Baurecht

Aktenzeichen  1 BvQ 28/10

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Gründe

I.
1
1. Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wendet sich die Antragstellerin gegen eine Gesetzesänderung,
mit der die durch Anordnung einer Vergütungspflicht der Netzbetreiber bewirkte Förderung von Photovoltaikanlagen auf ehemaligen
Ackerflächen eingeschränkt wird.

2
Wesentlicher Inhalt des am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz
– EEG -, BGBl I S. 2074) ist die Verpflichtung der Netzbetreiber, Strom aus erneuerbaren Energien abzunehmen und in bestimmter
Höhe zu vergüten. Die besonderen Vergütungsvorschriften für Strom aus solarer Strahlungsenergie enthalten die §§ 32 und 33
EEG (vgl. zum System der Abnahme- und Mindestvergütungspflichten der Netzbetreiber bereits BVerfGE 122, 374 ).

3
Die Absätze 2 und 3 des § 32 EEG in der bis zum 30. Juni 2010 geltenden Fassung lauten auszugsweise:

4
(2) Sofern die Anlage nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht ist, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung
von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, besteht die Vergütungspflicht des Netzbetreibers nur, wenn die
Anlage vor dem 1. Januar 2015

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1. im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 des Baugesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.
September 2004 (BGBl. I S. 2414), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3316) geändert
worden ist, in der jeweils geltenden Fassung oder

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2. auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuches durchgeführt worden ist,

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errichtet worden ist.

8
(3) Für Strom aus einer Anlage nach Absatz 2, die im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet wurde, der zumindest auch
zu diesem Zweck nach dem 1. September 2003 aufgestellt oder geändert worden ist, besteht die Vergütungspflicht des Netzbetreibers
nur, wenn sie sich

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1. …

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2. …

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3. auf Grünflächen befindet, die zur Errichtung dieser Anlage im Bebauungsplan ausgewiesen sind und zum Zeitpunkt des Beschlusses
über die Aufstellung oder Änderung des Bebauungsplans in den drei vorangegangenen Jahren als Ackerland genutzt wurden.

12
Mit Art. 1 Nr. 3 Buchstabe a des Ersten Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 11. August 2010 (BGBl
I S. 1170) strich der Gesetzgeber in § 32 Abs. 2 EEG die Wörter “vor dem 1. Januar 2015”. Mit Art. 1 Nr. 3 Buchstabe b dieses
Gesetzes fasste er § 32 Abs. 3 EEG wie folgt neu:

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(3) Für Strom aus einer Anlage nach Absatz 2, die im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet wurde, der zumindest auch
zu diesem Zweck nach dem 1. September 2003 aufgestellt oder geändert worden ist, besteht die Vergütungspflicht des Netzbetreibers
nur, wenn sich die Anlage

14
1. …

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2. …

16
3. auf Grünflächen befindet, die zur Errichtung dieser Anlage in einem vor dem 25. März 2010 beschlossenen Bebauungsplan ausgewiesen
sind und zum Zeitpunkt des Beschlusses über die Aufstellung oder Änderung des Bebauungsplans in den drei vorangegangenen Jahren
als Ackerland genutzt wurden, und sie vor dem 1. Januar 2011 in Betrieb genommen wurde oder

17
4. …

…
18
Eine Übergangsbestimmung für vor dem 1. Juli 2010 in Betrieb genommene Anlagen enthält § 66 Abs. 4 EEG (n.F.).

19
Im Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 23. März 2010 war die Änderung des § 32 Abs. 3 EEG bereits vorgesehen,
allerdings sollte der Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan vor dem 1. Januar 2010 liegen. Zur Begründung
der Änderung wird im Wesentlichen auf die in den letzten Jahren verstärkt aufgetretene Konkurrenz zwischen der Nutzung von
Ackerflächen zur Nahrungs- und Futtermittelproduktion und zur Stromerzeugung aus Photovoltaikanlagen hingewiesen. Diese sei
zugunsten der Nahrungs- und Futtermittelproduktion zu entscheiden. Zudem werde den Anforderungen des Natur- und Landschaftsschutzes
hierdurch Rechnung getragen und im Einklang mit der Nachhaltigkeitsstrategie der Bundesregierung einem bedenklichen zusätzlichen
Landverbrauch entgegengewirkt (vgl. BTDrucks 17/1147, S. 10).

