Aktenzeichen M 1 SN 16.1313
Leitsatz
Wenn sich der Verdacht eines Brutvorkommens des Rotmilans im 1.000 Meter Radius um eine geplante Windkraftanlage entsprechend Anlage 2 zum Windkrafterlass vom 20. 12. 2011 nicht bestätigt hat, kann von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht ausgegangen werden, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass im 6.000 Meter-Umkreis des Vorhabens regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate des Rotmilans liegen würden. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladene zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 21. Dezember 2015 für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage (WKA) vom Typ Enercon E-115 mit einer Nennleistung von 3.000 kW und einer Gesamthöhe von 206,9 Metern auf dem Grundstück FlNr. 213 Gem. …
Der unter dem Datum des … November 2014 gestellte Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ging am 23. Juni 2015 beim Landratsamt ein. Ihm war bereits ein Vorbescheidsverfahren vorangegangen, wobei der Vorbescheidsantrag der jetzigen Beigeladenen mit Bescheid vom 26. Februar 2014 wegen der Erstellung eines sachlichen Teilflächennutzungsplans zurückgestellt worden war. Ein Antrag der jetzigen Beigeladenen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Zurückstellungsbescheid war mit Beschluss der Kammer vom 19. Mai 2014 abgelehnt worden (M 1 S 14.1351).
Am … Januar 2016 erhob der Antragsteller Klage gegen den Genehmigungsbescheid vom 21. Dezember 2015 (M 1 K 16.345). Mit Schreiben vom 16. Februar 2016 stellte daraufhin die Beigeladene einen Antrag auf Anordnung des Sofortvollzugs, dem der Antragsgegner entsprach und mit Bescheid vom 8. März 2016 die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung anordnete.
Der Antragsteller hat hiergegen am … März 2016 einen Antrag gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gestellt und zugleich beantragt, der Beigeladenen im Rahmen einer Zwischenverfügung vorläufig, bis zu einer Entscheidung über den Antrag nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO zu untersagen, die Arbeiten zur Errichtung der genehmigten Windenergieanlage fortzuführen. Der Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung wurde mit Beschluss vom 24. März 2016 abgelehnt.
Zur Begründung des Antrags nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wird insbesondere vorgetragen, die streitige WKA sei wegen der am 21. November 2014 in Kraft getretenen Regelungen in Art. 82 ff. Bayerische Bauordnung (BayBO – sog. 10-H-Regelung) nicht gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) im Außenbereich privilegiert. Auch eine Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB sei nicht gegeben, weil die WKA nicht der Versorgung des Hauptbetriebs der Beigeladenen diene. Es sei nicht richtig, dass, wie im Betriebskonzept der Beigeladenen dargestellt, lediglich 36% des Stromertrags in das öffentliche Netz eingespeist würden. Auch hätte nicht ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß § 19 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz – BImSchG) durchgeführt werden dürfen. Vielmehr hätte es eines regulären Genehmigungsverfahrens mit Öffentlichkeitsbeteiligung gemäß § 10 BImSchG bedurft. Aus der Vorprüfung zur Umweltverträglichkeit vom März 2015 ergebe sich ferner, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden müssen. Schließlich stünden dem streitigen Vorhaben öffentliche Belange, insbesondere die des Natur- und Artenschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB i. V. m. § 44 Abs. 1 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG) entgegen. Beobachtet worden seien der Rotmilan, der Wespenbussard und nach dem eigenen Internetauftritt der Beigeladenen auch die Uferschwalbe und der Bienenfresser. Jedenfalls bestehe ein signifikantes Tötungsrisiko hinsichtlich der aufgezeigten Arten. Es gebe ein Vorkommen des Rotmilans mit Bruterfolg im Umgriff der genehmigten WKA. Die untere Naturschutzbehörde sei hierüber sowie über konkrete Beobachtungen im Verlauf des Genehmigungsverfahrens auch durch Fachleute informiert worden. Die höhere Naturschutzbehörde komme in ihrer Stellungnahme vom … Oktober 2015 zwar zunächst zu dem Ergebnis, dass der Tatbestand des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht erfüllt sei, weise in der Folge aber darauf hin, dass ein Brutvorkommen einer schlagsensiblen Art im Jahr 2015 wahrscheinlich nachgewiesen sei und durch diese Beobachtung Anhaltspunkte vorlägen, die die