt es müssen zwei Verfassungsorgane bzw. unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Rechtsträger über Rechte und Pflichten streiten, die sich unmittelbar aus der Verfassung ergeben. Vorliegend geht es jedoch ausschließlich um Rechte und Pflichten von Gemeindeorganen, die im Kommunalrecht wurzeln.
b) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft. Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO ist der Erlass einer solchen Anordnung nur möglich, wenn vorläufiger Rechtsschutz nicht nach § 80 bzw. § 80a VwGO erlangt werden kann. In der Hauptsache darf damit keine Anfechtungsklage statthaft sein. Dies ist hier unzweifelhaft der Fall, da sich der Gemeinderat nicht gegen einen Verwaltungsakt wendet, sondern die Vollziehung seines Beschlusses durch den ersten Bürgermeister erreichen möchte.
Bei der begehrten Anordnung handelt es sich um eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO und nicht um eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Letztere dient der Sicherung eines bestehenden Zustands, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung dieses Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte; sie bezweckt somit die Aufrechterhaltung des „status quo“. Im Gegensatz dazu bezweckt eine Regelungsanordnung die Erweiterung einer Rechtsposition und zielt somit auf die Veränderung des bestehenden Zustands ab. Nachdem es vorliegend um die Verpflichtung des ersten Bürgermeisters zur Unterzeichnung eines Vertrages geht, ist hier aber keine bloße Erhaltung des „status quo“ begehrt, sondern eine Veränderung des bestehenden Zustandes, mithin der Erlass einer Regelungsanordnung.
c) Die Beteiligtenfähigkeit des Gemeinderates beziehungsweise vorliegend des Stadtrates im kommunalverfassungsrechtlichen Rechtsstreit ergibt sich aus der Anwendung von § 61 Nr. 2 VwGO.
Gemäß § 62 Abs. 3 VwGO müsste dieser durch seinen Vorsitzenden vertreten werden. Nachdem dies der insoweit persönlich beteiligte und deshalb rechtlich verhinderte erste Bürgermeister ist, musste für diesen sein Vertreter handeln, Art. 36 Satz 2, Art. 39 Abs. 1 GO. Der Stadtrat der Stadt ist als Antragsteller damit vorliegend durch die 2. Bürgermeisterin ordnungsgemäß vertreten. Nachdem der erste Bürgermeister insoweit aus rechtlichen Gründen am Vollzug des Stadtratsbeschlusses vom 12. Mai 2016 verhindert ist, war er im Übrigen auch für die Beanstandung dieses Stadtratsbeschlusses über die Eilantragsstellung, die er noch im Rahmen der Sitzung vom 12. Mai 2016 ausgesprochen hat, nicht zuständig.
d) Ein möglicher Anordnungsanspruch kann vorliegend von Antragstellerseite geltend gemacht werden. Ein solcher könnte sich aus der grundsätzlichen Verpflichtung des Bürgermeisters zur Vollziehung von Gemeinderatsbeschlüssen ergeben, die nach Art. 36 Satz 1 GO besteht und sich hier auf den – mit einer Maßgabe – beschlossenen Vertragsabschluss über den Teilbetriebsübergang auf die F. GmbH bezieht. Mit dieser Verpflichtung des Bürgermeisters korrespondiert ein organschaftliches Recht des Gemeinderats, das der Gemeinderat erforderlichenfalls gerichtlich durchsetzen kann, wenn die einschlägigen Voraussetzungen vorliegen.
e) Auch ein Anordnungsgrund in Form der Dringlichkeit mag zumindest noch geltend gemacht werden können, indem Nachteile insbesondere für die Stadt durch eine weitere Verzögerung der Unterschriftsleistung behauptet wurden. Diese zahle nach dem Vorbringen der Antragstellerseite nämlich „Umlagebeiträge an die F.“, die aber wegen fehlender Unterzeichnung des beschlossenen Vertrags nicht die damit verbundenen Leistungen zum Schaden der Vermieter und der Stadt erbringen könne.
f) Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt vorliegend jedenfalls insoweit, als der Antrag darauf gerichtet ist, dass „im Verhinderungsfall ein Vertreter den in der Sitzung vom 31.03.2016 mehrheitlich beschlossenen Teilbetriebsübergang (…) unterzeichnet.“
In der Tat kommt nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 GO eine Vertretung des ersten Bürgermeisters durch die weiteren Bürgermeister im Falle seiner Verhinderung in Betracht. Eine Verhinderung liegt vor, wenn der erste Bürgermeister entweder tatsächlich oder rechtlich nicht in der Lage wäre, die Unterschrift zu leisten. Insoweit ist auf Grundlage des Vorbringens der Beteiligten aber nicht erkennbar, dass (auch) die Vertreterin/der Vertreter des ersten Bürgermeisters eine solche Unterschrift im Verhinderungsfall ohne einstweilige Anordnung nicht leisten könne (vgl. nachfolgend a)) oder nicht leisten wolle (vgl. nachfolgend b)).
aa) Nachdem es sich im Fall der Verhinderung des ersten Bürgermeisters um eine gesetzliche Vertretung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 GO und nicht um eine gewillkürte Vertretung nach Art. 39 Abs. 2 GO handelt, steht dem ersten Bürgermeister insoweit kein Weisungsrecht gegenüber seinem Vertreter zu, der „voll und ganz automatisch“ (so Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Stand 27. EL Dezember 2014, Art. 39 GO Rn. 5) in die Organstellung des ersten Bürgermeisters eintritt. Die Legitimation des Vertreters ergibt sich in diesen Fällen unmittelbar aus dem Gesetz und kann vom verhinderten ersten Bürgermeister zumindest grundsätzlich nicht eingeschränkt werden.
Etwaige im Innenverhältnis ausnahmsweise bestehende Bindungen, beispielsweise durch vom ersten Bürgermeister bereits getroffene Entscheidungen, sind vorliegend nicht aufgezeigt. Eine solche „Bindung“ ist zum Beispiel denkbar, wenn der erste Bürgermeister ein Verfahren nach Art. 59 Abs. 2 GO eingeleitet hat. Sollte er tatsächlich eine Beanstandung und Aussetzung des Vollzugs nach Art. 59 Abs. 2 GO vorgenommen und eine Entscheidung durch die Rechtsaufsichtsbehörde in die Wege geleitet haben, wäre nämlich (auch) die Vertreterin/der Vertreter des ersten Bürgermeisters grundsätzlich so lange an einem Vollzug des Stadtratsbeschlusses vom 31. März 2016 gehindert, so lange die Rechtsaufsichtsbehörde nicht die Rechtmäßigkeit des Stadtratsbeschlusses bestätigt hat. Vorliegend hat der erste Bürgermeister laut Beschlussbuchauszug zwar noch in der Stadtratssitzung vom 31. März 2016 „festgestellt“, dass er den Beschluss für rechtswidrig halte; er hat aber lediglich angekündigt, dass er ihn beanstanden, seinen Vollzug aussetzen und falls erforderlich die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde herbeiführen werde. Auch im gerichtlichen Verfahren hat der erste Bürgermeister „grundsätzliche Bedenken zur Beschlussfassung und zum Vertrag“ geltend gemacht. Weder Antragsteller noch Antragsgegner haben jedoch vorgetragen, dass der erste Bürgermeister die Ankündigungen aus der Stadtratssitzung vom 31. März 2016 in der Folge tatsächlich umgesetzt hat. Auch aus den vorgelegten Akten ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der erste Bürgermeister die von ihm zunächst angekündigten und für ein Verfahren nach Art. 59 Abs. 2 GO erforderlichen Schritte tatsächlich unverzüglich eingeleitet hat. Vielmehr hat er sich im Nachgang zur Stadtratssitzung bereits mit Schreiben vom 1. April 2016 (vgl. Seite 441 der vorgelegten