20
Die Verschiebung des Zeitpunkts der Beschlussfassung über den Bebauungsplan auf den 25. März 2010 geht auf einen Änderungsantrag
der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zurück. Durch die Verschiebung des Zeitpunkts sollten zusätzlich weitere bereits geplante
Anlagen in den Genuss der Vertrauensschutzregelung gelangen (vgl. BTDrucks 17/1604, S. 14).

21
2. Die Antragstellerin ist ein im Bereich der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie tätiges Unternehmen. Sie trägt
vor, die vom Gesetzgeber beschlossene Änderung des § 32 EEG habe für sie einschneidende Folgen. 24 begonnene Projekte für
Solarparks auf früheren Ackerflächen könnten nicht abgeschlossen werden, weil die Übergangsfristen nicht eingehalten werden
könnten.

22
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Neufassung des § 32 EEG verstoße gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes in
Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG, hilfsweise in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG. Mit dem zum 1. Januar 2009 novellierten Erneuerbare-Energien-Gesetz
habe der Gesetzgeber dem besonderen Vertrauensschutz für Investitionen in Anlagen auf ehemaligen Ackerflächen Rechnung tragen
wollen. Den Unternehmen habe durch die bis zum 1. Januar 2015 befristete Vergütungsregelung Investitionssicherheit gegeben
werden sollen. Das Vertrauen, das durch die bisherige Gesetzesfassung begründet und von ihr betätigt worden sei, werde durch
die zu kurzen Übergangsbestimmungen im Hinblick auf Anlagen auf ehemaligen Ackerflächen enttäuscht.

II.
23
Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

24
1. Gemäß § 32 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig
regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund
zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

25
Wegen der meist weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsrechtlichen Verfahren auslöst,
gilt für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG ein strenger Maßstab. Soll das Inkrafttreten eines Gesetzes
verhindert oder – wie im vorliegenden Fall – ein in Kraft getretenes Gesetz wieder außer Kraft gesetzt werden, so erhöht sich
diese Hürde noch, weil hiermit stets ein erheblicher Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers verbunden ist. Müssen
die für eine vorläufige Regelung sprechenden Gründe schon im Regelfall so schwer wiegen, dass sie den Erlass einer einstweiligen
Anordnung unabdingbar machen, so darf das Bundesverfassungsgericht in Sonderheit von seiner Befugnis, den Vollzug eines Gesetzes
auszusetzen, nur mit größter Zurückhaltung Gebrauch machen. Bei der Prüfung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz haben
die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es
sei denn, der in der Hauptsache gestellte Antrag ist von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE
104, 23 ; 105, 365 ; 106, 359 ; 122, 374 ; stRspr).

26
Eine Verfassungsbeschwerde ist in diesem Sinne offensichtlich unbegründet, wenn das Gericht zum Zeitpunkt der Entscheidung
der Auffassung ist, dass kein Gesichtspunkt erkennbar ist, der der Verfassungsbeschwerde zum Erfolg verhelfen könnte. Die
Unbegründetheit muss daher nicht auf der Hand liegen; sie kann auch das Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung sein (vgl.
BVerfGE 82, 316 ; 89, 344 ; 122, 374 ).

27
2. Eine von der Antragstellerin noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde wäre auf der Grundlage ihres bisherigen Vorbringens
in diesem Sinne offensichtlich unbegründet. Dies führt zur Ablehnung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

28
a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die angegriffenen Bestimmungen als Eingriff in die Berufsfreiheit an Art. 12 Abs. 1 GG
(vgl. dazu zusammenfassend BVerfGK 11, 445 ) oder als Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit an Art. 2 Abs.
1 GG zu messen sind. In beiden Fällen beurteilen sich die von der Antragstellerin gerügten Enttäuschungen ihres Investitionsvertrauens
nach denselben Vertrauensschutzgrundsätzen.

