Baurecht

Aktenzeichen  Au 4 K 17.650

Leitsatz

1 Ein Bauvorbescheid kann nicht mit der Bedingung des Abbruchs eines vorhandenen Gebäudes versehen werden. (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)
2 Ist Gegenstand einer Bauvoranfrage nur die „baurechtliche Zulässigkeit von zwei Mehrfamilienhäusern in der Größe bzw. Höhe sowie der Lage auf dem Grundstück (Abgrenzung Innen-/Außenbereich am Ortsrand)“, so wird damit die Erschließung des Bauvorhabens nicht mit abgefragt. (Rn. 39 – 40) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Nebenbestimmungen Nr. 2, Nr. 3.1 und Nr. 3.3 des Vorbescheids der Beklagten vom 3. April 2017 werden aufgehoben.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Nebenbestimmungen in Nr. 2, Nr. 3.1 und Nr. 3.3 des Vorbescheids vom 3. April 2017 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten; sie waren deshalb aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Hinsichtlich aller drei Nebenbestimmungen ist die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht – wofür hier nichts ersichtlich ist – eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (BVerwG, U.v. 21.6.2007 – 3 C 39/06 – juris Rn. 20 m.w.N.).
1. „Bedingung“ in Nr. 2 des Vorbescheids
Sowohl nach der Bezeichnung durch die Beklagte als auch nach deren erkennbarem Willen (vgl. dazu Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 42) liegt eine – selbstständig anfechtbare – Bedingung i.S.d. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG vor. Offen kann bleiben, ob sie die rechtlichen Anforderungen an eine Bedingung erfüllt; hierauf kommt es erst im Rahmen der Begründetheit der Klage an. Sollte es sich bei der Bescheidziffer – wie von der Beklagten in der Klageerwiderung angeführt – um einen eigenständigen, auf Art. 54 Abs. 2 BayBO gestützten Verwaltungsakt handeln, wäre ohnedies die Anfechtungsklage statthaft. Im Übrigen spricht hier bereits die von der Beklagten geschaffene Unklarheit über den Rechtscharakter der Ziffer 2 dafür, dass diese – wie klägerseits beantragt – mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann.
Nr. 2 des Vorbescheids ist rechtswidrig und verletzt den Kläger als ihn belastende Vorgabe auch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dies ergibt sich bereits daraus, dass angesichts widersprüchlicher Angaben der Beklagten nicht erkennbar ist, ob eine Bedingung gem. Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG oder eine Anordnung gem. Art. 54 Abs. 2 BayBO vorliegt. Daher fehlt es an der Bestimmtheit der Bescheidziffer gem. Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG. Die Beklagte hat diese Bescheidziffer im Vorbescheid eindeutig als „Bedingung“ gem. Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG bezeichnet und entsprechend begründet. In einem Schreiben an den Klägerbevollmächtigten vom 2. Mai 2017 (Bl. 68/69 des Behördenakts) wurde dies – ebenfalls ausdrücklich als Bedingung – näher erläutert. In der Klageerwiderung ist die Beklagte nunmehr dazu übergegangen, diese Bescheidziffer als eigenen, auf Art. 54 Abs. 2 BayBO gestützten Verwaltungsakt zu bezeichnen, der lediglich mit dem Vorbescheid zusammengefasst worden sei. Ein solcher Austausch der Rechtsgrundlage ist jedoch nur möglich, wenn der Bescheid hierdurch nicht in seinem Wesen verändert wird (vgl. BayVGH, B.v. 11.10.2017 – 15 CS 17.1055 m.w.N.). Eben dies ist hier jedoch der Fall. Bei einer Bedingung gem. Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG und einer Anordnung gem. Art. 54 Abs. 2 (Satz 2) VwGO handelt es sich um wesensunterschiedliche behördliche Regelungen. Wesen der Bedingung – gerade im Unterschied zur Auflage, welche selbst ein Verwaltungsakt ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, § 42 Rn. 47) – ist, dass sie suspendiert, aber nicht zwingt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 34). Eine auf Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO gestützte Anordnung hingegen enthält eine zwingende, vom Betroffenen zu befolgende Maßnahme. Ferner wird eine Bedingung gem. Art. 36 Abs. 2 BayVwVG „mit“ einem Verwaltungsakt „erlassen“; sie hat demnach Einfluss auf die Wirksamkeit des („Haupt“-) Verwaltungsakts (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 19). Im Gegensatz dazu handelt es sich bei einer Anordnung gem. Art. 54 Abs. 2 BayBO um einen – wovon auch die Beklagte ausgeht – eigenständigen Verwaltungsakt, der eigene Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen zu erfüllen hat, wie etwa eine – im Rahmen des hier einschlägigen Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG nicht vorgesehene – Ermessensbetätigung.
