Baurecht

Aktenzeichen  Verg 8/18

Leitsatz

1 Im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen ist die Kostenentscheidung grundsätzlich unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu treffen. Gesichtspunkte der Billigkeit können es im Einzelfall gebieten, von der Maßgeblichkeit des voraussichtlichen Verfahrensausgangs abzuweichen und einem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen bzw. bei der Kostenentscheidung zu seinen Lasten zu berücksichtigen, (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
2 Wird die Erledigung einseitig durch die Entscheidung der Vergabestelle, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen, herbeigeführt und damit zumindest teilweise dem Ansinnen des Bieters entsprochen, entspricht es der Billigkeit, insoweit der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)
3 Es entspricht andererseits auch grundsätzlich billigem Ermessen, dass derjenige, der seinen Antrag zurücknimmt, die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen hat. Durch die Rücknahme verzichtet der Antragsteller auf seinen Rechtsschutz, er bringt dadurch zum Ausdruck, dass das von ihm verfolgte Rechtsschutzziel nicht mehr gegen die anderen Beteiligten durchgesetzt werden soll. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Auf Beschwerde der Antragstellerinnen wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 04.09.18, Az. RMF-SG21-3194-3-14 in Ziff. 2 und 3 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
1. Von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerinnen zu 1) und 2) je 1/8 und die Antragsgegnerin 3/4. Die Antragsgegnerin trägt 3/4 der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerinnen zu 1) und 2), die Antragstellerinnen zu 1) und 2) tragen je 1/8 der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine Kosten selbst.
2. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sowohl für die Antragstellerinnen zu 1) und 2) als auch für die Antragsgegnerin notwendig war.
II. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Gegenseite tragen die Antragstellerinnen je % und die Antragsgegnerin 14.
III. Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, zur Höhe des Streitwerts des Beschwerdeverfahrens bis Montag, den 29.04.2019 Stellung zu nehmen.

Gründe

A.
Die Antragsgegnerin plant die Generalsanierung und Erweiterung des H.L. Gymnasiums in F. und schrieb die insoweit erforderlichen Architektenleistungen der Objektplanung Gebäude gemäß § 34 HOAI 2013 mit Bekanntmachung vom 06.02.2018 (veröffentlicht im EU-Amtsblatt unter der Nummer: 20181S 025-053786) europaweit aus.
In den elektronisch bereitgestellten Vergabeunterlagen ist unter „Aufgabenstellung Lösungsvorschlag“ die Aufgabe und die Honorierung u.a. wie folgt beschrieben:
Gegenstand der Vergabe sind die Leistungen für die Objektplanung Gebäude gemäß §§ 33-37 HOAI 2013. Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens werden drei bis fünf Teilnehmer aus dem Teilnehmerwettbewerb zur Abgabe eines Lösungsvorschlags und Honorarangebots aufgefordert werden.
Für die Erstellung des Lösungsvorschlags wird eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten gezahlt. Mit dieser Summe sind alle Aufwendungen für die Erstellung des Lösungsvorschlags und die Vorstellung im Rahmen der Verhandlungsgespräche abgegolten. Im Falle einer Beauftragung werden die durch den Lösungsvorschlag bereits erbrachten Leistungen des Teilnehmers/der Teilnehmerin bis zur Höhe der Aufwandsentschädigung nicht erneut vergütet.
Die Antragstellerinnen rügten jeweils mit Schreiben vom 20.03.2018 die Angemessenheit der Vergütung nach § 77 VgV und wiesen darauf hin, dass es sich um Teilleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 nach § 34 HOAI 2013 (mindestens) handele und hierfür ein überschlägiges Nettohonorar i.H.v. 64.000,00 EUR anzusetzen sei. Die Antragsgegnerin half mit Schreiben vom 20.03.18 den Rügen nicht ab. Die Antragstellerinnen reichten innerhalb der verlängerten Frist Teilnahmeunterlagen jeweils ohne das Formblatt L1313 (Teilnahmeantrag/ Interessenbestätigung) ein. Die Antragsgegnerin teilte den Antragstellerinnen mit Schreiben vom 10.04.18 mit, dass ihre Bewerbungen mangels Abgabe des Teilnahmeantrags nicht berücksichtigt werden können.