29
Die neue Regelung in § 32 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EEG steht der weiteren Errichtung von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer
Strahlungsenergie auf ehemaligen Ackerflächen zwar nicht entgegen. Entsprechende Investitionen sind jedoch, wenn sie nicht
in eine Anlage erfolgen, welche die in § 32 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EEG (n.F.) genannten Voraussetzungen erfüllt, unter den gegebenen
Bedingungen wirtschaftlich nicht sinnvoll und werden deshalb weitestgehend unterbleiben. Dies ist auch erklärtes Ziel des
Gesetzgebers (vgl. BTDrucks 17/1147, S. 10).

30
Der mit der Neuregelung einhergehende Eingriff in die Berufs- oder allgemeine Handlungsfreiheit verstößt entgegen der Auffassung
der Antragstellerin nicht gegen den auch bei derartigen Eingriffen zu beachtenden Grundsatz des Vertrauensschutzes. Der Gesetzgeber
musste von Verfassungs wegen keine weitergehende Übergangsregelung, als mit dem Stichtag vom 25. März 2010 geschehen, für
die Förderung von Photovoltaikanlagen auf ehemaligen Ackerflächen vorsehen.

31
Es kann dahinstehen, ob das Erste Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 11. August 2010 für die Antragstellerin
im Hinblick auf von ihr auf ehemaligen, aber bis zum 25. März 2010 noch nicht durch Bebauungsplan dafür vorgesehenen Ackerflächen
geplante Anlagen unechte Rückwirkung entfaltet. Selbst wenn dies unterstellt wird, führt dies nicht zum Erfolg der noch zu
erhebenden Verfassungsbeschwerde.

32
b) Eine unechte Rückwirkung ist verfassungsrechtlich jedenfalls nicht grundsätzlich unzulässig (vgl. hierzu BVerfGE 122, 374
und BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Juli 2010 – 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04 und 2 BvL 13/05 -, www.bverfg.de,
Rn. 57). Sie liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für
die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet. Allerdings können sich aus dem
Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Diese sind erst überschritten,
wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich
ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. BVerfGE 95,
64 ; 122, 374 ; stRspr).

33
Auf der anderen Seite ist die allgemeine Erwartung des Bürgers, das geltende Recht werde unverändert fortbestehen, verfassungsrechtlich
nicht geschützt (vgl. BVerfGE 38, 61 ; 105, 17 ; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Juli 2010 – 2 BvL 14/02,
2 BvL 2/04 und 2 BvL 13/05 -, www.bverfg.de, Rn. 57). Die Gewährung vollständigen Schutzes zu Gunsten des Fortbestehens der
bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten demokratischen Gesetzgeber in wichtigen Bereichen lähmen und
den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel
der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl. BVerfGE
76, 256 ; 105, 17 ; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Juli 2010 – 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04 und 2 BvL 13/05
-, www.bverfg.de, Rn. 57). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht jedoch nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder
Enttäuschung zu bewahren (vgl. BVerfGE 76, 256 ; BVerfGK 11, 445 ; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7.
Juli 2010 – 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04 und 2 BvL 13/05 -, www.bverfg.de, Rn. 57).

34
c) Der verfassungsrechtlich gewährleistete Vertrauensschutz steht der von der Antragstellerin beanstandeten Neuregelung nicht
entgegen. Zwar bietet erst das durch den Staat geschaffene Vergütungssystem nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz einen Anreiz
für Investitionen in Solaranlagen auf ehemaligen Ackerflächen (s. dazu schon oben a). Durch dieses System wird die Erzeugung
von Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie von Seiten des Staates gefördert. Die Förderung
erfolgt dabei in Form einer Vergütungspflicht der Netzbetreiber, die die Aufwendungen ihrerseits letztlich auf die Stromverbraucher
umlegen (vgl. §§ 34 ff. EEG 2009 sowie Cosack, in: Frenz/Müggenborg, EEG, 2010, Einführung §§ 34 bis 39, insbesondere Rn.
4 ff.; Salje, EEG, 5. Aufl. 2009, Einführung Rn. 86 ff.).