Ergänzung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung erforderlich machten. Sie habe ein abgestuftes Verfahren für Nachuntersuchungen zu einem Brutvorkommen des Rotmilans vorgeschlagen. Der Antragsgegner sei dieser Empfehlung zu Unrecht nicht gefolgt, sondern habe die Genehmigung (am Bestelltermin für die WKA orientiert) im „Eiltempo“ erteilt. Der Antragsteller legt u. a. eine Stellungnahme von Herrn Dr. S. vom Gutachterbüro P. vom … Juni 2015 sowie Beobachtungen des … e.V. von Juli 2015 vor. Ferner trägt der Antragsteller vor, es werde bestritten, dass die Statik des Untergrundes (ehemalige Tongrube) und die geologischen Gegebenheiten am Standort es erlaubten, eine 200 m hohe WKA zu errichten. Zudem befinde sich in der ehemaligen Tongrube offenbar kontaminiertes Material (u. a. Schottermaterial der Eisenbahn), dessen Aufarbeitung durch die Errichtung der geplanten Anlage verhindert werde. Die mit Erde zugeschüttete Deponie sei lediglich in Augenschein genommen worden. Der Antragsgegner habe im Rahmen der Anordnung des Sofortvollzugs die Belange des Umwelt- und Naturschutzes unzureichend bewertet und die Interessen der Beigeladenen einseitig in den Vordergrund geschoben.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom … Januar 2016 gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 21. Dezember 2015 wird hergestellt.
Der Antragsgegner verteidigt seinen Genehmigungsbescheid. Zwar besitze der Antragsteller nach § 3 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG) die Rechtsstellung eines anerkannten Naturschutzvereins. Fraglich sei aber seine Antragsbefugnis i. S. d. § 2 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG, z. B. zur Frage der Privilegierung und zur Statik. Der Antragsteller könne sich nur auf Rechtsvorschriften berufen, die dem Umweltschutz dienten. Der Wunsch des Antragstellers, im behördlichen Verfahren beteiligt zu werden, sei dem Landratsamt nicht bekannt gewesen. Das Landratsamt sei von einer Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 (nicht Nr. 3) BauGB ausgegangen. Auf den Beschluss des Gerichts vom 19. Mai 2014 (M 1 S 14.1351) werde verwiesen. Grundlage für die Einschätzung, dass der erzeugte Strom überwiegend in das öffentliche Netz eingespeist werde, sei eine Simulation mit den Produktionsdaten der bereits bestehenden WKA in … Wie im angegriffenen Bescheid ausgeführt, habe im Verfahren zur Erteilung der Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 BImSchG auf eine Öffentlichkeitsbeteiligung verzichtet werden können. Durch umfangreiche Auflagen im Bescheid würden die vom Antragsteller befürchteten Umwelteinwirkungen durch die WKA minimiert oder ganz vermieden, so dass nachteilige Auswirkungen auf die in § 1 BImSchG genannten Schutzgüter nicht zu besorgen seien und insgesamt ein hohes Schutzniveau i. S. d. § 5 Abs. 1 BImSchG gewährleistet werde. Nach dem Ergebnis der Vorprüfung zur Umweltverträglichkeitsprüfung sei keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen gewesen. Mittels der Auflagen im Bescheid sei in der Bauphase gewährleistet, dass für geschützte Arten kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Davon sei entsprechend der artenschutzrechtlichen Prüfung auch bei Inbetriebnahme der Anlage auszugehen. Hinweise auf ein Vorkommen des Rotmilans im Umfeld der Anlage hätten zwar vorgelegen. Die vom Antragsteller in Auftrag gegebene Nachkartierung hätte aber auch keinen eindeutigen Nachweis für einen 2015 besetzten Rotmilanhorst erbracht. Zum Zeitpunkt der Genehmigung habe es keine belastbaren Erkenntnisse für regelmäßige Aufenthalte des Rotmilans im Gefahrenbereich gegeben. Soweit der Antragsteller bestreite, dass die geologischen Gegebenheiten und die Statik für die genehmigte Anlage ausreichten, werde auf das vorgelegte Baugrundgutachten verwiesen. Hinweise auf kontaminiertes Material im Untergrund der geplanten Anlage gebe es nicht. Die Notwendigkeit weiterer Untersuchungen habe nicht bestanden. Der Vorwurf einer übereilten Genehmigungserteilung sei nicht gerechtfertigt.