Baurecht

Aktenzeichen  B 5 K 15.67

Leitsatz

1. Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung gewährt, kann, nachdem er unanfechtbar geworden ist, auch für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt die Auflage verbunden ist, die Vergabegrundsätze anzuwenden und ein schwerer Vergabeverstoß vorliegt. Im Regelfall ist dann nur der Widerruf ermessensfehlerfrei. (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein schwerer Vergabeverstoß liegt vor, wenn ausschließlich der Einbau von Heizkörpern nicht an den günstigsten Bieter mit der Begründung vergeben wird, dass auch Wartungs- und Betriebskosten sowie Gewährleistungsgründe zu berücksichtigen sind. (redaktioneller Leitsatz)
3. Eine öffentliche Ausschreibung ist die Regel, die beschränkte Ausschreibung die Ausnahme und die freihändige Vergabe nur zulässig, wenn beide Ausschreibungsarten nicht zweckmäßig sind. Auch dann sind mehrere Angebote einzuholen. (redaktioneller Leitsatz)
4. Auf die mögliche Vergabe von Teillosen muss bereits in der öffentlichen Bekanntmachung der Ausschreibung eindeutig hingewiesen werden, um sicherzustellen, dass sich möglichst viele Firmen für die Ausschreibung interessieren. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1. Über die Klage kann mit Einverständnis der Parteien nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.
2. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der streitgegenständliche Bescheid vom 21. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2012 erweist sich, soweit er angefochten wurde, als rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten.
Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf des Bewilligungsbescheides vom 20. August 2003 ist Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG). Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Bei dem teilweise widerrufenen Zuwendungsbescheid vom 20. August 2003 handelt es sich um einen bestandskräftigen Verwaltungsakt, der im Rahmen des kommunalen Finanzausgleichs eine einmalige Geldleistung in Höhe von 495.000 € für die Erweiterung, den Umbau und die Sanierung der Volksschule der Klägerin gewährt. Der Widerruf erfolgte innerhalb der Jahresfrist nach Art. 49 Abs. 2a Satz 2 i. V. m. Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG, da eine Kenntnis der den Widerruf rechtfertigenden Tatsachen frühestens mit dem Eingang der Prüfungsmitteilungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes bei der Regierung von Oberfranken am 28. April 2005 vorlag, der Bescheid der Klägerin aber am 27. April 2006 zugestellt wurde. Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Bewilligung sind nicht ersichtlich. Die Klägerin hat mit der Gewährung der Zuwendung verbundene Auflagen nicht eingehalten. Bestandteil des teilweise widerrufenen Bescheides vom 20. August 2003 war die „Anlage zum Zuwendungsbescheid“, die ihrerseits unter anderem die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) zum Bestandteil des Bescheides erklärt. Damit liegen hinreichend bestimmbare Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides vor. Im Zuwendungsrecht ist es übliche Praxis, dass der Zuwendungsbescheid auf die einschlägigen, veröffentlichten Richtlinien Bezug nimmt. Die Klägerin verfügt auch über die entsprechende Fachkunde, um aus den Richtlinien den Inhalt des Zuwendungsbescheides und die mit ihm verbundenen Nebenbestimmungen entnehmen zu können, selbst wenn die in Bezug genommenen Verwaltungsvorschriften dem Bescheid nicht beigefügt waren (vgl. BayVGH U. v. 29.12.1999 – 4 B 99.526 – BayVBl 2000, 245f.; VG Bayreuth, U. v. 29.5.2008 – B 2 K 05.134). Ziff. 3.1 ANBest-K bestimmt, dass bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Staatsministerium des Innern auf Grundlage des § 31 Abs. 2 KommHV bekannt gegeben hat. Nach Ziff. 1.1.1 der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern vom 25. September 1990 (GVBl S. 751) waren im kommunalen Bereich bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen die Teile A, B und C der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden.