35
Die Investitionen in Projekte auf ehemaligen Ackerflächen, für die zum 25. März 2010 noch nicht die bauplanungsrechtlichen
Grundlagen geschaffen worden waren, beruhten jedoch im Hinblick darauf, dass der Beschluss über die Aufstellung beziehungsweise
Änderung des Bebauungsplans noch ausstand, auf einer ungesicherten Vertrauensgrundlage. Dies gilt nicht nur für bereits eingegangene
Verpflichtungen und geleistete Zahlungen für die Anschaffung von Anlagenteilen, sondern auch für angefallene Planungskosten.

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aa) Die Förderung durch die Inanspruchnahme einer festgelegten Vergütungspflicht durch Netzbetreiber hing schon bisher gemäß
§ 32 Abs. 3 Nr. 3 EEG 2009 (a.F.) von der Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplans ab. Die Errichtung der Anlage in
bauplanungsrechtlicher Hinsicht (ausschließlich) auf der Grundlage des § 35 BauGB reichte, selbst wenn sie rechtlich zulässig
gewesen wäre, nicht aus.

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bb) Erst der Beschluss über den Bebauungsplan bot eine verlässliche Grundlage für Investitionen und infolgedessen für berechtigtes
Vertrauen. Das ergibt sich aus den einfachrechtlichen Regelungen über die Aufstellung von Bebauungsplänen, die auch der Gesetzgeber
bei der Anordnung der Vergütungspflicht für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie auf ehemaligen
Ackerflächen im Blick gehabt hat.

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(1) Maßstab bei der Aufstellung und Änderung eines Bebauungsplans sind die städtebauliche Entwicklung und Ordnung (vgl. §
1 Abs. 3 Satz 1 BauGB), nicht die Interessen Einzelner an der baulichen Nutzbarkeit von Grundstücken. Auf die Aufstellung
von Bauleitplänen und damit eines Bebauungsplans (vgl. § 1 Abs. 2 BauGB) besteht dementsprechend gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz
1 BauGB kein Anspruch, ebenso wenig auf die Änderung eines Bebauungsplans (vgl. § 1 Abs. 8 BauGB). Ein solcher Anspruch kann
gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB auch nicht durch Vertrag begründet werden. Ein Vertrag, in dem sich eine Gemeinde
zur Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplans verpflichtet, ist nichtig (vgl. die dem § 59 Abs. 1 VwVfG entsprechende
landesrechtliche Bestimmung i.V.m. § 134 BGB; Krebs, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2008,
4. Kap., Rn. 93). Eine objektive Pflicht zur Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplans, um die bauplanungsrechtlichen
Grundlagen für eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu schaffen, ist im Übrigen kaum vorstellbar
(vgl. zur Verpflichtung der Gemeinde, Bauleitpläne aufzustellen, § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB; hierzu etwa Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr,
BauGB, 11. Aufl. 2009, § 1 Rn. 27 f.).

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(2) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung (§ 10 Abs. 1 BauGB; vgl. bezüglich der Länder Berlin, Hamburg und
Bremen § 246 Abs. 2 BauGB). Wesentliches Element bei der Beschlussfassung ist die Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB. Der nach
Landesrecht gemeindeintern regelmäßig zuständige Gemeinderat (vgl. Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009,
§ 10 Rn. 3), ein unmittelbar demokratisch legitimiertes Organ (vgl. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG), muss bei der Aufstellung und
Änderung eines Bebauungsplans insbesondere die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander abwägen.
Eine derartige Abwägung kann auch zu dem Ergebnis führen, dass ein Bebauungsplan für ein von einem Investor ins Auge gefasstes
Vorhaben nicht aufgestellt wird. Insbesondere kann bei der Abwägung naturschutzrechtlichen oder landwirtschaftlichen Belangen
der Vorzug gegeben werden (vgl. § 18 Abs. 1 BNatSchG, § 1a Abs. 3, § 1 Abs. 6 Nr. 7 Buchstabe a, Abs. 7 BauGB; zur naturschutzrechtlichen
Eingriffsregelung in der Bauleitplanung aktuell Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1a Rn. 63 ff., insbesondere
Rn. 74 ff. [Stand: April 2010]).