Nr. 2 des Vorbescheids ist im Übrigen sowohl rechtswidrig, wenn es sich um eine Bedingung handelte als auch dann, wenn eine eigenständige Anordnung vorläge.
Als Bedingung fehlt es Nr. 2 des Vorbescheids an dem nötigen Bezug zu einem „Haupt“-Verwaltungsakt. Die „Bedingung“ betrifft ausweislich des Vorbescheids den – vollständigen – Abbruch des Wirtschaftsgebäudes. Diese vollständige Beseitigung einer baulichen Anlage ist jedoch gem. Art. 57 Abs. 5 BayBO verfahrensfrei, wobei hier wegen Art. 57 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 b) BayBO nicht einmal eine Anzeige erforderlich wäre. Eine „Beseitigungsgenehmigung“, auf den die die von der Beklagten verfügte Bedingung bezogen sein könnte, ist mithin gesetzlich nicht vorgesehen. Ebenso wenig legalisiert daher der erteilte Vorbescheid einen Abbruch des Wirtschaftsgebäudes, zumal ein Vorbescheid nicht zur Bauausführung berechtigt. Etwas anderes ergibt sich hier nicht aus der möglicherweise von der Beklagten angestellten Überlegung, dass sich das Vorhaben „Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern“ (Bauvorhaben i.S.d. Art. 71 BayBO) mit dem „Abbruch des Wirtschaftsteils“ als einheitliches Gesamtbauvorhaben darstellt. Der Gesetzgeber hat in der amtlichen Überschrift zu Art. 57 BayBO klar zwischen „verfahrensfreien Bauvorhaben“ und der „Beseitigung von Anlagen“ differenziert. Nur die – wie hier – vollständige Beseitigung einer Anlage fällt unter Art. 57 Abs. 5 BayBO (Simon/Busse, BayBO, Art. 57 Rn. 424). Eine solche Beseitigung stellt also aus Sicht des Gesetzgebers – sprachlich nahe liegend – kein „Bauvorhaben“ dar. Insofern kann ein Vorbescheid, der nach dem klaren Wortlaut des Art. 71 Satz 1 BayBO nur bezüglich eines „Bauvorhabens“ erteilt werden kann, keine Aussagen zur Zulässigkeit der vollständigen Beseitigung einer Anlage treffen.
Daher kann die „Bedingung“ hier auch nicht, wie erforderlich, unmittelbar auf eine konkrete materielle Rechtsvorschrift zurückgeführt werden, die es zu sichern gilt (vgl. Simon/Busse, BayBO, Art. 68 Rn. 292). Der vollständige Abbruch eines Gebäudes stellt kein Vorhaben i.S.d. § 29 BauGB dar (Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 29 Rn. 48), so dass insoweit weder der Anwendungsbereich des § 34 noch des § 35 BauGB eröffnet ist. Das von der Beklagten zur Begründung der „Bedingung“ genannte Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG kann daher auch nicht als Belang des Naturschutzes gem. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB angeführt werden.
Sollte es sich bei der Bescheidziffer 2 um eine eigenständige Anordnung gem. Art. 54 Abs, 2 BayBO handeln, ist diese ebenfalls rechtswidrig und aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Insofern fehlte es bereits an einer Zuständigkeit der Beklagten. Gem. Art. 54 Abs. 2 Satz 1 a.E. BayBO sind die Bauaufsichtsbehörden für die Überwachung der Einhaltung öffentlich-rechtliche Vorschriften nur zuständig, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Die Beklagte beruft sich zur Begründung der Bescheidziffer auf das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, welches durch den Abriss des Wirtschaftsgebäudes verletzt würde. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Vorschrift, für deren Einhaltung die Naturschutzbehörden zuständig sind (Art. 43, 44 BayNatSchG, vgl. auch § 45 Abs. 7 BNatSchG), nicht die Beklagte als untere Bauaufsichtsbehörde (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GrKrV). Vorschriften des Bauplanungs- oder Bauordnungsrechts, die die Beklagte in Bezug auf eine Betroffenheit besonders geschützter Arten durch den Abriss des Wirtschaftsgebäudes anführen könnte, bestehen nicht. Die Beseitigung des Gebäudes ist verfahrensbzw. sogar anzeigefrei und stellt, wie erwähnt, auch kein Vorhaben i.S.d. § 29 BauGB dar. Etwas anderes folgt daher auch nicht aus § 17 BNatSchG. Selbst wenn es sich bei der vollständigen Beseitigung des Wirtschaftsgebäudes um einen Eingriff i.S.d. § 14 Abs. 1 BNatSchG handelte, bedarf dieser hier nicht i.S.d. § 17 Abs. 1 BNatSchG einer behördlichen Zulassung oder einer Anzeige an eine Behörde. Vielmehr bestimmt § 17 Abs. 3 BNatSchG, dass in diesem Fall eine Genehmigung der Naturschutzbehörden erforderlich ist.