Dabei hat sich der Beklagte im Rahmen des von Art. 49 Abs. 2a BayVwVfG gewährten Ermessens durch die Rückforderungs-RL in zulässiger Weise selbst beschränkt. Nach Ziff. 3.3 Rückforderungs-RL sind in Fällen, in denen kein schwerer Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4 Rückforderungs-RL vorliegt, über Ziff. 3.1 Rückforderungs-RL hinaus keine förderrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Das bedeutet, dass nur bei schweren Vergabeverstößen eine Kürzung der Zuwendung durch (Teil-)Widerruf des Zuwendungsbescheides dergestalt vorzunehmen ist, dass die Kosten der jeweiligen Auftragseinheit von der Förderung ausgeschlossen werden. In allen anderen Fällen von VOB-Verstößen sind lediglich die feststellbaren vermeidbaren Mehrausgaben, die durch die Nichtbeachtung oder fehlerhafte Anwendung der Vergabegrundsätze entstanden sind, aus der Förderung herauszunehmen, Ziff. 3.1 Rückforderungs-RL. Auch unter Anlegung dieses Maßstabes begegnet der streitgegenständliche Bescheid aber keinen rechtlichen Bedenken. Die der Rückforderung zugrunde gelegten Sachverhalte stellen schwere Vergabeverstöße im Sinne der Ziff. 4 Rückforderungs-RL dar. Lediglich bei den Malerarbeiten im 4. Bauabschnitt liegt kein Vergabefehler vor, sondern lediglich eine Überzahlung wegen der Nichtberücksichtigung des eingeräumten Rabattes, die sich rechnerisch aber auf die Rückforderungssumme nicht auswirkt.
a) 4. Bauabschnitt, Heizungsbau
Hinsichtlich der Vergabe der Heizungsbauarbeiten im 4. Bauabschnitt an die Firma Br. haben die Klägerin und der Beigeladene zwar geltend gemacht, dass bei der Vergabe neben Kriterien wie Preis und Fristen auch andere technische und wirtschaftliche Kriterien, insbesondere die Wartungs- und Betriebskosten zu berücksichtigen gewesen seien und außerdem bei einer Schule ein besonderes Interesse an einer schnellstmöglichen Reparatur der Heizungsanlage bestehe. Ebenso sei aus gewährleistungsrechtlichen Gründen eine Wartung durch den Errichter der Anlage erforderlich. Allerdings bestand die hier konkret ausgeschriebene Leistung lediglich im Einbau von Heizkörpern mit Zubehör sowie dem Anschluss der Heizkörper an die bestehende Heizungsanlage, Rohrleitungen mit Zubehör und Wärmedämmarbeiten. Dies wird durch das von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016 vorgelegte Leistungsverzeichnis bestätigt. Zwar war für die Erteilung des Zuschlages nicht allein der Angebotspreis maßgeblich, sondern es waren auch technische und wirtschaftliche, gegebenenfalls auch gestalterische und funktionsbedingte Gesichtspunkte zu berücksichtigen, § 25 Nr. 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VOB/A 1992. Es ist schon nicht ersichtlich, inwiefern die hier ausgeschriebenen Gewerke einen wesentlichen Wartungs- und Instandhaltungsaufwand verursachen sollten, da insoweit gerade nicht die Heizungsanlage selbst, sondern nur Heizkörper und Rohre sowie die Wärmedämmung betroffen sind. Auch die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen zu Wartungs- und Störungsbeseitigungskosten lassen nur Auszahlungen an die Firma Br. erkennen, es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Zahlungen die Gegenleistung für Wartungs- und Störungsbeseitigungsleistungen gerade an den hier streitgegenständlichen Bauteilen darstellen. Außerdem war die Wartung und Instandhaltung der hier betroffenen Bauteile gerade nicht Gegenstand der Ausschreibung. Entsprechende Aufträge wären von der Klägerin erst später separat zu erteilen gewesen. Es ist dabei auch nicht erkennbar, weshalb diese Arbeiten nur von demjenigen durchgeführt werden könnten, der die Heizkörper, Rohleitungen und die Wärmedämmung eingebaut hat. Dies kann weder mit der Komplexität der Anlage noch mit Einschränkungen bei der Gewährleistung begründet werden. Soweit an den genannten Bauteilen überhaupt Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten erforderlich sind, sind diese, wie die Heizkörper, entweder offen zugänglich oder über entsprechende Pläne auch für einen Dritten auffindbar. Einschränkungen hinsichtlich der Gewährleistung ergeben sich auch nicht aus dem von der Klägerseite mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016 vorgelegten Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Firma Br., der für die Gewährleistung lediglich auf die gesetzlichen Vorschriften verweist. Im Übrigen wären nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A 1992 nur solche Angebote in die engere Wahl zu ziehen gewesen, die eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lassen. Ein Gewährleistungsausschluss für den Fall, dass bestimmte Anschlussaufträge nicht erteilt werden, würde dem widersprechen. Daher spricht hier nichts dafür, das Angebot der Firma Br., das von der Angebotssumme her mit 6.782,33 € über dem wenigstnehmenden Bieter nur das drittgünstigste Angebot war, hier als das wirtschaftlichste Angebot anzusehen. Die Vergabe an die Firma Br. widersprach vielmehr dem Gleichbehandlungsgebot des § 8 Nr. 1 VOB/A 1992, da die Firma Br. unter vergabefremden Gesichtspunkten bevorzugt wurde. Dies ist als grob vergaberechtswidrige Wertung und damit als schwerer Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.3 Rückforderungs-RL einzuordnen, da die berücksichtigten Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten offensichtlich außerhalb des eigentlichen Auftragsgegenstandes lagen.
b) 4. Bauabschnitt, Baumeisterarbeiten und Außenanlagen
Soweit Klägerin und Beigeladener geltend machen, bei den an die Firma Bö. vergebenen Arbeiten an den Außenanlagen habe es sich um einen nicht geförderten Bereich der Gesamtmaßnahme gehandelt, ist dies ausweislich der beigezogenen Akten des Beklagten nicht nachvollziehbar. Nach den Angaben der Klägerin und des Beigeladenen handelte es sich konkret um die Außenanlagen im Umgriff des Grundschulgebäudes, dessen Kellergeschoss von der Firma Bö. freigelegt worden war. Bei der Berechnung der zuwendungsfähigen Kosten für die Kostengruppe 5 – Außenanlagen im Aktenvermerk vom 17. Juni 1993 (Bl. 273 ff. der gerichtlichen Beiakte II) wurden Abzüge für Baumaßnahmen im Zusammenhang mit dem Schulgarten, für eine Leitung zur Sportplatzbewässerung und wegen der Übergröße des Pausenhofes gemacht. Der Schulgarten befindet sich ausweislich der vorgelegten Lagepläne (vgl. Bl. 283 der gerichtlichen Beiakte II) am Nordende auf der dem Grundschultrakt abgewandten Seite des Schulgeländes. Dort vorgenommene Wegebauarbeiten und auch die Wegeverbindung zwischen Schulstraße und Schulgarten (von Westen nach Norden) haben also schon keinen Bezug zu den an die Firma Bö. vergebenen Arbeiten an den Außenanlagen um das Grundschulgebäude. Ausweislich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016 vorgelegten Schlussrechnung vom 8. Dezember 1999 wurde von der Firma Bö. auch keine Leitung zur Sportplatzbewässerung erstellt. Maßgeblich für die hier streitgegenständliche Vergabe eines Auftrags für die Außenanlagen war also lediglich der pauschale Abzug wegen Übergröße des Pausenhofes von 15,8% der dafür angesetzten Kosten. Dieser Pauschalabzug lässt sich aber räumlich nicht zuordnen. Er kann somit auch nicht einzelnen Teilaufträgen im Zusammenhang mit den Pausenplätzen der Schule, zu denen neben dem Platz am Grundschultrakt auch einen Platz vor dem Gebäudeteil der Mittelschule zählt, zugeordnet werden. Somit kann auch nicht zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass der hier streitgegenständliche Auftrag an die Firma Bö. in einem nicht zuwendungsfähigen Bereich läge. Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine anteilige Kürzung der von der Firma Bö. abgerechneten Kosten um 15,8% bei der Berechnung des vergabewidrigen Auftragsvolumens aus. Der Auftrag hätte vielmehr insgesamt vergaberechtskonform erteilt werden müssen.