Akte) an die „F. GmbH“ gewandt, den Inhalt des vom Stadtrat gefassten Beschlusses im Wortlaut mitgeteilt und um Zuleitung eines Vertragsentwurfs insbesondere mit der vom Stadtrat beschlossenen Maßgabe (Betriebsübergang zum 1.4.2016) gebeten. Auch in der Folge finden sich im Vorbringen der Beteiligten oder in den vorgelegten Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Bürgermeister den Vollzug des Stadtratsbeschlusses doch auch tatsächlich „ausgesetzt“ und unverzüglich eine Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde herbeigeführt hat. Angesichts des zwischenzeitlichen Zeitablaufs seit dem Stadtratsbeschluss vom 31. März 2016 könnte er inzwischen ohnehin nicht mehr gegen diesen im Wege des Art. 59 Abs. 2 GO vorgehen, da dafür eben ein „unverzügliches“ Tätigwerden notwendig gewesen wäre (vgl. Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung, Stand 55. EL Dezember 2015, Art. 59 GO Erl. 4 a.E.). Damit wäre ein Vertreter des ersten Bürgermeisters an einer Unterzeichnung des verhandelten Vertrages auch nicht durch im Innenverhältnis bestehende Bindungen wegen eines Verfahrens nach Art. 59 Abs. 2 GO gehindert, sofern ein Vertretungsfall gegeben ist.
Zudem hat der erste Bürgermeister der Antragsgegnerin mit besagtem Schreiben vom 1. April 2016 (vgl. Seite 441 der vorgelegten Akten, dort Ziffer 1) den vorgesehenen Vertragspartner des Teilbetriebsübergangs sogar darum gebeten, in der Unterschriftenzeile bei der namentlichen Bezeichnung des Bürgermeisters „die vertragsübliche Abkürzung für „oder Vertreter im Amt“ (o.V.i.A.)“ anzufügen. Damit würde eine etwaige Unterzeichnung durch einen Vertreter im Verhinderungsfall auch rein faktisch erleichtert, da nochmalige Korrekturen am Vertragsentwurf nicht zwingend erforderlich wären. Die in der Folge vom vorgesehenen Vertragspartner zugeleiteten Vertragsentwürfe enthalten dann auch tatsächlich einen entsprechenden Zusatz.
Nach allem ist daher nicht erkennbar, wodurch vorliegend ein Vertreter im Fall der Verhinderung des ersten Bürgermeisters an einer Unterschrift gehindert sein sollte.
bb) Nach den dem Gericht vorliegenden Erkenntnissen ist auch nicht davon auszugehen, dass die Vertreter des ersten Bürgermeisters im Fall seiner Verhinderung die von Antragstellerseite geforderte Unterschrift nicht leisten wollen. Immerhin hat die zweite Bürgermeisterin den Schriftsatz, mit dem der gegenständliche Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt wurde, als Vertreterin des Stadtrates selbst unterzeichnet. Zudem haben offenbar sowohl die zweite Bürgermeisterin als auch der dritte Bürgermeister den Antrag an den Stadtrat, aufgrund dessen am 12. Mai 2016 die Stellung des gegenständlichen Eilantrags vom Stadtrat beschlossen wurde, selbst mitunterzeichnet. Es ist daher nicht erkennbar, dass tatsächlich ein Bedürfnis besteht, ausdrücklich auch eine Vertretung des ersten Bürgermeisters durch gerichtlichen Beschluss zur Unterschriftsleistung anzuhalten. Insofern ist auch nicht ersichtlich, wie sich die Position des Antragstellers bei einem Erfolg des Antrags verbessern sollte; ist eine solche Verbesserung aber nicht zu erwarten, ist insoweit auch deshalb ein Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz nicht gegeben.
Damit fehlt dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aber das Rechtsschutzbedürfnis, soweit im Fall einer Verhinderung des ersten Bürgermeisters auch dessen Vertreter zu einer Handlung verpflichtet werden soll.
