Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3/3194/1/58/11/15

Leitsatz

1. Die Bildung von Bietergemeinschaften ist grundsätzlich zulässig und unterliegt nicht dem Generalverdacht der Kartellrechtswidrigkeit. Eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bietergemeinschaft an der Ausschreibung für einen bestimmten Auftrag zu beteiligen, ist gemäß § 1 GWB nur verboten, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen (BGH Kartellsenat, Urteil vom 13.12.1983 – Az.: KRB 3/83). (amtlicher Leitsatz)
2. Existieren zureichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine unzulässige Bietergemeinschaft handelt, hat die Vergabestelle die Bietergemeinschaft aufzufordern, die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft darzulegen. Dies kann insbesondere bei einem Angebot einer Bietergemeinschaft aus gleichartigen Unternehmen, die möglicherweise gesondert leistungsfähig wären, der Fall sein. (amtlicher Leitsatz)
3. Auch bei gleichartigen Unternehmen ist der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft hinzunehmen, wenn dieser von den Unternehmen in der Erkenntnis getroffen wurde, dass eine selbstständige Teilnahme an einer Ausschreibung wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig wäre. Dabei kommt den Unternehmen eine nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbare Einschätzungsprärogative zu. (amtlicher Leitsatz)
4 Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen werden dann für wettbewerbsunschädlich gehalten, wenn objektiv den einzelnen beteiligten Unternehmen die Leistungsfähigkeit fehle, um jedes für sich an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot teilzunehmen, da dann der Wettbewerb sogar durch das zusätzliche Angebot dieser Bietergemeinschaft gestärkt werde. (redaktioneller Leitsatz)
5 Die kaufmännische Entscheidung, ob diese objektiven Hindernisse beüglich der Leistungsfähigkeit durch eine Bietergemeinschaft oder auf andere Art und Weise überwunden werden sollen, kann von der Vergabestelle nicht durch eine eigene kaufmänische Entscheidung ersetzt werden. Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nicht nur als letztes Mittel zulässig. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallenen Aufwendungen und Auslagen der Antragsgegner und der Beigeladenen zu tragen.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von 6.979,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für die Antragsgegner und die Beigeladene wird für notwendig erachtet.

Gründe

I.
Die Antragsgegner haben die Vergabe des ÖPNV-Linienbündels „L. S.“ (Linien 100, 102, 103, 104, 106, 108) im Rahmen einer europaweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter der Nummer 2015/S 122-… am 27.06.2015 veröffentlicht. Die Leistung soll im Rahmen eines Offenen Verfahrens nach den Vorgaben der VOL/A EG für den Zeitraum vom 01.08.2016 bis 14.12.2024 mit einer Verlängerungsoption um 1 Jahr vergeben werden. Nach Ziffer II.1.8) und II.1.9) der Bekanntmachung erfolgt keine Aufteilung in Lose und Nebenangebote sind nicht zugelassen. Punkt 1.3 der Vergabeunterlagen gibt vor, dass sich die Verkehrsunternehmen nur auf die gesamten Leistungen des Linienbündels bewerben können und eine Bewerbung auf einzelne Linien ausgeschlossen ist. Die A. Verkehrs- und Tarifverbund GmbH führt, entsprechend den ihr übertragenen Aufgaben, als Vertreterin der Aufgabenträger die Abwicklung der Ausschreibung durch.