Dies ist hier aber nicht der Fall gewesen. Eine freihändige Vergabe war nach § 3 Nr. 4 VOB/A 1992 nicht zulässig. Bei dem Auftrag über die Außenanlagen handelte es sich nicht um einen Folgeauftrag i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992, da diese Leistung nicht untrennbar mit den zuvor vergebenen Baumeisterarbeiten zusammenhing. Es lag auch keine besonders dringliche Leistung i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 vor. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen kann aus § 1a Abs. 2 2. Spiegelstrich VOB/A 1992 nicht der Schluss gezogen werden, dass 20% der Bauauftragssumme freihändig vergeben werden könnten. Die VOB/A 1992 war unterteilt in Basisparagraphen sowie a- und b-Paragraphen. Die Bestimmungen der a- bzw. b-Paragraphen waren zusätzlich zu den Basisparagraphen für Bauaufträge anzuwenden, bei denen der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme bzw. des Bauwerks ohne Umsatzsteuer 5 Millionen Europäische Währungseinheiten (ECU) oder mehr betrug, § 1a Nr. 1 Abs. 1. bzw. § 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 1992. Bei Überschreitung der Schwellenwerte hätten zunächst 80% der Bauaufträge nach Maßgabe der a- bzw. b-Paragrafen vergeben werden müssen. Selbst wenn die 80%-Marke bereits überschritten gewesen wäre – wofür Klägerin und Beigeladener nichts vorgetragen haben – wäre Rechtsfolge aus § 1a Nr. 1 Abs. 2 2. Spiegelstrich bzw. § 1b Nr. 1 Abs. 2 2. Spiegelstrich VOB/A 1992 lediglich, dass die a- bzw. b-Paragrafen keine Anwendung finden. Es bliebe aber bei der Anwendung der Basisparagrafen, die die freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 VOB/A 1992 wie oben dargestellt einschränken. Die freihändige Vergabe des Auftrags für die Außenanlagen im Umgriff des Grundschulgebäudes stellt daher einen schweren Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.1 der Rückforderungs-RL dar, da die vergaberechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.
c) 4. Bauabschnitt, Werksteinarbeiten
Hinsichtlich der freihändigen Vergabe der weiteren Arbeiten am Sandsteinsockel im 4. Bauabschnitt, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Auftrags an die mit den Werksteinarbeiten betraute Firma Pa. waren, kann entgegen der Auffassung von Klägerin und Beigeladenem weder von einem Folgeauftrag i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 noch von einer besonders dringlichen Leistung i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 ausgegangen werden. Die übrigen Arbeiten der Firma Pa. waren nicht so untrennbar mit der Sanierung des Sandsteinsockels verbunden, dass eine Trennung beider Aufträge zu Nachteilen geführt hätte. Außerdem lag der Wert der freihändig vergebenen Arbeiten deutlich über der Angebotssumme der ordnungsgemäß an die Firma Pa. vergebenen Aufträge. Das Verhältnis von großer Haupt- und kleiner Zusatzleistung lässt sich zwar nicht zahlenmäßig definieren. Da es sich auch bei der Ausnahmeregelung des § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 nur um ein Beispiel für die Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung handelt, ist auch bei der Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen auf die Zweckmäßigkeit im Einzelfall abzustellen. Regelmäßig werden aber Aufträge, deren Wert die Hälfte des Hauptauftrages überschreiten, nicht mehr als „klein“ angesehen werden können (vgl. Dreher/Motzke, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 3 VOB/A, Rn. 74 m. w. N.). Eine besondere Dringlichkeit der Arbeiten, die die Durchführung eines Vergabeverfahrens verhindert hätte, lag ebenso nicht vor. Dies hätte vorausgesetzt, dass sogar der Zeitaufwand für eine Beschränkte Ausschreibung zu groß gewesen wäre (vgl. Dreher/Motzke, a. a. O., Rn. 63). Es ist insbesondere nicht ersichtlich, weshalb durch das vom Beigeladenen im Erörterungstermin geschilderte Vorspringen der nach der Sanierung gedämmten Fassade über den alten Sandsteinsockel eine besondere Verletzungsgefahr bestanden hätte, die dringend hätte beseitigt werden