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie führt insbesondere aus, der Antrag sei bereits unzulässig, weil dem Antragsteller die Antragsbefugnis fehle. Es stehe kein Rechtsbehelf i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Umw-RG inmitten. Es handle sich nicht um ein möglicherweise UVP-pflichtiges Vorhaben i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG. Gemäß Nr. 1.6.3 Anlage 1 zum Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz sei eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls erst ab mindestens drei Windkraftanlagen mit einer Höhe von mindestens 50 Metern durchzuführen. Auch aus § 3e Abs. 1 Nr. 2 Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) ergebe sich keine Pflicht zur Durchführung einer Vorprüfung. Zudem wäre diese Bestimmung nach der vom Antragsteller vertretenen Auffassung gar nicht einschlägig. Auch handle es sich nicht um eine Anlage i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG, die in Spalte c des Anhangs 1 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) mit dem Buchstaben „G“ gekennzeichnet wäre. Eine analoge Anwendung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes scheide mangels planwidriger Regelungslücke aus. Die Klage des Antragstellers habe somit schon deshalb keine aufschiebende Wirkung, weil es an der Klagebefugnis fehle. Die streitige WKA sei gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB privilegiert und bauplanungsrechtlich zulässig; sie diene der … Im Übrigen könne der Antragsteller sich nicht auf eine mangelnde Privilegierung berufen. Eine UVP-Vorprüfung sei durchgeführt worden, obwohl keine Verpflichtung hierzu bestanden habe, mit dem Ergebnis, dass es keiner Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfe. Die angefochtene Genehmigung verstoße nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG. Das Ergebnis der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung, es bestehe kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan, sei nicht substantiiert in Frage gestellt worden. Was das behauptete Vorkommen des Wespenbussards angehe, sei das Vorbringen des Antragstellers zu unkonkret. Soweit auf ihren, der Beigeladenen, Internetauftritt sowie die darin enthaltenen Ausführungen zu Uferschwalbe und Bienenfresser hingewiesen werde, handle es sich um Unterstellungen. Was die Statik der genehmigten Anlage angehe, greife der Antragsteller das vorgelegte Bodengutachten nicht substantiiert an. Die ehemalige Tongrube sei entsprechend der Genehmigung und ihrer Nebenbestimmungen sowie unter Überwachung durch das Landratsamt verfüllt worden. Für kontaminiertes Material gebe es keine Anhaltspunkte. Die Behauptungen des Antragstellers entbehrten jeder Grundlage. Die angegriffene Genehmigung sei nicht im vereinfachten Verfahren erteilt worden, vielmehr sei gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 BImSchG in rechtskonformer Weise von der Öffentlichkeitsbeteiligung abgesehen worden. Selbst wenn die Öffentlichkeitsbeteiligung zu Unrecht unterblieben wäre, wäre dieser Fehler gemäß Art. 46 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) unbeachtlich. Bei der Genehmigung nach § 16 BImSchG handle es sich um eine gebundene Entscheidung; der Antragsteller trage nichts vor, was die Entscheidung inhaltlich hätte beeinflussen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten und des Vorbringens im Übrigen wird auf die Gerichtsakten des Eil- und des Klageverfahrens sowie auf die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Der Antragsteller ist antragsbefugt, obwohl er durch die angefochtene Genehmigung nicht in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten betroffen ist, wie § 42 Abs. 2 VwGO dies grundsätzlich vorsieht. Er kann sich als anerkannter Umweltschutzverein auf eine Antragsbefugnis gemäß dem Umweltrechtsbehelfsgesetz berufen. Er ist ein anerkannter Verein im Sinne von § 3 UmwRG und kann das Vorliegen der Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 UmwRG geltend machen.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG findet dieses Gesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 3 UVPG über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann (Nr. 1) sowie für Rechtsbehelfe gegen Genehmigungen von Anlagen, die in Spalte c des Anhangs 1 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen mit dem Buchstaben „G“ gekennzeichnet sind (Nr. 2). Die Beurteilung beider Tatbestände hängt von der Frage ab, ob die genehmigte WKA ein eigenständiges Vorhaben ist, oder eine Nebenanlage/ein Änderungsvorhaben zu dem immissionsschutzrechtlich genehmigten Bestand der … der Beigeladenen darstellt. Diese Frage kann im Rahmen der Klärung der Antragsbefugnis offen bleiben, denn andernfalls würde die Begründetheitsprüfung in die Zulässigkeit vorverlagert. Damit würden die Anforderungen an das Vorliegen einer Antragsbefugnis überspannt, für die die Möglichkeit einer Rechtsverletzung ausreichen muss; deren tatsächliches Vorliegen ist in der Begründetheit des Rechtsbehelfs zu klären.
1. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung besteht, denn betrachtet man die streitige WKA als Nebenanlage und Änderungsvorhaben i. S. d. § 16 BImSchG zu der bestehenden …, kann der Antragsteller sich auf seine Rechte nach dem Umweltrechtsbehelfsgesetz berufen. Dann existiert eine Pflicht zur umweltverträglichkeitsrechtlichen Vorprüfung und damit die möglicherweise bestehende Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung. Für Anlagen zum Brennen von Keramikerzeugnissen bedarf es gemäß Nr. 2.6 der Anlage 1 zum UVPG je nach Produktionskapazität einer allgemeinen oder standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls. Aus der im Verfahren nach § 16 BImSchG gegenüber § 3e Abs. 1 UVPG entsprechend § 4 UVPG spezielleren Vorschrift des § 1 Abs. 3 der Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren - 9. BImSchV – vgl. Sangenstedt in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 1. Dezember 2015, § 1 UVPG, Rn. 3 m. w. N.) ergibt sich nichts anderes.
2. Der Antragsteller kann geltend machen, dass möglicherweise Rechte, auf die er sich nach § 2 Abs. 1 UmwRG berufen kann, missachtet wurden. Er kann das kumulative Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung geltend machen. Nämlich, dass die Genehmigung vom 21. Dezember 2015 Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können, insbesondere dem § 44 Abs. 1 BNatSchG, widerspricht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG), dass er in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Genehmigung berührt ist (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG) sowie, dass er zur Beteiligung im Genehmigungsverfahren berechtigt war und ihm entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG), weil die Öffentlichkeitsbeteiligung gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 BImSchG unterblieben ist. Ob eine Rechtsverletzung tatsächlich vorliegt, insbesondere, ob ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatschG gegeben ist, bleibt der Begründetheit vorbehalten.
II.
Der Antrag ist unbegründet.
Nach § 80 Abs. 5, § 80 a Abs. 3 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf den Antrag eines Dritten die aufschiebende Wirkung seiner Klage im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat hierbei abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheides sowie dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein erforderliche summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, verbleibt es bei einer allgemeinen Interessenabwägung. Auch wenn die summarische Prüfung ergibt, dass der angegriffene Verwaltungsakt objektiv rechtswidrig ist, kann hierbei der Dritte nur dann Erfolg haben, wenn er entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt ist (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 a Rn. 6).
Die der Beigeladenen unter dem 21. Dezember 2015 erteilte Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer WKA vom Typ Enercon E-115 mit einer Nennleistung von 3.000 kW und einer Gesamthöhe von 206,9 Metern auf dem Grundstück FlNr. 213 Gem. … verletzt nach summarischer Prüfung keine Rechte, auf die der Antragsteller sich berufen kann, so dass die in der Hauptsache erhobene Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Auch eine erfolgsunabhängige Interessenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses.
1. Die Präklusion gemäß § 4a Abs. 1 UmwRG i. V. m. § 87b Abs. 3 VwGO greift nicht, obwohl die Klage erst unter dem 21. März 2016 und damit mehr als 12 Wochen nach Erteilung der Genehmigung begründet wurde, weil es an einer Belehrung über die Folgen der Fristversäumnis entsprechend § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VwGO fehlt.
2. Der Anwendungsbereich des Umweltrechtsbehelfsgesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG ebenso wie nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG eröffnet, denn die streitige WKA ist als Nebenanlage und Änderungsvorhaben zu der bestehenden … anzusehen.
a) Ein räumlicher und betriebstechnischer Zusammenhang der WKA mit der rund 200 Meter entfernten … sind gegeben. Aus dem Betriebskonzept vom 18. Mai 2015, das Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 21. Dezember 2015 ist, geht hervor, dass die Stromversorgung des …betriebs der Beigeladenen künftig durch den mit Hilfe der WKA selbst erzeugten Strom sichergestellt werden soll. Ferner geht daraus nachvollziehbar hervor, dass ein überwiegender Anteil des erzeugten Stroms unmittelbar im Betrieb der Beigeladenen verbraucht wird. In der E-Mail vom … Oktober 2015 (Bl. 468 Behördenakte Band I – BA I) wird die Überschusseinspeisung erläutert und der Eigenverbrauch von 64% auf 60,8% korrigiert. Die Einspeisung muss gemäß der Nebenbestimmung Nr. 4.2.1.1 zur Genehmigung dokumentiert und auf Verlangen vorgelegt werden, womit sichergestellt wird, dass der betriebstechnische Zusammenhang bestehen bleibt.