Im Punkt III.1.4) der Vergabebekanntmachung wird hinsichtlich der Beteiligung von Bietergemeinschaften folgendes ausgeführt:
„…
Bietergemeinschaften sind zulässig. Die Bietergemeinschaft hat eine Erklärung abzugeben, in der festgehalten sind:
– die Firmen, die im Rahmen der Ausschreibung eine Bietergemeinschaft bilden;
– die Firma, die während des Vergabeverfahrens – und bei Zuschlagerteilung auch während der gesamten Vertragslaufzeit – als bevollmächtigter Vertreter fungiert. Diese Firma ist alleiniger Vertreter der Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber;
– die Zusicherung der Bietergemeinschaft, dass die Genehmigung(en) nach § 42 PBefG von den Mitgliedern der Bietergemeinschaft gemeinsam unter Übertragung der Betriebsführung auf den bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von sieben Tagen, nach Zuschlagserteilung beantragt wird (werden);
– die Zusicherung, dass alle Mitglieder der Bietergemeinschaft für die Vertragserfüllung und etwaige Schadensersatzansprüche des Auftraggebers bzw. eines Aufgabenträgers gesamtschuldnerisch haften. Zudem ist von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft eine Erklärung abzugeben, in der es rechtsverbindlich seine Zugehörigkeit zu der Bietergemeinschaft und sein Einverständnis mit den o. g. Bedingungen erklärt.“
Der Zuschlag erfolgt nach Ziffer IV. 2.1) auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien:
1. Gesamtausgleich je Fahrplankilometer Gewichtung 75
2. Garantierte Zeit der Bereitstellung Ersatzfahrzeuge Gewichtung 10
3. Alter der eingesetzten Fahrzeuge Gewichtung 10
4. Gestaltung der Fahrzeuge Gewichtung 5
Punkt 3 des Leistungsverzeichnisses macht umfangreiche Ausführungen zur vorzunehmenden Wertung der Angebote.
Bis zum Schlusstermin für den Eingang der Angebote am 30.09.2015, 12.00 Uhr, gingen vier Angebote ein, darunter die der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Mit Schreiben vom 30.10.2015 wurde der Antragstellerin per Telefax gemäß § 101a GWB mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht den Zuschlag erhalten soll, weil der von ihr angebotene Gesamtausgleich pro Fahrplankilometer über dem des wirtschaftlichsten Angebots liege und daher beabsichtigt sei, den Zuschlag am 10.11.2015 der Beigeladenden zu erteilen.
Die Antragstellerin rügte daraufhin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten am 06.11.2015 unter anderem, das der Beigeladenen der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe, weil es sich bei dieser um einen wettbewerbswidrigen Zusammenschluss handle.
Da die Antragsgegner mit Schreiben vom 09.11.2015 der Rüge der Antragstellerin nicht abhalfen, wandte sich dieser deshalb durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom gleichen Tag an die Vergabekammer Südbayern und beantragte, die Antragsgegner gemäß § 115 GWB unverzüglich über den Nachprüfungsantrag zu informieren.
Weiter wurde beantragt:
1. Die Antragsgegner werden vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe des Beschaffungswillens angewiesen, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2015/S 122-… am 27.06.2015 bekannt gemachte Verfahren zur Vergabe des Linienbündels „L. S.“ in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegner die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt haben.
3. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin.
Für den Fall, dass die Antragsgegner das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in den rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzen, sowie für den Fall, dass die Antragsgegner dauerhaft vom Beschaffungsvorhaben Abstand nehmen, werde hilfsweise beantragt, wie folgt zu erkennen:
5. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegner verpflichtet waren, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2015/S 122-… am 27.06.2015 bekannt gemachte Verfahren zur Vergabe des Linienbündels „L. S.“ in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
6. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegner die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt haben.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diesen wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.
Die Vergabekammer Südbayern sei gemäß § 106a Abs. 3 GWB und § 104 GWB i. V. m. §§ 1 ff. BayNpV zuständig, da die Vergabestelle der Antragsgegner ihren Sitz im Regierungsbezirk Schwaben habe.
Die Antragsgegner seien zudem als Gebietskörperschaften auch öffentliche Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Auch betreffe die streitgegenständliche Leistung Dienstleistungen im Bereich der Personenbeförderung und es handle sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag in Form eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags gemäß § 99 Abs. 1, 4 GWB. Der maßgebliche Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 3 VgV sei überschritten. Die Antragstellerin sei antragsbefugt i. S. d. § 107 Abs. 2 GWB, da sie ihr Interesse am Auftrag durch Abgabe eines Angebots bekundet habe. Sie sei zudem einer Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 1 GWB aufgrund der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften durch die Antragsgegner ausgesetzt. Durch die rechtswidrige Vergabe der Antragsgegner an die Beigeladene werde der Antragstellerin ihre Zuschlagschance hinsichtlich der Erbringung der Leistung genommen. Sie behauptet, in der Wertung knapp auf dem zweiten Platz zu liegen, so dass sie bei dem angezeigten Ausschluss der Beigeladenen den Zuschlag erhalten müsste. Ihre Rügeverpflichtung sei die Antragstellerin mit Rüge vom 6.11.2015 nachgekommen.