Zudem fehlt es dem streitgegenständlichen Bescheid an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte die für eine Anordnung gem. Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO erforderlichen Ermessenserwägungen (vgl. dazu Simon/Busse, BayBO, Art. 68 Rn. 84 ff.) angestellt hätte. Insofern liegt ein gem. § 114 Satz 1 VwGO beachtlicher Ermessensausfall vor. Für eine Ermessensreduzierung auf Null ist nichts ersichtlich, zumal keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Kläger derzeit oder in einem absehbaren Zeitpunkt die Beseitigung des Wirtschaftsgebäudes und bzw. oder einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG beabsichtigt.
2. „Auflage“ Nr. 3.1 des Bescheids
Diese Nebenbestimmung ist ebenfalls als Auflage i.S.d. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG selbstständig anfechtbar. Der Vorbescheid gibt dem Kläger zwingend vor, eine Erschließung lediglich von Norden her vorzunehmen, bzw. eine solche von Süden her zu unterlassen. Es liegt hier auch keine Inhaltsbestimmung oder eine so genannte modifizierende Auflage vor. Denn die Fragestellung des Vorbescheidsantrags umfasste – worauf sogleich einzugehen sein wird – nicht die Frage der Erschließung. Insofern kommt hier eine Bestimmung des Inhalts der Genehmigung oder eine im Vergleich zum Antrag modifizierte Gestattung nicht in Betracht; hier ist also nicht lediglich ein Verwaltungsakt mit anderem Inhalt als beantragt ergangen, sondern diese Bescheidziffer enthält eine Anordnung, die selbstständig zum Hauptinhalt des Bescheids hinzutritt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 29 und 35).
Die Auflage ist rechtswidrig. Die hier von der Beklagten vorgegebene straßenseitige Erschließung wurde vom Kläger in seinem Vorbescheidsantrag nicht abgefragt, so dass die Beklagte nicht zu diesbezüglichen Vorgaben befugt war. Es ist allein Sache des Antragstellers, diejenigen Fragen i.S.d. Art. 71 BayBO zu bestimmen, die er im Vorbescheidsverfahren geklärt haben möchte (vgl. Simon/Busse, BayBO, Art. 71 Rn. 35); dabei ist anerkannt, dass gerade bei der – hier auch gestellten – Frage nach einer Zulässigkeit gem. § 34 oder § 35 BauGB die Erschließung mitabgefragt werden kann, nicht aber muss (vgl. Simon/Busse, BayBO, Art. 71 Rn. 75). Der Vorbescheid darf nur versagt werden, wenn das Vorhaben in der zur Entscheidung gestellten Frage öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht. Der Prüfungsumfang wird durch die im Vorbescheidsantrag gestellten Einzelfragen konkretisiert und zugleich beschränkt (Simon/Busse, a.a.O., Rn. 79). Dies hat die Beklagte bei ihrer Vorgabe zur Erschließung nicht beachtet.