müssen. Bei einem Verzicht auf die Außenwanddämmung im Kellergeschoss war das Vorspringen der Dämmung im darüber liegenden Stockwerk notwendige Folge und somit vorhersehbar. Letztlich kann das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 lit. c) bzw. lit. d) VOB/A 1992 aber dahinstehen. Selbst wenn danach eine freihändige Vergabe zulässig gewesen wäre, hätte die Klägerin den Auftrag nicht ohne weiteres an die Firma Pa. vergeben dürfen. Nach § 3 Nr. 2 VOB/A 1992 muss eine Öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Danach ist die Öffentliche Ausschreibung, an der sich alle interessierten Unternehmen beteiligen können, die Regel, die in § 3 Nr. 3 VOB/A 1992 geregelte Beschränkte Ausschreibung die Ausnahme. Die von der Klägerin praktizierte Freihändige Vergabe ist nach § 3 Nr. 4 VOB/A 1992 nur zulässig, wenn weder die Öffentliche noch die Beschränkte Ausschreibung zweckmäßig ist. Dabei gilt aber auch hier der Grundsatz aus § 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 1992, dass der Wettbewerb die Regel sein soll. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber auch bei der Freihändigen Vergabe von mehreren Bewerbern Angebote einholen soll (vgl. VG Augsburg, U. v. 11.12.2009 – Au 3 K 08.1749 – juris Rn. 41 m. w. N.). Dies hat die Klägerin aber nicht getan, obwohl ihr dies auch bei einer unterstellten Dringlichkeit durchaus möglich gewesen wäre. Der Beigeladene hat im Erörterungstermin am 5. April 2016 vielmehr darauf hingewiesen, dass man davon ausgegangen sei, für die Sockelsanierung kein günstigeres Angebot als das der Firma Pa. zu bekommen. Zu der von Klägerin und Beigeladenem auch hinsichtlich dieses Auftrags vertretenen Auffassung zu § 1a Abs. 2 2. Spiegelstrich VOB/A 1992 wird auf die Ausführungen unter b) verwiesen. Auch hier kann sich hieraus nicht die Unanwendbarkeit der Basisparagraphen der VOB/A 1992 ergeben. Die freihändige Vergabe der Sockelsanierung an die Firma Pa. ohne Einholung weiterer Vergleichsangebote stellt auch einen schweren Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.1 Rückforderungs-RL dar.
d) 2. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Vergabe der Gewerke des hier streitgegenständlichen Loses 8 – Zimmererarbeiten des 2. Bauabschnitts erfolgte an unterschiedliche Auftragsnehmer. Zwar sind nach § 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A 1992 Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt als Fachlose zu vergeben. Dabei ist aber § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. f) VOB/A 1992 zu beachten, wonach Art und Umfang der einzelnen Lose und die Möglichkeit, Angebote für eines, mehrere oder alle Lose einzureichen, in der Bekanntmachung enthalten sein muss, wenn der Auftrag in mehrere Lose aufgeteilt ist. Weder die Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 20. August 1993 (Bl. 134 ff. der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung in der örtlichen Tageszeitung vom 14./15. August 1993 (Bl. 137 der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung im Bayerischen Staatsanzeiger vom 24. September 1993 (Bl. 138 der gerichtlichen Beiakte I) enthielten einen Hinweis darauf, dass für die Fachlose des 2. Bauabschnitts eine Aufteilung in Teillose vorgesehen oder vorbehalten gewesen wäre. Lediglich im formularmäßigen Schreiben zur Angebotsaufforderung (Bl. 139 f. der gerichtlichen Beiakte I) wurde von der Klägerin darauf hingewiesen, dass sich die ausschreibende Stelle die losweise Vergabe für den Fall vorbehält und dass im Leistungsverzeichnis die Aufteilung der Gesamtleistung in Lose vorgesehen ist. Dies genügt allerdings nicht, denn auf die mögliche Vergabe der Lose im Einzelnen hätte schon bei der Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung eindeutig hingewiesen werden müssen (vgl. BayVGH, U. v. 9.10.1996 – 4 B 95.1027 – juris Rn. 25). Wenn in der Bekanntmachung nicht klargestellt wird, in welchen Fachlosen einzeln oder gemeinsam angeboten werden kann, stellt dies einen Verstoß gegen § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. f) VOB/A 