Bankrecht

Unbegründeter Anspruch auf Rückabwicklung von Darlehensverträgen – Konditionenanpassung

Aktenzeichen  5 U 385/19

23.4.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2019, 46444
Gerichtsart:
OLG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Normen:
BGB § 242
AEUV Art. 267 Abs. 3

 

Leitsatz

Höchstrichterlich bereits entschieden ist, dass bei einer bloßen Konditionenanpassung im Rahmen einer unechten Abschnittsfinanzierung, bei der kein neues Kapital zur Verfügung gestellt wird, das Widerrufsrecht nur für den ursprünglichen Vertrag gilt, die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung finden und eine Vorlage an den EuGH nicht notwendig ist (ebenso BGH BeckRS 2019, 628). (Rn. 16) (red. LS Andy Schmidt)

Verfahrensgang

40 O 8584/18 2018-12-13 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.12.2018, Aktenzeichen 40 O 8584/18, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 273.800,11 € festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit dreier zwischen den Parteien abgeschlossener Darlehensverträge.
Die Parteien schlossen bereits in den Jahren 1997 und 1999 grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge. Vor Ablauf der Zinsbindung schlossen die Parteien am 05.11.2007 mit der Darlehensnummer … und am 16.07.2008 mit der Darlehensnummer … Vereinbarungen zur Darlehensverlängerung (Konditionenanpassungen). Am 02.08.2008 schlossen die Parteien im Wege des Fernabsatzes einen weiteren Darlehensvertrag mit der Darlehensnummer … . Die Verträge aus den Jahren 2007 und 2008 enthielten jeweils Widerrufsbelehrungen. Auf die Anlagen B 2 bis B 4 wird insoweit Bezug genommen. Nachdem der Kläger im Juni 2016 die auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen mit den Darlehensnummern …, … und … widerrufen hatte, schloss er mit der Beklagten am 16.10.2017 und 07.05.2018 weitere Vereinbarungen zur Darlehensverlängerung (Konditionenanpassungen). Auf die Anlagen B 7 und B 8 wird Bezug genommen.
Der Kläger ist der Ansicht, er sei nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden. Verwirkung, ein Verstoß gegen Treu und Glauben und rechtsmissbräuchliches Verhalten liege nicht vor.
Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.278,10 € (Darlehen …) zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 336,17 € seit dem
31.01.2007,
28.02.2007,
31.03.2007,
30.04.2007,
31.05.2007
30.06.2007,
31.07.2007,
31.08.2007,
30.09.2007,
31.10.2007,
30.11.2007,
31.12.2007,
31.01.2008,
28.02.2008,
31.03.2008,
30.04.2008,
31.05.2008,
30.06.2008,
31.07.2008,
31.08.2008,
30.09.2008,
31.10.2008,
30.11.2008,
31.12.2008,
31.01.2009,
28.02.2009,
31.03.2009,
30.04.2009,
31.05.2009,
30.06.2009
sowie aus einem Betrag von 356,20 € seit dem 31.07.2009, 31.08.2009, 30.09.2009
31.10.2009,
30.11.2009,
31.12.2009,
31.01.2010
28.02.2010,
31.03.2010,
30.04.2010,
31.05.2010,
30.06.2010,
31.07.2010,
31.08.2010,
30.09.2010,
31.10.2010,
30.11.2010,
31.12.2010,
31.01.2011,
28.02.2011,
31.03.2011,
30.04.2011,
31.05.2011,
30.06.2011,
31.07.2011,
31.08.2011,
30.09.2011,
31.10.2011,
30.11.2011,
31.12.2011,
31.01.2012,
28.02.2012,
31.03.2012,
30.04.2012,
31.05.2012,
30.06.2012,
31.07.2012,
31.08.2012,
30.09.2012,
31.10.2012,
30.11.2012,
31.12.2012,