Allein der Umstand, dass das Betriebskonzept im Auftrag der Beigeladenen erstellt wurde, entwertet es nicht. Auch die Argumentation des Antragstellers vermag an seiner Aussagekraft keine durchgreifenden Zweifel zu wecken. So ist es nicht nachvollziehbar, wenn der Antragsteller ausführt, dass mit den vorherrschenden Windgeschwindigkeiten maximal ein Viertel der Nennleistung der Anlage erzielt werden könne und dann argumentiert, der erzeugte Strom müsse deshalb hauptsächlich in das öffentliche Netz eingespeist werden. Soweit der Antragsteller sinngemäß einwendet, es sei für die Ermittlung des Strombedarfs fälschlich ein 24 stündiger Vollastbetrieb der … an 365 Tagen im Jahr zugrunde gelegt worden, ist dies durch die Ausführungen auf Seite 2 des Betriebskonzepts widerlegt. Die Ausführungen zu Kapazitätsschwellenwert und Produktionsleistung führen ebenfalls nicht weiter. Gerügt wird, es hätte der „maximal mögliche bzw. beabsichtigte Durchsatz“ zugrunde gelegt werden müssen, nicht etwaige Monats- oder Jahresdurchschnittswerte. Es ist davon auszugehen, dass der Antragsteller mit „Durchsatz“ den Strombedarf der Beigeladenen meint. Wäre – wie gerügt – tatsächlich ein zu niedriger Strombedarf angesetzt worden, dann spräche dies für einen potentiell größeren Zukauf von Strom aus dem öffentlichen Netz für die … und somit für einen prozentual geringeren Beitrag der WKA zur Stromversorgung des Betriebs. Dies ist aber für die Frage, ob die WKA eine Nebenanlage zur … ist, nicht von entscheidender Bedeutung. Entscheidend hierfür ist vielmehr, ob der durch die WKA erzeugte Strom überwiegend durch die Beigeladene für ihre … genutzt wird. Dass sich aber das Verhältnis zwischen Eigenverbrauch und Einspeisung zugunsten der Einspeisung verändern würde, weil ein zu niedriger Strombedarf der … zugrunde gelegt wurde, ist nicht nachvollziehbar.
b) Die Genehmigung ist eine Entscheidung im Sinne von § 2 Abs. 3 UVPG, für die nach dem Gesetz eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG). Sie unterliegt deshalb bei einer Produktionskapazität von 75 Tonnen und mehr gemäß Nr. 2.6.1 der Anlage 1 zum UVPG der Pflicht zur Durchführung einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls. Mit dem Genehmigungsantrag hat die Beigeladene die Vorprüfung zur Umweltverträglichkeit von März 2015 vorgelegt, die Bestandteil der angefochtenen Genehmigung geworden ist. Inhaltlich handelt es sich dabei um eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls i. S. d. § 3c Abs. 1 Satz 1 UVPG anhand der Kriterien der Anlage 2 zum UVPG. Die Genehmigungsbehörde hat hieraus den Schluss gezogen, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt werden muss (vgl. Bl. 55 BA I und Bl. 1 ff. BA II). Ob dies zutrifft, kann hier unerörtert bleiben, obwohl gemäß § 2 Abs. 5 Satz 2 UVPG in den Fällen von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UVPG die Klage nur begründet ist, wenn tatsächlich die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht, denn auch der Tatbestand von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG ist erfüllt.
Ein Fall von § 1 Abs. 1 Nr. 2 UmwRG liegt vor, weil es sich bei der streitigen WKA um eine Nebenanlage zur bestehenden … handelt, welche als Anlage zum Brennen keramischer Erzeugnisse nach den Antragsunterlagen mehr als 75 Tonnen pro Tag produziert und damit unter Nr. 2.10.1 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV fällt und in Spalte c mit dem Buchstaben „G“ gekennzeichnet ist.
