Aktenzeichen RMF-SG21-3194-6-6
Leitsatz
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Bei Fortbestehen der Vergabeabsicht hat die Vergabestelle das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers.
3. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsteller wird für notwendig erklärt.
5. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt … €.
Auslagen sind nicht angefallen.
Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit
Gründe
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig und insoweit begründet. Durch die widersprüchlichen leistungsbezogenen Wertungskriterien zur örtlichen Präsenz, die auch kalkulationsrelevant sein können, und aufgrund der unzureichend durchgeführten Preisaufklärung gem. § 60 VgV ist der Antragsteller in seinen Rechten verletzt.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 S. 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Der Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 GWB.
c) Bei den ausgeschriebenen Friedhof- und Bestattungsleistungen handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 4 GWB.
d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert nach Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB).
e) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er hat im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB vorgetragen, dass er ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend gemacht. In Bezug auf die ungenügende Preisaufklärung hat nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss v. 31.01.2017, X ZB 10/16) der Mitbewerber einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber trifft, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot angenommen werden kann. Zudem hat der Antragsteller die intransparenten Wertungs- und Zuschlagskriterien gerügt, die nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen würden. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Diese Rechtsfrage, ob der Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit und wird insoweit dort geprüft.
f) Präkludiert ist der Antragsteller mit seinen Rügen, dass das Wertungskriterium „Erreichbarkeit für die Angehörigen“ gegen das Neutralitätsgebot verstoßen würde bzw. dass die Besonderen Vertragsbedingungen der Vergabeunterlagen gegen die BestBek verstoßen würden. Der Antragsteller hat mit seinen beiden Bieterfragen vom 05.11.2020 deutlich gemacht, dass ihm die Problematik der Neutralitätspflicht eines … Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die ausgeschriebenen Dienstleistungen bekannt ist und er Verstöße gegen die BestBek und des UWG als möglich erachtet. Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB hätte der Antragsteller zehn Tage nachdem ihm die vermeintlichen Verstöße aufgefallen sind, eine entsprechende Rüge erheben müssen. Der Antragsteller kann nicht lediglich entsprechend umformulierte Fragen einreichen, sich mit den Antworten der Vergabestelle zufriedengeben und erst nachdem ihm das bekannt gegebene Wertungsergebnis nicht entspricht, diese vermeintlichen Vergabeverstöße wieder ins Nachprüfungsverfahren einführen. Der Antragsteller hat in der Laiensphäre die rechtliche Problematik erfasst. Der Einwand der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers, dass der Antragsteller nur den Verstoß gegen die BestBek und gegen das UWG erkannte habe, aber nicht die Vergaberechtwidrigkeit, ist verfehlt, da der Antragsteller die BestBek bzw. das UWG als vergaberechtliche Anknüpfungsnorm selbst anführt, die Voraussetzung ist, damit ein behaupteter Verstoß im Nachprüfungsverfahren geprüft werden kann.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch dann, wenn keine Präklusion insoweit vorliegen und die Vergabekammer grundsätzlich die BestBek bzw. das UWG als vergaberechtliche Anknüpfungsnorm ansehen würde, die Vergabekammer eine Prüfungskompetenz insoweit im konkreten Nachprüfungsverfahren nach derzeitiger Einschätzung nicht annehmen würde (siehe dazu OLG München, Beschl. vom 20.01.2020, Verg 19/19). Der Beschleunigungsgrundsatz des Nachprüfungsverfahren würde es im konkreten Fall nicht zulassen, dass vermeintliche Verstöße gegen das UWG bzw. die BestBek im Nachprüfungsverfahren geklärt werden können. Die diffizilen Rechtsfragen zum Neutralitätsgebot im Bestattungsrecht und daraus abgeleitete (mögliche) Verstöße gegen das UWG können unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes nicht in einem Nachprüfungsverfahren ausreichend geprüft werden.
g) Dagegen nicht präkludiert ist der Antragsteller, soweit er im Rahmen des Nachprüfungsverfahren gerügt hat, dass das Wertungskriterium „Örtliche Präsenz“, insbesondere das Unterkriterium „Präsenzzeiten außerhalb der üblichen Sprechzeiten,“ intransparent sei. Die Widersprüchlichkeit dieses Wertungskriteriums in Bezug auf die Erreichbarkeit für die Angehörigen außerhalb der üblichen Sprechzeiten, die erst im Nachprüfungsverfahren offenbar wurde, führt nach Auffassung der Vergabekammer letztendlich dazu, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückversetzt werden muss. Nach Auffassung der Kammer sind hier keine Gesichtspunkte erkennbar, dass der Antragsteller die Widersprüchlichkeit dieses Wertungskriteriums erkannt hat. Entgegen dem Vortrag der Vergabestelle war dieser Umstand auch nicht Gegenstand einer Bieterfrage.
h) Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags war auch die 15-Tages-Frist gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht abgelaufen, die dem Antragsteller nach der Rügezurückweisung zur Verfügung stand.
i) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
a) Der Antragsteller ist in seinen Rechten verletzt, weil das Wertungskriterium „örtliche Präsenz“ mit den beiden Unterkriterien „Erreichbarkeit für die Angehörigen“ und „Präsenzzeiten außerhalb der üblichen Sprechzeiten“ intransparent und keiner eindeutigen Auslegung zugänglich ist. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle handelt es sich auch nicht um einen offensichtlichen Fehler. Die Vergabeunterlagen müssen im Rahmen der ex-ante Transparenz für einen Bieter durchschaubar sein. Alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens müssen klar, präzise und eindeutig formuliert werden, so dass zum einen alle mit der üblichen Sorgfalt handelnden Unternehmen die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Teilnahmeanträge oder Angebote die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (Schneevogl in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB (Stand: 21.08.2018), Rn. 41).
Die Vergabestelle hat in der rechten Spalte in den Vergabeunterlagen unter Ziffer 12 „Präsenzzeiten außerhalb der üblichen Sprechzeiten“ konkretisiert, dass der Bieter anzugeben habe, inwieweit seine Erreichbarkeit für die Angehörigen außerhalb der üblichen Sprechzeiten gewährleistet sei. Nachdem in den Besonderen Vertragsbedingungen unter A8 der Auftragnehmer zur Leistungsbereitschaft innerhalb einer Stunde verpflichtet ist, kann nach Auffassung der Vergabekammer nicht von einer offensichtlichen Unrichtigkeit ausgegangen werden. Vielmehr sind verschiedene Interpretationsmöglichkeiten möglich. Nachdem eine „polizeiliche Präsenz“ innerhalb einer Stunde schon vertraglich unter A8 des Besonderen Vertragsbedingungen vereinbart war, ist nach Auffassung der Vergabekammer durchaus die Auslegung denkbar, dass die Vergabestelle bei diesem Unterkriterium sehr wohl auf die Erreichbarkeit für die Angehörigen außerhalb der üblichen Sprechzeiten abstellen und entsprechend bewerten wollte. Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass diese zusätzliche Erreichbarkeit für die Angehörigen neben der Rufbereitschaft gem. A8 der Besonderen Vertragsbedingungen für ihn kalkulationsrelevant sei. Soweit keine Erreichbarkeit für die Angehörigen außerhalb der üblichen Sprechzeiten von der Vergabestelle verlangt sei, könnte er diesen Umstand entsprechend bei einer erneuten Kalkulation berücksichtigen.
Zudem weist die Kammer darauf hin, dass das entsprechende Formblatt für das zweite Unterkriterium, das die Bieter im Rahmen ihrer Angebotslegung ausgefüllt abgeben mussten, nicht die Präsenzzeiten außerhalb der üblichen Sprechzeiten, sondern während der üblichen Sprechzeiten abfragte. Allein diese Unrichtigkeit könnte für sich gesehen evtl. noch als offensichtlicher Fehler berücksichtigt werden. Im Zusammenhang mit der oben dargestellten Problematik, dass vertraglich bereits eine polizeiliche Präsenzpflicht vereinbart war, ist nicht erkennbar, worauf es der Vergabestelle bei diesem Leistungskriterium ankommt.
Eine Rechtsverletzung des Antragstellers und ein drohender Schaden gem. § 160 Abs. 2 GWB liegt bereits dann vor, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGHZ 169, 131, 141).