31.01.2013,
28.02.2013,
31.03.2013,
30.04.2013,
31.05.2013,
30.06.2013,
31.07.2013,
31.08.2013,
30.09.2013,
31.10.2013,
30.11.2013,
31.12.2013,
31.01.2014,
28.02.2014,
31.03.2014,
30.04.2014,
31.05.2014,
30.06.2014,
31.07.2014,
31.08.2014,
30.09.2014,
31.10.2014,
30.11.2014,
31.12.2014,
31.01.2015,
28.02.2015,
31.03.2015,
30.04.2015,
31.05.2015,
30.06.2015,
31.07.2015,
31.08.2015,
30.09.2015,
31.10.2015,
30.11.2015,
31.12.2015,
31.01.2016,
28.02.2016,
31.03.2016,
30.04.2016,
31.05.2016
zu erstatten.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.124,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5,00% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von jeweils 356,20 € seit
30.06.2016,
31.07.2016,
31.08.2016,
30.09.2016,
31.10.2016,
30.11.2016, 31.12.2016,
31.01.2017,
28.02.2017,
31.03.2017, 30.04.2017,
31.05.2017,
30.06.2017,
31.07.2017, 31.08.2017,
30.09.2017,
31.10.2017,
30.11.2017, 31.12.2017,
31.01.1018 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass der Kläger seit dem 18.06.2016 keine vertragsgemäßen Zins- und Tilgungsleistungen mehr an die Beklagte aus dem Darlehen zu der Kontonummer … mehr schuldet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.669,57 € (Darlehen …) zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszins aus einem Betrag von 438,65 € seit dem 31.01.2007, 28.02.2007, 31.03.2007, 30.04.2007, 31.05.2007, 30.06.2007,
31.07.2007, 31.08.2007, 30.09.2007 und 30.11.2007, aus einem Betrag von 441,65 seit dem 31.10.2007 und aus einem Betrag von 410,21 € seit dem 31.12.2007,
31.01.2008,
28.02.2008,
31.03.2008,
30.04.2008,
31.05.2008,
30.06.2008,
31.07.2008,
31.08.2008,
30.09.2008,
31.10.2008,
30.11.2008,
31.12.2008,
31.01.2009,
28.02.2009,
31.03.2009,
30.04.2009,
31.05.2009,
30.06.2009,
31.07.2009,
31.08.2009,
30.09.2009,
31.10.2009,
30.11.2009,
31.12.2009,
31.01.2010,
28.02.2010,
31.03.2010,
30.04.2010,
31.05.2010,
30.06.2010,
31.07.2010
31.08.2010,
30.09.2010,
31.10.2010,
30.11.2010,
31.12.2010,
31.01.2011,
28.02.2011,
31.03.2011,
30.04.2011,
31.05.2011,
30.06.2011,
31.07.2011,
31.08.2011,
30.09.2011,
31.10.2011,
30.11.2011,
31.12.2011
31.01.2012,
28.02.2012,
31.03.2012,
30.04.2012,
31.05.2012,
30.06.2012,
31.07.2012,
31.08.2012,
30.09.2012,
31.10.2012,
30.11.2012,
31.12.2012,
31.01.2013,
28.02.2013,
31.03.2013,
30.04.2013,
31.05.2013,
30.06.2013,
31.07.2013,
31.08.2013,
30.09.2013,
31.10.2013,
30.11.2013,
31.12.2013,
31.01.2014,
28.02.2014,
31.03.2014,
30.04.2014,
31.05.2014,
30.06.2014,
31.07.2014,
31.08.2014,
30.09.2014,
31.10.2014,
30.11.2014,
31.12.2014,
31.01.2015,
28.02.2015,
31.03.2015,
30.04.2015,
31.05.2015,
30.06.2015,
31.07.2015,
31.08.2015,
30.09.2015,
31.10.2015,
30.11.2015,
31.12.2015,
31.01.2016,
28.02.2016
31.03.2016,
30.04.2016,
31.05.2016
zu erstatten.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.434,28 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5,00% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von jeweils 357,46 € seit
30.06.2016,
31.07.2016,
31.08.2016,
30.09.2016,
31.10.2016, 30.11.2016, 31.12.2016,
31.01.2017,
28.02.2017, 31.03.2017, 30.04.2017,
31.05.2017,
30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017,
30.09.2017,
31.10.2017, 30.11.2017 zu zahlen.