Daraufhin stellten die Antragstellerinnen mit Schriftsatz vom 12.04.18 einen Nachprüfungsantrag, der u.a. folgende Anträge enthielt:
1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in … mit „H.L. Gymnasium, Generalsanierung, Planungsleistungen – Objektplanung Gebäude“, bekanntgemacht im EU-Amtsblatt unter der Bekanntmachungsnummer 2018/S. 025-053786 am 06.02.18 (Berichtigung durch die VSt unter der Nummer 2018/85 045-099264), unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Abgabe der Teilnahmeantragsfrist,
hilfsweise in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.
2. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens auferlegt.
3. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin den Antragstellerinnen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat und dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Die Antragsgegnerin trat mit Schriftsatz vom 16.05.18 dem Nachprüfungsantrag entgegen und teilte mit, dass sie sich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und Präjudiz ausschließlich aus wirtschaftlichen Gründen sowie zur Vermeidung weiterer Verzögerungen dazu entschieden habe, das Verfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.
Mit Schriftsatz vom 28.06.18 erklärten die Antragstellerinnen das Nachprüfungsverfahren hinsichtlich des Antrages Ziff. 1 für erledigt, hielten im Übrigen die Anträge zu Ziff. 2 und 3 aufrecht und beantragten weiter festzustellen, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens eine Rechtsverletzung seitens der Antragsgegnerin vorgelegen hat.
Zur Begründung dieses Antrags trugen die Antragstellerinnen vor, dass ein Feststellungsinteresse zu bejahen sei, da zum einen Wiederholungsgefahr bestehe und zum anderen die Antragsteller Schadensersatzansprüche geltend machen könnten und werden.
Die Antragsgegnerin stimmte mit Schriftsatz vom 25.07.18 der Erledigungserklärung zu und beantragte im Übrigen, die weiteren Anträge als unzulässig, zumindest aber als unbegründet zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 08.08.18 teilten die Antragstellerinnen mit, dass sie – ohne ihre Rechtsauffassung insoweit aufzugeben – an ihrem Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht mehr festhielten.
Die Vergabekammer stellte mit Beschluss vom 04.09.18 das Verfahren ein (Ziff. 1), legte die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin zu 1/2 und den Antragstellerinnen zu je 1/4 auf (Ziff. 2), hob die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgungen notwendigen Aufwendungen der Beteiligten gegeneinander auf (Ziff. 3) und setzte die Gebühr für das Verfahren auf 1.912,50 € fest (Ziff. 4).
Zur Begründung führte die Vergabekammer an, dass nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrages nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden war. Es entspreche der Billigkeit (§ 182 Abs. 3 S. 5 GWB), die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin und den Antragstellerinnen je zur Hälfte aufzuerlegen, da die Parteien das Verfahren willentlich übereinstimmend für erledigt hätten. Auf die voraussichtlichen Sachentscheidung komme es daher nicht an. Dies gelte auch für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen.
Die Antragstellerinnen legten mit Schriftsatz vom 19.09.18 gegen den Beschluss der Vergabestelle sofortige Beschwerde ein und beantragen,
1.Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 4.9.2018 – RMF-SG 21-3194 -3 -14 – wird aufgehoben.
2.Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die Kosten der sofortigen Beschwerde einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerinnen auferlegt.