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(3) Die Forderung nach einem die Errichtung und den Betrieb der Anlage ermöglichenden Bebauungsplan hat der Gesetzgeber gerade
mit der Überlegung in das Gesetz aufgenommen, dass die damit verbundenen Einflussmöglichkeiten seitens der Bevölkerung – über
die zur Entscheidung über die Satzung berufenen Gemeinderäte und im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung (vgl. § 3 BauGB)
– zu einer möglichst großen Akzeptanz des Vorhabens führen soll (vgl. BTDrucks 16/8148, S. 60; Schomerus, in: Frenz/Müggenborg,
EEG, 2010, § 32 Rn. 40). Die Öffentlichkeitsbeteiligung wie auch die Behördenbeteiligung (§ 4 BauGB) kann freilich dazu führen,
dass Gesichtspunkte zu Tage treten, die der von der Gemeindeverwaltung beabsichtigten und Investoren womöglich in Aussicht
gestellten Planung unüberwindbar entgegenstehen, oder dass eine grundsätzliche Ablehnung des Vorhabens in der Bevölkerung
die Entscheidungsträger dazu veranlasst, aus (lokal-)politischen Gründen von einer Planungsentscheidung zugunsten des Investors
abzusehen.

41
(4) Indem der Gesetzgeber mit der von der Antragstellerin angegriffenen neuen Regelung in § 32 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EEG die
Förderung von Strom aus solarer Strahlungsenergie auf ehemaligen Ackerflächen nun erstmals davon abhängig macht, dass ein
spätestens zum 25. März 2010 beschlossener Bebauungsplan vorliegt, trifft er potentielle Investoren in einer unter Vertrauensschutzgesichtspunkten
ungesicherten Situation, weil auch nach bisherigem Recht ein entsprechender Bebauungsplan – wenn auch ohne bestimmte Frist
– erforderlich und dessen Beschluss aus den dargelegten Gründen rechtlich ungewiss war. In solchen Fällen nunmehr eine Frist,
die sich am Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan ausrichtet, einzuführen, belastet den Betroffenen nicht
unangemessen und dient dem legitimen gesetzgeberischen Ziel, den künftigen Verbrauch von Freiflächen für Photovoltaikanlagen
zum Schutz von Natur und Landschaft und zugunsten der Nahrungs- und Futtermittelproduktion effektiv zu begrenzen (vgl. BTDrucks
17/1147, S. 10). Die Wahl des 25. März 2010, des Tages der 1. Lesung des Gesetzentwurfs im Bundestag, als Stichtag stellt
vor diesem Hintergrund einen von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Kompromiss des Gesetzgebers zwischen der Berücksichtigung
berechtigter Vertrauensschutzerwartungen der von der Befristung Betroffenen auf der einen und dem legitimen Ziel, im Hinblick
auf das Auslaufen der Altregelung zu erwartende Mitnahmeeffekte zu vermeiden (vgl. BTDrucks 17/1147, S. 10 und BTDrucks 17/1604,
S. 2), auf der anderen Seite dar.

42
(5) Der Hinweis der Antragstellerin auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Enttäuschung des Vertrauens in
den Fortbestand einer befristeten Übergangsvorschrift geht im Übrigen fehl. Bei der Regelung in § 32 Abs. 3 Nr. 3 in Verbindung
mit § 32 Abs. 2 EEG (a.F.) handelt es sich schon nicht um eine Übergangsvorschrift, die der Gesetzgeber aus Vertrauensschutzgründen
erlassen hat (vgl. BVerfGE 102, 68 ); die Vorschriften ordnen nicht die Fortgeltung alten Rechts an.

43
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.