Darüber hinausgehend mag dem gegenständlichen Antrag das Rechtsschutzbedürfnis aber (noch) nicht abzusprechen sein. Zwar macht der erste Bürgermeister als Vertreter der Antragsgegnerin im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltend, er sei am 2. und 3. Juni 2016 (damit also nach dem Stadtratsbeschluss vom 12. Mai 2016, den gegenständlichen Eilantrag zu stellen) urlaubsbedingt verhindert gewesen, so dass die zweite Bürgermeisterin als seine Vertreterin in dieser Zeit die Möglichkeit gehabt habe, den Stadtratsbeschluss vom 31. März 2016 zu vollziehen und den fraglichen Vertrag zu unterzeichnen. In der Tat kann das Rechtsschutzbedürfnis auch bei widersprüchlichem Verhalten der Antragstellerseite entfallen (vgl. Eyermann, 12. Aufl. 2006, vor (§ 40 VwGO Rn. 22). Vorliegend ist in der Stellung des am 6. Juni 2016 bei Gericht eingegangenen Eilantrags durch die zweite Bürgermeisterin als Vertreterin des Stadtrates aber noch nicht zwangsläufig ein Verhalten zu sehen, das im Widerspruch zum Verzicht auf die Unterzeichnung des Vertrages durch die zweite Bürgermeisterin während der Vertretungszeit steht. Immerhin ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich die zweite Bürgermeisterin bisher der Möglichkeit einer Vertragsunterzeichnung in eigener Zuständigkeit als Vertreterin bewusst war. Darauf deutet schließlich auch die zuvor behandelte Formulierung im Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung hin, wonach das Gericht auch den Vertreter des Bürgermeisters erst zur Unterschriftsleistung verpflichten solle.
2. Soweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach vorstehenden Ausführungen zulässig ist, ist er jedoch unbegründet. Er richtet sich zwar gegen den richtigen Antragsgegner, allerdings ist ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
a) Die Stadt … ist richtiger Antragsgegner. Zwar ist § 78 VwGO hier grundsätzlich nicht einschlägig, da in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage zu erheben wäre und § 78 VwGO unmittelbar nur für Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklagen gilt; die Vorschrift kann daher auch für das gegenständliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht unmittelbar herangezogen werden. Maßgeblich ist stattdessen vielmehr, gegenüber wem der geltend gemachte Anspruch bestehen soll, wobei insofern durchaus der in § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO angelegte Rechtsgedanke des Rechtsträgerprinzips zum Tragen kommt. Wenngleich der Gemeinderat einen Anspruch in der Sache gegenüber dem ersten Bürgermeister geltend macht, ist daher nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs der Antrag bei derartigen Organstreitigkeiten gegen die Gemeinde zu richten, da dieser das Verhalten des ersten Bürgermeisters als deren Organ zuzurechnen ist (vgl. z. B. BayVGH, BayVBl. 1990, 111). Diese wird dabei im gerichtlichen Verfahren gemäß § 62 Abs. 3 VwGO, Art. 38 Abs. 1 GO durch den ersten Bürgermeister vertreten, der insoweit nicht an einer Vertretung gehindert ist.
Eine ausdrückliche Bezeichnung des Antragsgegners findet sich im gegenständlichen Antrag des Stadtrates der Stadt … nicht. Dieser kann vorliegend jedoch ohne Weiteres dahingehend ausgelegt werden, dass er sich tatsächlich gegen die Stadt … richtet und nicht unmittelbar gegen den ersten Bürgermeister selbst. Immerhin sollen nach dem Wortlaut des Antrags nicht nur der erste Bürgermeister, sondern für den Verhinderungsfall (auch) ein Vertreter zur Unterzeichnung verpflichtet werden. Daraus ergibt sich zwanglos, dass der Antrag nicht (allein) gegen den ersten Bürgermeister als solchen gerichtet sein soll. Vielmehr wird auch von Antragstellerseite das begehrte Handeln des Organs („erster Bürgermeister der Stadt … oder im Verhinderungsfall ein Vertreter“) hinreichend erkennbar der Stadt … zugerechnet und diese als Antragsgegner bestimmt.
b) Der Antrag bleibt jedoch ohne Erfolg, da jedenfalls das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht glaubhaft gemacht ist.
Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist im Rahmen der Begründetheit, dass sowohl das Bestehen des zu sichernden materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) wie auch die besondere Dringlichkeit der Anordnung (Anordnungsgrund) von Antragstellerseite nicht nur geltend, sondern glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Nur wenn das Vorliegen von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund dargetan und glaubhaft gemacht worden ist, kann eine einstweilige Anordnung ergehen. Fehlt es an der Darlegung und Glaubhaftmachung einer der beiden genannten Voraussetzungen, ist der Antrag abzulehnen, und zwar ohne dass Anlass bestünde, der Frage nach dem Vorliegen der anderen Voraussetzung weiter nachzugehen.
aa) Dabei mag vorliegend durchaus Einiges für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs sprechen.
Dem Antragsteller geht es darum, dass der von ihm gefasste Beschluss vom 31. März 2016, wonach der Vertrag mit der „F. GmbH“ mit einer Maßgabe geschlossen werden soll, auch vollzogen wird. Zuständig zur Vollziehung der Beschlüsse des Gemeinderates ist gemäß Art. 36 Satz 1 GO der erste Bürgermeister. Vollzugsakt ist vorliegend eine wirksame Vertragserklärung durch die Stadt. Nachdem diese als juristische Person des öffentlichen Rechts nicht selbst handlungsfähig ist, handelt sie gemäß Art. 38 Abs. 1 GO durch den ersten Bürgermeister als ihrem gesetzlichen Vertreter. Die ordnungsgemäße Vertretung der Stadt ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Willenserklärung, weshalb diese durch den ersten Bürgermeister (oder im Fall seiner Verhinderung durch dessen Vertreter) erfolgt. Nachdem dieser die Unterschrift nicht leistet, kommt eine Verpflichtung des ersten Bürgermeisters im Wege einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich in Betracht. Ein Anordnungsanspruch kann sich dabei vorliegend grundsätzlich aus dem vorerwähnten Art. 36 Satz 1 GO ergeben. Darin ist nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht des ersten Bürgermeisters angelegt, die Beschlüsse eines Gemeinderates zu vollziehen. Nur wenn der Bürgermeister einen Beschluss für rechtswidrig hält, kann er ihn beanstanden und dessen Vollzug nach Art. 59 Abs. 2 GO aussetzen; bis zu einer Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde wäre er grundsätzlich am Vollzug des Beschlusses gehindert. Wie bereits oben aufgezeigt muss er dafür aber die Beanstandung unverzüglich vorgenommen, den Vollzug unverzüglich ausgesetzt und – soweit erforderlich, etwa weil der Gemeinderat seiner Beanstandung nicht abhilft – eine Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde unverzüglich in die Wege geleitet haben. Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen, wie bereits oben ausgeführt ist, so dass der erste Bürgermeister auf Grundlage des bisherigen Sachvortrags der Beteiligten kommunalverfassungsrechtlich im Grunde gehalten sein dürfte, einen Vertrag mit dem vom Stadtrat beschlossenen Inhalt zu unterzeichnen.
Dieser macht hiergegen zwar geltend, er habe keinen unterschriftsreifen Vertragsentwurf vorliegen, der dem Beschluss des Gemeinderates vom 31. März 2016 entspricht. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, was den ersten Bürgermeister daran hindert, den ihm nach Aktenlage elektronisch vorliegenden Vertragsentwurf an den Beschluss des Stadtrates anzupassen, zu unterzeichnen und an die „F. GmbH“ zur Gegenzeichnung zuzuleiten. (Dies gilt im Übrigen auch für den Fall, dass der erste Bürgermeister einmal verhindert sein sollte und durch die zweite Bürgermeisterin oder den dritten Bürgermeister vertreten wird.) Sollte die Gegenzeichnung unterbleiben, weil die „F. GmbH“ die Vertragsbedingungen des Stadtrates nicht zu akzeptieren bereit ist (etwa was den – durch zwischenzeitlichen Zeitablauf nunmehr rückwirkenden – Zeitpunkt des Teilbetriebsübergangs zum 1.4.2016 angeht), muss sich der Stadtrat eben erneut mit dem Sachverhalt befassen und in Reaktion auf gegebenenfalls veränderte Umstände eine neue Beschlusslage herbeiführen.