6. Es wird festgestellt, dass der Kläger seit dem 18.06.2016 keine vertragsgemäßen Zins- und Tilgungsleistungen mehr an die Beklagte aus dem Darlehen zu der Kontonummer … mehr schuldet.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.935,00 € (Darlehen …) zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszins aus einem Betrag von 65,00 € seit dem 31.07.2008, aus dem Betrag von 130,00 € seit dem 31.08.2008 und aus einem Betrag von 180,00 € seit dem 30.09.2008,
31.10.2008,
30.11.2008,
31.12.2008,
31.01.2009,
28.02.2009,
31.03.2009,
30.04.2009,
31.05.2009,
30.06.2009,
31.07.2009,
31.08.2009,
30.09.2009,
31.10.2009,
30.11.2009,
31.12.2009,
31.01.2010,
28.02.2010,
31.03.2010,
30.04.2010,
31.05.2010,
30.06.2010,
31.07.2010
31.08.2010,
30.09.2010,
31.10.2010,
30.11.2010,
31.12.2010,
31.01.2011,
28.02.2011,
31.03.2011,
30.04.2011,
31.05.2011
30.06.2011,
31.07.2011,
31.08.2011,
30.09.2011,
31.10.2011,
30.11.2011,
31.12.2011
31.01.2012,
28.02.2012,
31.03.2012,
30.04.2012,
31.05.2012,
30.06.2012,
31.07.2012,
31.08.2012,
30.09.2012,
31.10.2012,
30.11.2012,
31.12.2012,
31.01.2013,
28.02.2013,
31.03.2013,
30.04.2013,
31.05.2013,
30.06.2013,
31.07.2013,
31.08.2013,
30.09.2013,
31.10.2013,
30.11.2013,
31.12.2013,
31.01.2014,
28.02.2014,
31.03.2014,
30.04.2014,
31.05.2014,
30.06.2014,
31.07.2014,
31.08.2014,
30.09.2014,
31.10.2014,
30.11.2014,
31.12.2014,
31.01.2015,
28.02.2015,
31.03.2015,
30.04.2015,
31.05.2015,
30.06.2015,
31.07.2015,
31.08.2015,
30.09.2015,
31.10.2015,
30.11.2015,
31.12.2015,
31.01.2016,
28.02.2016,
31.03.2016,
30.04.2016 31.05.2016 zu erstatten.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.600,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5,00% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von jeweils 180,00 € seit 30.06.2016,
31.07.2016,
31.08.2016,
30.09.2016,
31.10.2016, 30.11.2016, 31.12.2016,
31.01.2017,
28.02.2017, 31.03.2017, 30.04.2017,
31.05.2017,
30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017,
30.09.2017,
31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017,
31.01.2018 zu zahlen.
9. Es wird festgestellt, dass der Kläger seit dem 18.06.2016 keine vertragsgemäßen Zins- und Tilgungsleistungen mehr an die Beklagte aus dem Darlehen zu der Kontonummer … mehr schuldet.
10. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, aus den sofort vollstreckbaren Grundschulden über 142.000,00 DM und 158.000,00 DM nebst persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung am Grundstück des Klägers, …, …, eingetragen im Grundbuch von … bei dem Amtsgericht …, Blatt …, flur …, Flurstück … hinsichtlich der Darlehen …, …, …, Rechte herzuleiten.
11. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Freigabe der Grundschuld über 142.000,00 DM und 158.000,00 DM nebst persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung am Grundstück des Klägers, …, …, eingetragen im Grundbuch von … bei dem Amtsgericht …, Blatt …, Flur …, Flurstück … Zug um Zug gegen Rückzahlung der zum 16.06.2016 offenen Darlehensvaluta aus den Darlehen …, … und … abzüglich weiterer Vorbehaltszahlungen des Klägers bis zur Rechtskraft des Urteils, zu erteilen.
12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gesamtgläubiger auf der Grundlage des Widerrufs eine Endabrechnung der Darlehensvertragsverhältnisse mit den Darlehen zu Vertragsnummern …, … und … und der sich daraus ergebenden
13. Rückgewährschuldverhältnisse zum 18.06.2016 zu erteilen. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern von der Inanspruchnahme der Kostenrechnung der …-Rechtsanwälte vom 05.09.2017, Rechnungsnummer … in Höhe eines Betrages von 4.313,51 € freizustellen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Sie ist der Ansicht, hinsichtlich der in den Jahren 1997 und 1999 abgeschlossenen Darlehensverträge habe keine Belehrungspflicht bestanden. Mit den Prolongationsvereinbarungen sei kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden. Die im Vertrag mit der Nr… enthaltene Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß. Die Beklagte beruft sich auf den Einwand der Verwirkung und der unzulässigen Rechtsausübung.
Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 13.12.2018 die Klage abgewiesen. Die Klageanträge zu 3, 6 und 9 seien als negative Feststellungsklagen wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Dem Kläger stünde in Bezug auf die Darlehen aus den Jahren 1997 und 1999 kein Widerrufsrecht zu, da die Beklagte beim Abschluss der Darlehensverträge keiner gesetzlicher Belehrungspflicht unterlegen habe, Art. 229 § 5 EGBGB, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKG. Mit den Konditionenanpassungen seien keine neuen Darlehensverträge vereinbart worden, so dass anlässlich der Festschreibung der neuen Konditionen eine Widerrufsbelehrung nicht habe erteilt werden müssen. Auch eine fernabsatzrechtliche Belehrung sei nicht notwendig gewesen. Hinsichtlich des Darlehensvertrages mit der Nr. … sei der Kläger in ordnungsgemäßer Weise über sein Widerrufsrecht belehrt worden. Es könne im Ergebnis offen bleiben, ob das Widerrufsrecht verwirkt wäre oder dessen Ausübung eine unzulässige Rechtsausübung darstelle.
Gegen das am 21.12.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger 21.01.2019 Berufung eingelegt und innerhalb verlängerter Frist am 21.03.2019 begründet. Er ist der Ansicht auch die Feststellungsanträge seien zulässig. Hinsichtlich der Verträge mit den Endziffern -100 und -200 wäre eine Belehrung nach Fernabsatz erforderlich gewesen. Das Verfahren sei analog § 148 ZPO auszusetzen bis zur Entscheidung des EuGH zur Vorlagefrage des LG Kiel, ob ein Vertrag im Sinne des Art. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 2002/65/EG „im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystems des Anbieters geschlossen“ werde, mit dem ein bestehender Darlehensvertrag ausschließlich hinsichtlich der Höhe der vereinbarten Verzinsung geändert wird (Anschluss Zinsvereinbarung), wenn eine Filialbank Darlehensverträge zur Immobilienfinanzierung mit grundpfandrechtlichen Sicherheiten nur in seinen Geschäftsräumen abschließt, jedoch in laufenden Geschäftsbeziehungen Verträge zur Änderung bereits geschlossener Darlehensverträge zum Teil auch unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abschließt. Bei den Darlehensverträgen vom 05.11.2007 und 16.07.2008 habe es sich nicht lediglich um Prolongationen gehandelt, sondern um neue Darlehensverträge, weil den Vereinbarungen unter anderem neue allgemeine Geschäftsbedingungen beigefügt gewesen seien. Hinsichtlich des Darlehensvertrages 10051632/01 lägen drei unterschiedliche Widerrufsbelehrungen vor. Für den Verbraucher sei nicht eindeutig, welcher Fristlauf maßgeblich sei.