3. Der Antragsteller kann jedoch nicht mit Erfolg eine Rechtsverletzung i. S. d. § 2 Abs. 1 UmwRG, dessen Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen, geltend machen.
Der Antragsteller kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Genehmigung vom 21. Dezember 2015 Rechtsvorschriften widerspreche, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG).
a) Eine Verletzung des naturschutzrechtlichen Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf den Rotmilan ist bei der im vorläufigen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung nicht festzustellen.
Die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) der GFN-Umweltplanung vom Dezember 2014, die mit dem Genehmigungsantrag vorgelegt wurde, kommt zu dem Ergebnis, dass dem Vorhaben Artenschutzrecht nicht entgegensteht.
Die Fachreferentin Naturschutz des Landratsamts äußerte sich unter dem … Juli 2015 (Bl. 88 BA I) generell positiv in Bezug auf das streitige Vorhaben. Sie tendiere nach Durchsicht der eingereichten Unterlagen dazu, dass vor allem im Hinblick auf das Fledermausmonitoring aus naturschutzfachlicher Sicht keine UVP erforderlich sei. Sie wies jedoch darauf hin, dass aufgrund von Beobachtungen sachkundiger Personen der dringende Verdacht bestehe, dass der Rotmilan im Jahr 2015 im … gebrütet habe. Insoweit bestehe ein Widerspruch zu den Feststellungen der saP. Unter dem … Juli 2015 teilt die Fachreferentin Naturschutz die Rückmeldung einer Naturschutzwächterin mit, der Rotmilan sei 2015 „eindeutig da“. Auch ein Wespenbussard sei anhand seines Schmetterlingsflugs eindeutig identifiziert worden. Mit E-Mail vom … September 2015 wandte sie sich erneut an die Genehmigungsbehörde und teilte mit, dass die ihr vorliegenden Erkenntnisse ihr eine Zustimmung zu dem Vorhaben unmöglich machten, weil man andernfalls „sehenden Auges auf artenschutzrechtliche Verbotstatbestände zusteuern“ würde (Bl. 344 BA I). In ihrer Stellungnahme vom … September 2015 (Bl. 396 ff. BA I) wiederholt die Fachreferentin Naturschutz ihre Einschätzungen und kommt zu dem Ergebnis, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bezogen auf den Rotmilan nicht ausgeschlossen werden könne. Eine ergänzende Untersuchung zu den kollisionsgefährdeten Vogelarten sei erforderlich. Nach Rücksprache mit der höheren Naturschutzbehörde sollte 2016 eine erneute Erhebung nach den Vorgaben des Windkrafterlasses erfolgen.
Die Genehmigungsbehörde forderte darauf die höhere Naturschutzbehörde zur naturschutzfachlichen Stellungnahme auf, die zunächst unter dem 14. Oktober 2015 erfolgte (Bl. 562 ff. BA I). Sie kam zu dem Ergebnis, dass für den geplanten Anlagenstandort aus 2014 ausreichende Untersuchungen gemäß Anlage 6 zum Windkrafterlass vorlägen. Für 2014 werde daran festgehalten, dass in diesem Jahr vorhabenbedingt kein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt gewesen sei. Mit dem wahrscheinlichen Nachweis eines Brutvorkommens einer schlagsensiblen Vogelart in 2015 innerhalb der Prüfabstände des Windkrafterlasses, lägen jedoch neue Anhaltspunkte vor, die Ergänzungen der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung erforderlich machten. Geeignete Maßnahmen zur Vermeidung und Minimierung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos etwa in Gestalt von Betriebsbeschränkungen seien sehr wahrscheinlich wirtschaftlich nicht verhältnismäßig. Auch weitere naturschutzrechtliche Möglichkeiten seien nicht gegeben. Die höhere Naturschutzbehörde schlage deshalb ein abgestuftes Verfahren für Nachuntersuchungen zu einem Brutvorkommen des Rotmilans innerhalb des Prüfbereichs um die geplante Anlage vor. In ihrer weiteren Stellungnahme vom 8. Dezember 2015 (Bl. 56 f. BA II) rückt die höhere Naturschutzbehörde hiervon jedoch ab, im Hinblick auf das Ergebnis der DNA-Analyse von Eischalen, die unter dem vermeintlichen Rotmilanhorst im … gesichert worden waren. Die Laboranalyse habe ergeben, dass die Eischalen mit hoher Wahrscheinlichkeit tatsächlich einem Mäusebussard, nicht dem Rotmilan zuzuordnen seien. Der Verdacht eines Brutvorkommens des Rotmilans im 1.000 Meter Radius um die geplante WKA entsprechend Anlage 2 zum Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 hat sich damit nicht bestätigt. Von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG musste damit zum Genehmigungszeitpunkt nicht ausgegangen werden, zumal auch nicht vorgetragen wird oder ersichtlich ist, dass im 6.000 Meter-Umkreis des Vorhabens regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate des Rotmilans liegen würden, derentwegen ein Überfliegen der WKA wahrscheinlich wäre. Den Anforderungen des Artenschutzes wird i.Ü. durch die Nebenbestimmung Nr. 4.7.14 zur Genehmigung vom 21. Dezember 2015 Rechnung getragen.