1992 dar, da die Bewerber bereits mit dem Lesen der Bekanntmachung zumindest in etwa entscheiden können müssen, ob die vorliegende Ausschreibung ihr Interesse finden kann. Für die Bewerber ist die Kenntnis über eine etwaige Losteilung und Vergabe der Lose an verschiedene Bieter von Bedeutung für den Entschluss zur Abgabe eines Angebots bzw. Anforderung der Angebotsunterlagen. Es liegt nahe, dass Firmen, die lediglich bestimmte der ausgeschriebenen Leistungen anbieten können, kein Interesse an der Ausschreibung gezeigt und deshalb die Angebotsunterlagen nicht angefordert haben. Der bloße Verweis auf das als Anlage beigefügte Leistungsverzeichnis im Schreiben zur Angebotsaufforderung erfüllt diese Funktion jedenfalls nicht, selbst wenn aus dem in einzelne Bauteile aufgegliederten Leistungsverzeichnis zu entnehmen gewesen wäre, dass eine Aufteilung der Fachlose in einzelne Gewerke vorbehalten gewesen sein sollte. Damit wurde dem Sinn der öffentlichen Bekanntmachung widersprochen. Diese soll sicherstellen, dass sich möglichst viele Firmen für die Ausschreibung interessieren, die in der Lage sind, die später tatsächlich vergebenen Gewerke auszuführen. Durch die gemeinsame Bekanntmachung werden demgegenüber möglicherweise interessierte Firmen von einer Beteiligung an der Ausschreibung abgehalten. Dadurch wurde der Wettbewerb verzerrt (vgl. VG München, U. v. 19.2.2009 – M 10 K 07.5735 – juris Rn. 29 f. m. w. N.). Ob diese Vorgehensweise möglicherweise mit der VOB-Stelle der Regierung von Oberfranken abgestimmt war, ist dabei ebenso unerheblich wie die Tatsache, dass das verwendete Formblatt aus dem Jahr 1988 aus dem Vergabehandbuch Bayern stammte. Die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens verbleibt in jedem Fall bei der Klägerin. Die Ermessensentscheidung des Beklagten, das Vorgehen der Klägerin als schweren Vergabeverstoß zu werten und dementsprechend die gewährten Fördermittel anteilig zurückzufordern, ist nicht zu beanstanden. Dabei kann es dahinstehen, ob die durch die nachträgliche Auftrennung des Fachloses bedingte Wettbewerbsverzerrung bereits für sich einen schweren Vergabeverstoß begründet (vgl. VG München, U. v. 21.2.2008 – M 10 K 06.4895; U. v. 19.2.2009 – M 10 K 07.5735). Denn wie im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 dargelegt bedeutet der Zuschlag nur auf Teilleistungen aus dem Angebot der Firma Sch. eine Annahme unter Einschränkungen beziehungsweise Änderungen, die nach § 150 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag gilt. Die Beauftragung der Firma Sch. mit Teilleistungen erfolgte damit nicht auf Grundlage eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens durch Zuschlag auf das – unveränderte – Angebot des Auftragsnehmers, sondern letztlich freihändig, ohne das die vergaberechtlichen Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten. Insoweit liegt jedenfalls ein schwerer Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.1 Rückforderungs-RL vor.
e) 1. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Für die Vergabe der Gewerke des hier streitgegenständlichen Loses 2 – Zimmererarbeiten des 1. Bauabschnitts gilt das unter d) Ausgeführte entsprechend. Auch hier enthielten weder die Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juni 1992 (Bl. 364 ff. der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Juli 1992 (Bl. 368 ff. der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung im Bayerischen Staatsanzeiger vom 17. Juli 1992 (Bl. 369 der gerichtlichen Beiakte I) einen Hinweis darauf, dass für die Fachlose des 1. Bauabschnitts eine Aufteilung in Teillose vorgesehen oder vorbehalten gewesen wäre. Lediglich im gleichen formularmäßigen Schreiben zur Angebotsaufforderung wie für den 2. Bauabschnitt (Bl. 370 f. der gerichtlichen Beiakte I) wurde von der Klägerin darauf hingewiesen, dass sich die ausschreibende Stelle die losweise Vergabe für den Fall vorbehält, dass im Leistungsverzeichnis die Aufteilung der Gesamtleistung in Lose vorgesehen ist.