3.Es wird festgestellt, dass für die Antragstellerinnen die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Zur Begründung führten die Antragstellerinnen aus:
Die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung seien der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die Vergabekammer habe die Kostenvorschrift nach § 182 GWB fehlerhaft angewandt. Die Auffassung der Vergabekammer, dass es der Billigkeit entspreche, die Kosten des Verfahrens den Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, da die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt hätten, entspreche nicht der herrschenden Rechtsprechung oder herrschenden Meinung in der Literatur. Die Entscheidung nach billigem Ermessen orientiere sich grundsätzlich an dem voraussichtlichen Verfahrensausgang bei sogenannter summarischer Prüfung. Die Vergabekammer hätte berücksichtigen müssen, dass die Antragsgegnerin den gerügten Vergabefehlern abgeholfen habe und es im Falle der Abhilfe grundsätzlich der Billigkeit entspreche, die Kosten des Verfahrens und der außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Von diesem Grundsatz abzuweichen, biete das vorliegende Verfahren keine Anhaltspunkte.
Die Antragstellerin zu 1) hätte mit ihrem Schreiben vom 15.03.18 an den Oberbürgermeister der Antragsgegnerin keine förmliche Rüge erhoben, so dass die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB noch nicht zu laufen begonnen habe. Die Antragstellerinnen seien auch antragsbefugt gewesen, da sie aufgrund des Vergabeverstoßes daran gehindert gewesen seien, einen Teilnahmeantrag abzugeben.
Die Ausführungen der Antragsgegnerin zu dem Fortsetzungsfeststellungsantrag seien gegenstandslos, da die Antragstellerinnen diesen im Vergabenachprüfungsverfahren nicht weiter aufrechterhalten hätten und dieser somit nicht Gegenstand des angegriffenen Beschlusses sei.
Die Antragsgegnerin trat der sofortigen Beschwerde entgegen und beantragte, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, sämtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens den Antragstellerinnen aufzuerlegen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin für erforderlich zu erklären.
Die Beschwerde sei insoweit unzulässig als mit der Beschwerde Ziff. 1 und Ziff. 4 des Beschlusses der Vergabekammer angegriffen werden würden. Im Weiteren sei die sofortige Beschwerde unbegründet, da die Vergabekammer Nordbayern von ihrem eingeräumten Ermessen ordnungsgemäß Gebrauch gemacht habe und keine Ermessensfehler ersichtlich seien.
Es wäre sogar vertretbar gewesen, den Antragstellerinnen sämtliche Kosten und Aufwendungen aufzuerlegen, da der gestellte Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis abzuweisen gewesen wäre. Die Antragstellerinnen hätten im streitgegenständlichen Vergabeverfahren keinen wirksamen Teilnahmeantrag abgegeben, dies sei jedoch grundsätzlich für die Annahme einer Antragsbefugnis zwingend erforderlich. Darüber hinaus habe die Antragstellerin zu 1) die Frist zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB versäumt. Auch der zunächst weiter verfolgte Fortsetzungsfeststellungsantrag wäre mangels Feststellungsinteresse als unzulässig abzuweisen gewesen, auch hier wäre zu berücksichtigen gewesen, dass kein Teilnahmeantrag seitens der Antragstellerin gestellt worden sei.
B.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und statthaft (§ 171 Abs. 1 S.1 GWB) und erwies sich teilweise als begründet.
Der Beschluss der Vergabekammer war abzuändern, da die Entscheidung der Vergabekammer ermessensfehlerhaft ist und es der Billigkeit entspricht, die Kosten – wie tenoriert – im Verhältnis % zu % zu Lasten der Antragsgegnerin zu verteilen.
I.
Der Senat folgt der Auffassung der Antragstellerinnen, dass mit der Beschwerde Ziff. 1 und 4 des Beschlusses der Vergabekammer nicht mit angegriffen worden sind. Die Antragstellerinnen wenden sich, wie sich aus der Begründung hinreichend ergibt, nicht gegen die Einstellung des Verfahrens und die festgesetzte Verwaltungsgebühr.
II.
Zutreffend hat die Vergabekammer die Erklärung der Antragstellerinnen vom 08.08.18 als Rücknahme des Feststellungsantrages gewertet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen ist die Rücknahme des Feststellungsantrags in die Kostenentscheidung einzubeziehen.