Nachdem der Antragsteller vorgetragen hat, dass er seine Kalkulation überprüfen würde, wenn eine Erreichbarkeit für die Angehörigen außerhalb der Sprechzeiten nicht gefordert sei, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich seine Chancen auf den Zuschlag erhöhen könnten. Aus diesem Grund muss dem Antragsteller in jedem Fall nach Überarbeitung der Vergabeunterlagen die Möglichkeit eingeräumt werden, erneut ein Angebot abzugeben. Es kommt daher nicht darauf an, dass der Antragsteller mit seinem derzeitigen Angebot die Beigeladene nicht vom ersten Rang verdrängen kann. Entscheidend ist, dass der Antragsteller im Rahmen einer zweiten Chance neu kalkulieren darf und ein entsprechend wirtschaftliches Angebot abgeben kann.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nicht nur die Vergabeunterlagen überarbeitet werden müssen, sondern auch der neue Termin für die Angebotsfrist im EU-Amtsblatt veröffentlich werden muss, erachtet die Vergabekammer eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Auftragsbekanntmachung für erforderlich.
b) Zudem ist die Vergabestelle auch mit der Preisaufklärung im Februar 2021 nicht ihrer Verpflichtung gem. § 60 Abs. 3 VgV nachgekommen, die Angebotspreise der Beigeladenen ausreichend und ermessensgerecht aufzuklären.
Der Antragsteller hat detailliert vorgetragen, dass neben der reinen Grabmachertätigkeit der Bieter vielfältig und umfangreich gemäß den besonderen Vertragsbedingungen zusätzliche Leistungen erbringen muss, die nicht zusätzlich vergütet werden. Neben den Kosten der Grabherstellung hat die Vergabestelle nach Auffassung der Vergabekammer unzureichend aufgeklärt, ob und in welche Höhe die Beigeladene diese zusätzlichen Leistungen nach den Besonderen Vertragsbedingungen kalkuliert hat. Die durchgeführte Preisaufklärung der Vergabestelle bei der Beigeladenen war hier nach Auffassung der Vergabekammer unzureichend. Die Vergabestelle müsste die Kalkulation für die Dienstleistungen, die nicht extra vergütet werden, genauer abfragen und könnte erst dann eine Prognose erstellen, ob zu erwarten ist, ob mit einer vertragsgerechten Ausführung durch die Beigeladene zu rechnen wäre. Nachdem die Bieter aber ein neues Angebot abgeben dürfen, entfällt (zunächst) diese Verpflichtung zur weiteren Preisaufklärung.
Auch die vorgenommenen Preisvergleiche mit den umliegenden Gemeinden entbinden die Vergabestelle hier nicht von einer weiteren Aufklärung, da der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass in den umliegenden Gemeinden bei der Grabherstellung keine zusätzlichen Leistungen durch den Auftragnehmer zu erbringen seien.
Die Begründung, die Beigeladene könne aufgrund der längeren Vertragslaufzeit günstiger kalkulieren und dass sie den Aufwand aufgrund der Interimsbeauftragung besser einschätzen könne, erscheint im konkreten Fall zu oberflächlich, die Preisaufklärung als ausreichend anzusehen.
Nachteilig wirkt sich auch aus, dass den Vergabeakten keine Auftragswertschätzung beiliegt, die zudem auch wesentlich höher angesetzt ist als der derzeitige Angebotspreis der Beigeladenen.
c) Nachdem der Antragsteller eine Verletzung seiner Rechte und einen drohenden Schaden glaubhaft machen konnte, kommt es auf die gerügten Dokumentationsmängel und den Interessenkonflikt nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob die Dokumentation und Wertung des Leistungskonzeptes ordnungsgemäß erfolgt ist. Nachdem sich die Vergabestelle bei der Abwicklung des Vergabeverfahrens der Unterstützung eines beratenden Ingenieurbüros bedient, sollte zukünftig genauer die Abstimmung zwischen Vergabestelle und Beraterbüro dokumentiert werden und auch Unterlagen wie die Auftragswertschätzung der Vergabeakte beigefügt werden.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die Vergabestelle trägt die Verfahrenskosten, weil sie mit ihrem Antrag unterlegen ist, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber dem Antragsteller ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.
c) Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Da sich die Beigeladene nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, ist es nicht sachgerecht, sie an den Verfahrenskosten zu beteiligen. Im Umkehrschluss werden der Beigeladenen möglicherweise entstandene Aufwendungen nicht erstattet.
d) Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsteller notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, sodass es dem Antragsteller nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.
e) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und Abs. 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme des Antragstellers und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von …- €
f) Die Vergabestelle ist gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG (in der am 14.08.2013 geltenden Fassung) von der Zahlung der Gebühr befreit. Der geleistete Kostenvorschuss von … € wird dem Antragsteller nach Bestandskraft dieses Beschlusses zurücküberwiesen.