f) 4. Bauabschnitt, Malerarbeiten
Die Nichtberücksichtigung des von der Firma K. in ihrem Angebot eingeräumten Rabattes von 5% stellt keinen vergaberechtlich relevanten Rechtsverstoß dar, sondern eine nicht zweckentsprechende Verwendung der Fördermittel im Sinne von Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG. Dies kann aber letztlich dahinstehen, denn die hieraus resultierende Überzahlung in Höhe von 4.094,11 DM (5% der Rechnungssumme von 81.882,30 DM) führt rechnerisch zu keinem anderen Rückforderungsbetrag, unabhängig davon, ob man sie bei der anteiligen Kürzung des Zuwendungsbetrages berücksichtigt oder nicht. Ziff. 3.2 Rückforderungs-RL sieht insoweit vor, dass bei schweren Vergabeverstößen die Kosten der jeweiligen Auftragseinheit (z. B. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Das Gericht hält die dabei von der Regierung von Oberfranken angewandte Berechnungsmethode, mit der die Gesamtzuwendung entsprechend dem Anteil der VOB-widrigen Vergaben an den tatsächlichen Gesamtkosten reduziert wird, für nachvollziehbar und überzeugend. Danach wird zunächst die tatsächliche Summe der VOB-widrigen Vergaben zu den tatsächlichen Gesamtkosten der Maßnahme ins Verhältnis gesetzt, um den Anteil der Kosten der VOB-widrigen Vergaben an den Gesamtkosten zu ermitteln. Im zweiten Schritt werden sodann die zuwendungsfähigen Gesamtkosten um diesen Anteil reduziert. Aus diesen reduzierten zuwendungsfähigen Gesamtkosten ergibt sich sodann im dritten Schritt unter Zugrundelegung des Fördersatzes von 38% eine um den Anteil der VOB-widrigen Vergaben an den tatsächlichen Gesamtkosten reduzierte Gesamtzuwendung. Die Differenz zwischen ursprünglich bewilligter und reduzierter Gesamtzuwendung ergibt sodann den Rückforderungsbetrag.
Sieht man die Nichtberücksichtigung des Rabattes für die Malerarbeiten im 4. Bauabschnitt nicht als VOB-Verstoß an, ergibt sich allerdings im Ergebnis keine niedrigere Rückforderungssumme als die von der Regierung von Oberfranken dem streitgegenständlichen Bescheid zugrunde gelegten 59.000,00 €. Im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 hatte die Regierung von Oberfranken bei den Werksteinarbeiten des 4. Bauabschnitts als Betrag für die VOB-widrige Vergabe die Differenz zwischen der von der Firma Pa. abgerechneten Summe (123.591,88 DM) und dem Angebot (61.982,28 DM) angesetzt. Ausweislich der Prüfungsmitteilungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes wurden von der Firma Pa. von den ursprünglich beauftragten Leistungen nur Arbeiten für 41.208,91 DM ausgeführt, der Rest (82.382,97 DM) habe freihändige Vergaben betroffen. Letzteres wäre demnach als Betrag der VOB-widrigen Vergaben anzusetzen gewesen. Da sich die Berücksichtigung von nur 61.609,60 DM rechnerisch aber zugunsten der Klägerin auswirkt, kann sich hieraus aber keine Rechtsverletzung der Klägerin ergeben.