III.
Die Entscheidung der Vergabekammer ist ermessensfehlerhaft.
Die Vergabekammer hatte – nachdem das Vergabenachprüfungsverfahren infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags beendet war – gemäß §§ 182 Absatz 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB über die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten, nach Billigkeitsgesichtspunkten über die Kostenverteilung zu befinden.
Grundsätzlich steht dem Beschwerdegericht nur eine eingeschränkte Überprüfung zu, ob die Vergabekammer von ihrem eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Sofern jedoch ein Ermessensfehler festzustellen ist, muss das Beschwerdegericht eine eigene Ermessensentscheidung treffen (vgl. zu § 91a ZPO BeckOK ZPO/Jaspersen, § 91a Rn. 38-39.1).
Die Entscheidung der Vergabekammer ist ermessensfehlerhaft erfolgt.
Es ist bereits fraglich, ob die Vergabekammer ihr Ermessen überhaupt erkannt hat, zumindest hat die Vergabekammer ihren Ermessensspielraum und die bei Ermessensentscheidung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte verkannt. Die Begründung der Vergabekammer beschränkt sich auf den Satz, dass es der Billigkeit entspricht, die Kosten des Verfahrens den Beteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen, da die Parteien das Verfahren willentlich übereinstimmend erklärt haben und es daher auf den Ausgang der Sachentscheidung nicht mehr ankommt. Diese Erwägungen sind unzutreffend.
1. Es entspricht der Billigkeit, bei der Kostenentscheidung hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Nachprüfungsverfahrens eine Kostenlast der Antragsgegnerin anzusetzen.
Grundsätzlich ist die Entscheidung über die Kostentragung in den Fällen einer Verfahrensbeendigung aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu treffen. Gesichtspunkte der Billigkeit können es jedoch im Einzelfall gebieten, von der Maßgeblichkeit des voraussichtlichen Verfahrensausgangs abzuweichen und einem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen bzw. bei der Kostenentscheidung zu seinen Lasten zu berücksichtigen (vgl. OLG München, Beschluss vom 02.09.2015 – Verg 6/15; OLG Düsseldorf Beschluss vom 13.09.2018 – Verg 35/17). Ein Ausnahmefall wurde von der Rechtsprechung angenommen, wenn ein Nachprüfungsantrag unnötigerweise zu früh gestellt wurde (OLG Düsseldorf a.a.O.), die Einreichung eines Nachprüfungsantrages durch unzutreffende Angaben der Vergabestelle hervorgerufen wurde (OLG München a.a.O.) oder wenn der Auftraggeber der Rüge des Antragstellers nach Einleitung des Verfahrens doch noch abhilft (VK Bund, Beschluss vom 24.01.2011 – VK 2-143/10 Beck’scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB § 182 Rn. 27-32, beckonline; MüKoVergabeR Reider GWB § 182 Rn. 11; Ziekow/Völlink/Losch, 3. Aufl. 2018, GWB § 182 Rn. 26-34).
Vorliegend wurde die Erledigung einseitig durch die Entscheidung der Vergabestelle herbeigeführt und dadurch zumindest teilweise dem Ansinnen der Antragstellerinnen entsprochen. Der Senat verkennt nicht, dass völlig offen ist, wie die Antragsgegnerin in einer neuen Bekanntmachung den Umfang der geforderten Lösungsvorschläge festlegt und ob sie dem Ansinnen der Antragstellerinnen folgt, eine angemessene Vergütung nach den Vorschriften der HOAI festzusetzen. Der Senat stellt entscheidend darauf ab, dass die Klärung der umstrittenen Rechtsfrage einer angemessenen Vergütung durch die Antragsgegnerin verhindert wurde (vgl. zum Streitstand nur Ziekow/Völlink/Stolz, 3. Aufl. 2018, VgV § 77 Rn. 1-4; MüKoVergabeR Mestwerdt/Sauer VgV § 77 Rn. 49-50; Beck’scher Vergaberechtskommentar Bd. 2, VgV § 77 Rn. 59-62, beckonline). Es liegt eine vergleichbare Sachlage vor, wie wenn ein Bieter seinen Nachprüfungsantrag zurücknimmt, entweder weil er kein Interesse mehr an dem Auftrag hat oder das Risiko einer Entscheidung zu seinen Ungunsten nicht eingehen will. Es entspricht daher der Billigkeit, insoweit eine Kostenlast zu Ungunsten der Antragsgegnerin anzusetzen.