Der Kläger beantragt das Ersturteil abzuändern und nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt die Berufung zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 26.03.2019 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. Die in den Jahren 1997 und 1999 abgeschlossenen Darlehensverträge Nr. … und Nr. … bedurften damals als grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite zu den üblichen Bedingungen keiner Widerrufsbelehrungen. Die daran anschließenden Konditionenanpassungen hätten kein eigenes Kapitalnutzungsrecht beinhaltet. Bei einem Verbraucherdarlehensvertrag in Form einer unechten Abschnittsfinanzierung fänden die Vorschriften über Fernabsatzverträge auf die Konditionenanpassungen keine Anwendung. Hinsichtlich des im Wege des Fernabsatzvertrages am 02.08.2008 abgeschlossenen Darlehensvertrages mit der Nr. … sei Verwirkung eingetreten. Das Zeitmoment sei erfüllt, weil zwischen Vertragsabschluss und Widerrufserklärung vom 15.06.2016 fast acht Jahre verstrichen seien. Das Umstandsmoment sei gegeben, weil die Parteien am 07.05.2018 zeitlich nach dem erklärten Widerruf die Fortsetzung des bestehenden Darlehensverhältnisses beschlossen hätten.
Dem ist der Kläger mit Schriftsatz vom 15.04.2019 entgegengetreten. In der Entscheidung des BGH vom 15.01.2919 – IX ZR 202/18, auf die sich der Senat berufe, verkenne der BGH, dass es bei der Frage, ob auch bei Vertragsverlängerungen oder -Änderungen das Fernabsatzrecht gelte, es nicht um die Einheitlichkeit des Vertrages, sondern darum gehe, auf welchem Wege übereinstimmende Willenserklärungen bei Vertragsänderungen oder Verlängerungen zustande kämen. Somit missachte der BGH seine Pflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV als letztinstanzliches Gericht, Verfahren, die die Vorlagefragen beträfen, dem EUGH vorzulegen. Dies stelle einen Verstoß gegen Art. 100 GG dar. Hinsichtlich des Darlehensvertrages Nr. … sei die Annahme des Gerichts absurd, dass durch die Konditionenanpassung im Jahr 2018 das Umstandsmoment ausgelöst würde. Wenn die Widerrufserklärung, die zeitlich vor der Prolongation gelegen habe, Wirkung entfalten würde, so wäre die später abgegebene Prolongation hinfällig, da der Ursprungsvertrag nicht mehr bestanden habe. Zudem sei dies ein völlig neuer Aspekt, der bislang weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich in irgendeiner Form verhandelt worden sei, so dass jedenfalls eine mündliche Verhandlung anzuberaumen sei. Dieser Aspekt habe, weil er nicht Teil des Urteils vom 09.03.2018 [wohl 13.12.2018] gewesen sei, auch nicht in die Berufungsbegründung in irgendeiner Form einfinden können. Die Vertragsverlängerung sei in einem Zeitraum erfolgt, in dem der Prozess in der 1. Instanz anhängig gewesen sei, ohne dass der Kläger in irgendeiner Form erklärt habe, dass er seine Rechte nicht mehr geltend machen möchte. Zudem sei in dem Widerruf ausdrücklich vermerkt gewesen, dass zukünftige Zahlungen in Bezug auf die Darlehen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rückforderung und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgen. Die Ansicht des Gerichts würde dazu führen, dass sich die Beklagte durch eine Prolongation aus ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung schleichen könnte, was nur durch eine ordnungsgemäße Nachbelehrung möglich sei.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.12.2018, den Beschuss des Senats vom 26.03.2019 und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.12.2018, Aktenzeichen 40 O 8584/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 15.04.2019 verlassen keine geänderte Beurteilung.