b) Laut der vom Antragsteller vorgelegten Stellungnahme des Landesbundes für Vogelschutz von Juli 2015 wurde ein Wespenbussard in der Nähe der Kirche (rund 1,1 km nördlich vom Vorhabengrundstück entfernt) kreisend beobachtet. Ein Brutvorkommen im 1.000 Meter-Radius der genehmigten WKA wird ebenso wenig substantiiert vorgetragen, wie ein regelmäßig besuchtes Nahrungshabitat im Umkreis von 6.000 Metern zur Anlage. Auch die untere und die höhere Naturschutzbehörde gehen hiervon nicht aus. Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf den Wespenbussard ist somit nach summarischer Prüfung mangels hinreichender Anhaltspunkte nicht dargetan.
c) Bei Uferschwalbe und Bienenfresser handelt es sich nach Anhang 2 und 3 zum Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 weder um kollisionsgefährdete noch um besonders störungsempfindliche Arten. Ihr Vorkommen kann der Genehmigung der WKA somit nicht entgegengehalten werden.
d) Die in den Raum gestellte Behauptung, die Tongrube, auf der die WKA errichtet werden soll, sei mit kontaminiertem Material verfüllt, bleibt völlig unsubstantiiert. Demgegenüber geht aus Bl. 177 BA II hervor, dass in der Verfüllungsgenehmigung vom 2. August 2002 Werte festgesetzt wurden, deren Einhaltung im Oktober 2015 überprüft wurde. Auch die Ergebnisse der Wasseruntersuchung sowie die Fremdüberwachung durch die Firma G. würden keinen Hinweis auf unzulässige Verunreinigungen bieten. Zudem trägt der Antragsteller selbst nicht vor, dass eine etwaige Bodenverunreinigung sich durch die Errichtung der genehmigten Anlage verschlechtern würde.
e) Entsprechend ergibt die summarische Prüfung, dass das Landratsamt bei der Prüfung der rechtlichen Verpflichtung zur Durchführung einer UVP unter dem 1. Dezember 2015 (Bl. 1 ff. BA II) zu dem Ergebnis kommen durfte, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchzuführen ist, weil keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen zu erwarten sind (§ 3a, § 3c UVPG).
f) Die Frage einer Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 BauGB kann dahinstehen, weil der Antragsteller sich nicht mit Erfolg hierauf berufen kann. Nach ganz herrschender Ansicht haben die Vorschriften des § 35 Abs. 1 BauGB lediglich städtebauliche Funktion und dienen nicht dem Drittschutz. Im Übrigen handelt es sich dabei auch nicht um Umweltschutzbestimmungen.
g) Fragen der Statik können dem Antragsteller nicht zum Erfolg verhelfen, weil es hierbei weder um den Umwelt- und Naturschutz noch sonst um rechtlich geschützte Interessen des Antragstellers geht.
Der Umstand, dass das Landratsamt im Rahmen des Genehmigungsverfahrens auch die Interessen der Beigeladenen als Vorhabenträgerin im Blick behalten hat, kann für sich gesehen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids begründen. Dass die Genehmigung noch im Dezember 2015 erteilt werden konnte, liegt nicht zuletzt an der weiteren Äußerung der höheren Naturschutzbehörde vom 8. Dezember 2015.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich insofern einem Kostenrisiko ausgesetzt, weshalb es der Billigkeit entspricht, dass der Antragsteller ihre außergerichtlichen Kosten trägt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) i. V. m. den Empfehlungen in Nr. 1.5, 19.2 und 2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