2. Zu Lasten der Antragstellerinnen war bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, dass sie den Feststellungsantrag zurückgenommen haben. Es entspricht grundsätzlich billigem Ermessen, dass derjenige, der seinen Antrag zurücknimmt, die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen hat. Dieser Gedanke ist vor allem in § 269 ZPO ausgeprägt. Durch die Rücknahme verzichtet der Antragsteller auf seinen Rechtsschutz, er bringt dadurch zum Ausdruck, dass das von ihm verfolgte Rechtsschutzziel nicht mehr gegen die anderen Beteiligten durchgesetzt werden soll (OLG München Beschluss vom 10.8.2010 – Verg 7/10). Die Rücknahme des Feststellungsantrags war die Entscheidung der Antragstellerinnen, die nicht durch ein Verhalten oder Maßnahme oder Entscheidung der Antragsgegnerin hervorgerufen bzw. beeinflusst worden ist, so dass keine Ausnahme von dem oben genannten Grundsatz gerechtfertigt ist.
3. Der Senat setzt die Anteile der jeweiligen Kostenlast mit % zu Lasten der Antragsgegnerin an. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die Antragstellerin mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag eine Grundlage für mögliche Schadensersatzansprüche legen wollte und bei der Aufrechterhaltung der Fortsetzungsfeststellungsklage eine Überprüfung des gesamten Sachverhaltes hätte erfolgen müssen, sowie dass das Hauptgewicht auf dem für erledigt erklärten Antrag lag. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte entspricht eine Kostenverteilung % zu % zu Lasten der Antragsgegnerin der Billigkeit.
4. Den Antragstellerinnen bzw. der Antragsgegnerin auch die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer im entsprechenden Verhältnis aufzuerlegen entspricht der Billigkeit, da die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigen notwendig war (§ 182 Absatz 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG).
a) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragsstellerinnen war notwendig, da es sich um keine einfach gelagerter Rechtsfragen gehandelt hat und im Regelfall für einen Bieter die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als notwendig anzuerkennen ist.
b) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig. Grundsätzlich ist zwar von einer Vergabestelle zu erwarten, dass sie über Mitarbeiter verfügt, die die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen auch schwieriger Art beantworten können und die in der Lage sind, ihren Standpunkt in dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten, vorliegend stand jedoch ein hoch strittige nicht unmittelbar mit der Auftragsvergabe verbundene Rechtsfrage in Streit, so dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten als notwendig anzuerkennen ist.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB. Es war dabei zu berücksichtigen, dass nur noch die Hälfte der Verfahrenskosten vor der Vergabekammer in Streit stand.
D.
Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, sich bis Montag, den 29.04.19 zur Höhe des Streitwertes zu äußern. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus der quotenmäßigen Addition der festgesetzten Verfahrensgebühren und der vor Vergabekammer angefallenen Anwaltskosten. Der Senat ist der Auffassung, dass als Bezugsgröße für die Berechnung der Anwaltskosten 5% des voraussichtlichen Auftragswertes (Architektenhonorar) anzusetzen ist und nicht die Höhe der angestrebten Vergütung der Lösungsvorschläge für den Teilnahmewettbewerb. Die bisherigen Angaben der Parteien reichen für eine Schätzung des voraussichtlichen Auftragswerts nicht aus.