Darüber hinaus macht der erste Bürgermeister zwar auch Bedenken gegen den Vertrag geltend. Darauf, ob der zu unterzeichnende Vertrag überhaupt rechtmäßig ist beziehungsweise ob er für das Bestehen eines Anordnungsgrundes rechtmäßig sein muss, kommt es vorliegend jedoch nicht an.
bb) Das Bestehen eines Anordnungsanspruchs kann im gegenständlichen Verfahren nämlich letztlich offen bleiben, da jedenfalls ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden ist.
Die für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds notwendige Dringlichkeit besteht, wenn gegenüber dem Gericht glaubhaft gemacht ist, dass eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Die Antragsgegnerin hat jedoch keine konkret drohende Rechtsbeeinträchtigung, die alleine durch die begehrte Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes abgewendet werden könnte, glaubhaft gemacht. Auch aus den von Antragsgegnerseite vorgelegten Akten, die das Gericht zur Prüfung einer ausreichenden Glaubhaftmachung heranziehen kann, ergibt sich keine derartige Dringlichkeit.
Der Stadtrat der Stadt … macht zwar Nachteile insbesondere für die Stadt geltend, die durch eine weitere Verzögerung der Unterschriftsleistung unter den vorgesehenen Vertrag über den Teilbetriebsübergang eintreten. Diese Nachteile seien nach dem Vorbringen der Antragstellerseite darin zu sehen, dass „Umlagebeiträge an die F.“ gezahlt würden, diese aber wegen fehlender Unterschrift zum beschlossenen Beitrittsvertrag nicht die damit verbundenen Leistungen erbringen könne, zum Schaden der Vermieter und der Stadt. Die „F.“ habe eigene PCs angeschafft und diese in den Räumen der … „Tourist-Info“ installieren wollen, der Bürgermeister habe aber den Zutritt verweigert. Damit „dieses Katz-und-Maus-Spiel beendet“ werde, verlange der Stadtrat einen sofortigen Vollzug des Stadtratsbeschlusses vom 31. März 2016.
Auf Grundlage dieses Vorbringens lässt sich für das Gericht jedoch nicht erkennen, dass nur mit der begehrten einstweiligen Anordnung konkret drohende Rechtsbeeinträchtigung verhindert werden können beziehungsweise weshalb ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar sein soll.
Soweit vorgetragen wird, dass die Stadt … „Umlagebeiträge an die F.“ zahle, ist schon nicht ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage und an wen derartige Zahlungen überhaupt erfolgen: Erfolgen diese mit Blick auf den mit der „F. GmbH“ verhandelten, aber noch nicht unterzeichneten Vertrag, besteht offenkundig keine derartige Zahlungsverpflichtung; entsprechende Zahlungen könnten sofort eingestellt werden, ein (weiterer) Schaden wäre nicht zu besorgen. Erfolgen derartige Zahlungen hingegen an die „F. GmbH“ auf anderer Rechtsgrundlage, ist nicht aufgezeigt, inwiefern ein Zusammenhang mit dem verhandelten, aber noch nicht unterzeichneten Vertrag besteht; sollten die Zahlungen beispielsweise auf Grundlage eines anderen, mit der „F. GmbH“ bereits und noch bestehenden Vertrages erfolgen, werden diese als Gegenleistung für eine nach diesem anderen Vertrag geschuldete Leistung vereinbart sein. Erfolgt die Zahlung von „Umlagebeiträgen an die F.“ hingegen an eine andere natürliche oder juristische Person, beispielsweise an den „F. e.V.“, ist von Antragstellerseite ebenfalls weder aufgezeigt, auf welcher Rechtsgrundlage diese Zahlungen geleistet werden, noch warum hierfür ohne Vertragsschluss mit der „F. GmbH“ keine Gegenleistung erbracht werden bzw. inwieweit dies in Zusammenhang mit dem Vertrag stehen soll, der mit der „F. GmbH“ verhandelt, aber noch nicht unterzeichnet ist.