Die Summe der VOB-widrigen Vergaben hätte danach (unter Zugrundelegung der Beträge aus dem Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012) ohne die Überzahlung in Höhe von 4.094,11 DM für die Malerarbeiten des 4. Bauabschnitts betragen:
für Heizungsbauarbeiten im 4. Bauabschnitt 63.180,27 DM
für Außenanlagen im 4. Bauabschnitt 38.861,23 DM
für Werksteinarbeiten im 4. Bauabschnitt 61.609,60 DM
für Zimmererarbeiten im 2. Bauabschnitt 267.369,52 DM
für Zimmererarbeiten im 1. Bauabschnitt 59.876,13 DM
insgesamt 490.896,75 DM
Der Anteil dieser Summe der VOB-widrigen Vergaben an den tatsächlichen Gesamtkosten von 20.486.983,27 DM beträgt 2,40%. Entsprechend folgt daraus eine Reduzierung der zuwendungsfähigen Gesamtkosten von 12.761.000,00 DM auf 12.454.736,00 DM. Bei einem Fördersatz von 38% ergibt sich aus der reduzierten Höhe der zuwendungsfähigen Gesamtkosten eine reduzierte Gesamtzuwendung in Höhe von 4.732.799,68 DM, also 2.419.842,05 €. Die Differenz zur ursprünglichen Gesamtzuwendung von 2.479.000,00 € beträgt damit 59.157,95 €. Nach Ziff. 7.7.5 FA-ZR ist der Rückforderungsbetrag aber auf den nächsten, durch 500 € teilbaren Betrag abzurunden. Somit ergäbe sich auch hier eine Rückforderung von 59.000,00 €. Da die tatsächlichen Gesamtkosten weit über den ursprünglich als zuwendungsfähig anerkannten Kosten lagen, wirkt sich die verhältnismäßig geringfügige Reduzierung der Gesamtkosten auch insoweit nicht aus.
g) Soweit danach die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2a Satz 1 BayVwVfG vorliegen, hat der Beklagte das durch die Vorschrift eröffnete Ermessen rechtsfehlerfrei im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO ausgeübt. Der Beklagte hat den Widerruf im Bescheid vom 21. April 2006 ausdrücklich mit dem öffentlichen Interesse an einer sparsamen, zielgerichteten und zweckentsprechenden Verwendung der Fördermittel begründet, die eine sorgfältige Beachtung der haushaltsrechtlichen Regelungen erforderten sowie auf die Notwendigkeit eines einheitlichen Verwaltungsvollzuges im Förderwesen hingewiesen. Den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kommt beim Widerruf einer Subventionsbewilligung wegen Zweckverfehlung eine ermessenslenkende Bedeutung zu. Wird gegen mit der Gewährung der Subvention verbundene Auflagen verstoßen und steht der Widerruf der Bewilligung im behördlichen Ermessen, so ist im Regelfall nur die Entscheidung für den Widerruf ermessensfehlerfrei. In Fällen dieser Art bedarf es einer vertieften Darlegung der Ermessenserwägungen nur bei Vorliegen atypischer Gegebenheiten (vgl. BVerwG, U. v. 16.6.1997 – 3 C 22/96 – BVerwGE 105, 55). Die somit nur geringen Anforderungen an die Ausübung des Ermessens und die entsprechende Darlegung im Bescheid hat der Beklagte hier mangels atypischer Gegebenheiten jedenfalls erfüllt.
h) Nach Art. 49a Abs. 3 Satz 1 BayVwVfG a. F., der in dieser Fassung bis einschließlich 31. Mai 2015 gültig war, war der zu erstattenden Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit 6 v. H. zu verzinsen. Die Zinspflicht setzt bei einem Widerruf des Bewilligungsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit jedoch erst mit der Auszahlung der Geldleistung ein (BVerwG, B. v. 7.11.2001 – 3 B 117/01 – BayVBl 2002, 705; BayVGH, U. v. 28.7.2005 – 4 B 01.2536 – BayVBl 2006, 731). Diese erfolgte hier am 27. August 2003. Der Beklagte geht für die Zinsberechnung – zugunsten der Klägerin – im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 für die Zinsberechnung von einem Beginn der Verzinsung am 3. September 2003 aus und berechnet auf dieser Grundlage zutreffend für 1.104 Zinstage einen Zinsanspruch in Höhe von 10.856,00 €. Anhaltspunkte, die einen Verzicht auf das Absehen von der Geltendmachung des Zinsanspruches nach Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG ermessensfehlerhaft i. S. d. § 114 Satz 1 VwGO erscheinen lassen würden, sind nicht ersichtlich.
3. Die Klägerin hat als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).