Die Beklagte hat – von sich aus – das abgefragte Vorhaben „Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern“ mit dem Vorbescheid als „planungsrechtlich zulässig“ angesehen (Nr. 1 des Bescheidtenors) und dabei auch die Frage der Erschließung geprüft (Bl. 5 des Vorbescheids). Die vom Kläger i.S.d. Art. 71 Satz 1 BayBO gestellte Fragen beinhalteten jedoch nur die „baurechtliche Zulässigkeit von zwei Mehrfamilienhäusern in der Größe bzw. Höhe sowie der Lage auf dem Grundstück (Abgrenzung Innen-/Außenbereich am Ortsrand)“. Dementsprechend enthalten die eingereichten (und genehmigten) Pläne keinerlei Aussagen über Verkehrsflächen wie Zufahrten etc., sondern – entsprechend der eingereichten Fragestellung – allein die Lage der geplanten Gebäude sowie deren Größe und Höhe. Selbst der streitgegenständliche Vorbescheid geht davon aus, dass eine Erschließung des Hauses Süd – also über das Grundstück Fl.Nr. … – gar nicht dargestellt ist. Die Begründung der fraglichen Auflage enthält zudem – durch die Bezugnahme auf das „aufgegebene Bebauungsplanverfahren“ – maßgeblich planerische, eher der Abwägung gem. § 1 Abs. 6, Abs. 7 BauGB zuzuordnenden Erwägungen. Dass – erst – im Klageverfahren zwischen Kläger und Beklagter näher thematisiert worden ist, inwieweit eine Erschließung von Süden her (aus tatsächlichen wie rechtlichen Gründen) möglich ist, spricht auch und gerade dafür, dass sich die Vorbescheidsfrage auf diesen Aspekt nicht erstreckt hat.
Soweit bei der Bauaufsichtsbehörde Unklarheit über die Fragestellung eines Vorbescheidsantrags herrscht oder sie diese – gerade im Hinblick auf nachbarliche Belange – für nicht aussagekräftig genug hält, ist sie befugt bzw. gehalten, den Antragsteller zu einer Klärung aufzufordern (vgl. auch Simon/Busse, a.a.O., Rn. 35). Ggfs. mag auch – wie in anderen der Kammer bekannten Vorbescheiden gelegentlich zu beobachten – ausdrücklich festgehalten werden, welche Teilfragen im Vorbescheid nicht geprüft wurden.
3. „Auflage“ Nr. 3.3 des Bescheids
Hierbei handelt es sich ebenfalls um eine selbstständig anfechtbare Auflage gem. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG. Die Bescheidziffer enthält Vorgaben über vom Kläger im Baugenehmigungsverfahren vorzulegende Unterlagen. Sie kann daher von vornherein nicht den Inhalt des Vorbescheids näher bestimmen, sondern enthält eine selbstständige Anordnung.
Die Auflage ist ebenfalls rechtswidrig, weil sie nicht zur Beantwortung der aufgeworfenen Vorbescheidsfragen führt; hierauf hat der Kläger aber einen Anspruch. Für verbindliche Vorgaben im Vorbescheid über im Baugenehmigungsverfahren vorzulegende Unterlagen besteht weder eine rechtliche Grundlage noch ein Anlass. Die Beklagte kann im Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 65 Abs. 2 BayBO aus ihrer Sicht fehlende, unvollständige oder mangelhafte Unterlagen nachfordern. Wäre sie der Auffassung gewesen, dass die vom Kläger vorgelegten Unterlagen zur Klärung der von ihm gestellten Frage nicht ausreichten, hätte sie in gleicher Weise vorgehen können; Art. 71 Satz 4 BayBO verweist u.a. auf Art. 65 Abs. 2 BayBO. Die Baugenehmigungsbehörde ist grundsätzlich gehalten, über die gestellten Vorbescheidsfragen abschließend zu entscheiden. Sie mag zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Vorbescheidsantrag nur unter Einschränkungen oder unter Beifügung – inhaltlicher – Nebenbestimmungen zu entsprechen ist. Sie mag ferner – im Einverständnis mit dem Antragsteller – bestimmte Teilfragen des Antrags ausklammern, wenn etwa dem Antragsteller an einer raschen Erteilung des Vorbescheids gelegen ist, zur vollständigen Abarbeitung der Fragestellung jedoch noch aufwändige Untersuchungen nötig wären. Schließlich hat sie – wie erläutert – die Möglichkeit, ausdrücklich feststellen, welche Teilfragen im Vorbescheid nicht geprüft wurden. Solche Festlegungen enthält der Vorbescheid jedoch nicht, auch nicht in ausreichend bestimmbarer Weise.
Der in Rede stehende Vorbescheid kann auch sinnvoller- und rechtmäßigerweise ohne die drei streitgegenständlichen Nebenbestimmungen bestehen bleiben, nämlich in der Gestalt, wie sie allein Gegenstand des Vorbescheidsantrags war. Der Klage war daher in vollem Umfang stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.