1. Der BGH hat bereits entschieden, dass bei einer bloßen Konditionenanpassung im Rahmen einer unechten Abschnittsfinanzierung, bei der – wir hier – keine neues Kapital zur Verfügung gestellt wird, das Widerrufsrecht nur für den ersten Vertrag gilt, die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung finden und eine Vorlage an den EuGH nicht erforderlich erscheint. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Kiel vom 7. September 2018 (12 O 92/18, juris), weil die dortigen Vorlagefragen die Einheit des Darlehensvertrags bei der unechten Abschnittsfinanzierung außer Acht lassen und damit bereits im Ausgangspunkt von einer rechtlichen unzutreffenden Annahme ausgehen (siehe BGH, Beschluss vom 15. Januar 2019 – XI ZR 202/18, juris). Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat an. Es besteht daher kein Anlass für eine Aussetzung des Verfahrens oder Vorlage an den EuGH, zumal der Senat nicht als letzte Instanz entscheidet, Art. 267 Abs. 3 AEUV. Auch die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach §§ 522 Abs. 3 iVm. 544 ZPO ist als Rechtsmittel im Sinne von Art. 267 Abs. 3 AEUV anzusehen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 439/14 -, Rn. 9, juris). Vorliegend liegt der Wert der Beschwer über 20.000,- €, so dass § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO einer Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht entgegensteht.
2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 02.08.2008 ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde, weil die Beklagte gegen die Geltendmachung von Rückgewähransprüchen den Einwand der Verwirkung und der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten kann. Entgegen der Ansicht des Klägers war die Frage der Verwirkung Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens. Bereits in der Klageerwiderung hat die Beklagte den Einwand eines Verstoßes gegen Treu und Glauben und Verwirkung erhoben (Klageerwiderung vom 27.09.2018, Seite 30 bis 34, Bl. 58/62). Aufgrund der Feststellung des Erstgerichts, dass dem Kläger kein Widerrufsrecht zusteht, wurde die Frage der Verwirkung offengelassen (LGU Seite 11 unter Ziffer 6.). Die Konditonenanpassung hinsichtlich des Darlehensvertrages Nr. 1005163201 erfolgte am 07.05.2018 (LGU Seite 2, B 8) und damit entgegen dem Vortrag des Klägers vor Anhängigkeit der Klage, die mit Klageschrift vom 21.06.2018 am 22.06.2018 bei Gericht eingegangen ist. Wenn nach erklärtem Widerruf zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart wird, dass der Vertrag fortgesetzt wird, kann sich die Beklagte darauf einrichten, dass eine Rückabwicklung des Vertrages von dem Kläger nicht mehr weiter verfolgt wird. Es wurde ganz bewusst vereinbart: „das bestehende Darlehensverhältnis mit Wirkung ab dem 01.08.2018 … fortzusetzen“ (Anlage B 8 Seite 1). Die Vereinbarung vom 07.05.2018 erfolgte auch nicht unter dem Vorbehalt, dass der Vertrag nur fortgesetzt werden sollte, wenn der Widerruf nicht durchdringt. Das Umstandsmoment für die Verwirkung liegt damit vor. Außerdem stellt das widersprüchliche Verhalten des Klägers eine unzulässige Rechtsausübung i.S.d. § 242 BGB dar.
3. Entgegen der Ansicht des Klägers ist eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich. Der Kläger hatte sowohl in erster Instanz, als auch im Rahmen der Stellungsnahme zum Beschluss des Senats vom 26.03.2019, Gelegenheit zur Frage der Verwirkung Stellung zu nehmen. Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Der Fall hat weder Grundsatzbedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich um die Subsumtion eines Einzelfalles unter anerkannte Rechtsgrundsätze. Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte ab, so dass auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Zulassung der Revision gebietet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt. Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht München, 23.04.2019 Oberlandesgericht München

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