Der Antragstellerseite ist zwar darin zuzustimmen, dass die „F. GmbH“ ohne Abschluss des verhandelten Vertrages nicht die darin vorgesehenen Leistungen zu erbringen hat. Die Antragstellerseite hat jedoch nicht substantiiert aufgezeigt, dass beziehungsweise worin ein unzumutbarer Nachteil besteht, wenn die Stadt … Aufgaben im Tourismusbereich – wie offenbar in den vergangenen Jahren – bis zum Abschluss eines eventuellen Hauptsacheverfahrens einstweilen weiterhin selbst wahrnimmt. Es mag durchaus Gründe geben, die für einen Teilbetriebsübergang sprechen. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist es aber nicht Sache des Gerichts, diese erst selbst zu ermitteln, um dann bewerten zu können, ob ein Ausbleiben der Vorteile eine einstweilige Regelung rechtfertigt. Vielmehr ist bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO der Antragsteller gehalten, konkrete Gründe substantiiert vorzutragen und glaubhaft zu machen, die den Vertragsschluss erforderlich machen, und zwar zum jetzigen Zeitpunkt erforderlich machen und nicht erst nach Abschluss eines Hauptsacheverfahrens. Der Antragsteller hat vorliegend jedoch davon abgesehen, derartige Umstände, die für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes sprechen, glaubhaft zu machen. Nachdem aber auch aus den dem Gericht vorliegenden Akten der Stadt … hierfür keine hinreichend gesicherten Erkenntnisse zu gewinnen sind, fehlt es an einer Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes durch den Antragsteller.
Dies wiegt hier umso schwerer, als mit dem Erlass der begehrten Regelungsanordnung zugleich die Hauptsache vorweggenommen würde. Grundsätzlich kommt § 123 VwGO aber nur eine Sicherungsfunktion zu, d. h. mit einer einstweiligen Anordnung soll das Hauptsacheverfahren offen gehalten und nicht vorweggenommen werden. Zwar macht die Rechtsprechung eine Ausnahme, wenn im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) eine bestimmte Regelung notwendig ist, um den Eintritt von für den Antragsteller zu erwartenden, schlechterdings unzumutbaren Nachteilen zu verhindern, die im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Wie aufgezeigt ergibt sich aber weder aus dem Vortrag der Beteiligten noch aus den vorgelegten Akten, dass bei einem Abwarten der Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren ein endgültiger Rechtsverlust drohen würde (etwa ein endgültiges Scheitern eines Vertragsschlusses zu besorgen wäre), der zudem unzumutbar wäre. Vielmehr deuten die vorliegenden Akten darauf hin, dass der potenzielle Vertragspartner des Teilbetriebsübergangs beispielsweise nach wie vor durchaus bereit sein dürfte, sich auch auf einen späteren Zeitpunkt des Teilbetriebs-übergangs einzulassen. Immerhin hat er zuletzt einen Vertragsentwurf vorgelegt, mit dem er offenbar von sich aus einen Teilbetriebsübergang zum 1. August 2016 vorsieht. Weshalb er sich erforderlichenfalls nicht auch auf einen (noch) späteren Vertragsabschluss und einen (noch) späteren Zeitpunkt des Teilbetriebsübergangs einlassen sollte, ist von Antragstellerseite nicht vorgetragen. Dies aufzuzeigen wäre im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aber im Zweifel Sache der Antragstellerseite gewesen.
Nach allem ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO insgesamt abzulehnen.
Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes stellt das Gericht dabei auf die Hälfte des Hauptsachestreitwerts ab, der in kommunalverfassungsrechtlichen Streitigkeiten in der Regel 10.000,00 Euro beträgt.