Der Antrag sei aber auch begründet, da die Antragsgegner die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht einhalten haben und die Antragstellerin in ihren daraus folgenden, sie als Bieter schützenden Rechten verletzen, § 97 Abs. 7 GWB i. V. m. VgV und VOL/A. Der Zuschlag dürfe nicht an die Beigeladene erteilt werden. Denn bei dieser handle es sich um eine unzulässige Bietergemeinschaft.
Die Bildung einer unzulässigen Bietergemeinschaft verstoße gegen das Wettbewerbsprinzip gemäß § 97 Abs. 1 GWB i. V. m. § 19 Abs. 3 lit. f) EG VOL/A, auf dessen Einhaltung alle Bieter gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein Recht hätten. Eine Vereinbarung über die Bildung einer Bietergemeinschaft sei unzulässig, wenn sie eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von § 1 GWB darstelle. Gemäß § 1 GWB sei eine Vereinbarung zwischen konkurrierenden Unternehmen einer Branche nach ständiger Rechtsprechung verboten, wenn sie geeignet sei, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar einzuschränken (vgl. KG Berlin, zuletzt B. v. 24.10.2013 – Az.: Verg 11/13; Brandenburgisches OLG, B. v. 16.02. 2012 – Az.: Verg W 1/12; OLG Düsseldorf, B. v. 17.12.2014 – Az.: VII Verg 22/14; OLG Frankfurt, B. v. 27.6.2003, Az.: 11 Verg. 2/03; 2. VK Bund, B. v. 29.12. 2006 – Az. : VK 2 – 128/06; 3. VK Bund, B. v. 03.07.2007, Az. : VK 3 – 64/07; VK Münster, zuletzt B. v. 22.03.2013 – Az. : VK 3/13; 1 VK Sachsen, zuletzt B. v. 23.05.2014 – Az.: 1/SVK/011-14).
Das Erfordernis der Spürbarkeit setze Außenwirkungen voraus, die in einer fühlbaren, praktisch ins Gewicht fallenden Weise zu einer Veränderung der Marktverhältnisse führen könne. Wesentlich sei hier auch die Zahl der insgesamt abgegebenen Angebote.
Die Gründung einer Bietergemeinschaft von gleichartigen Unternehmen werde nur für zulässig gehalten, sofern objektiv die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetze, sich daran zu beteiligen.
Zulässig sei eine Bietergemeinschaft auch nur dann, wenn subjektiv die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännischen vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstelle.
Unter Berücksichtigung aller relevanten Maßstäbe dürfe die Beigeladene den Zuschlag nicht erhalten. Denn weder hätten die Antragsgegner die Beigeladene hinreichend zur Rechtfertigung der Bildung einer Bietergemeinschaft aufgefordert, noch könne diese ihren Zusammenschluss rechtfertigen.
Zu berücksichtigen sei zunächst, dass es sich um branchengleiche Unternehmen handle, bei denen strenge Anforderungen an die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft zu stellen seien. Zudem seien ÖPNV-Leistungen generell sehr standortabhängig, d. h. es werde sich ohnehin nur eine sehr begrenzte Anzahl von Bietern an der streitgegenständlichen Ausschreibung beteiligt haben. Da die Gesellschafter der Beigeladenen auch jeweils selbst an der Ausschreibung hätten teilnehmen können, liege eine Beschränkung von sonst fünf auf vier Verkehrsunternehmen als Bieter vor. Der Wettbewerb werde folglich bereits per se um 20% der potentiellen Marktteilnehmer beschränkt, was eine wesentliche Einschränkung bedeute. Zu berücksichtigen sei auch, dass jedenfalls die D. GmbH schier unbegrenzt leistungsfähig sei aufgrund ihrer konzernrechtlichen Einbindung mittels Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen. Bereits die direkte Mutter .. verfüge über Eigenkapital im mittleren dreistelligen Millionenbereich.
Auch die im Nichtabhilfeschreiben der Vergabestelle aufgeführten Einwendungen stehen der Unzulässigkeit der vorliegenden Bietergemeinschaft nicht entgegen.
Fahrzeuge
Aufgrund der Größe der D. GmbH, der .. und der … als Konzernmutter sei keine Bietergemeinschaft notwendig, um die Beschaffung und Finanzierung der geforderten Neufahrzeuge zu bewerkstelligen. Vielmehr habe die D. GmbH aufgrund ihrer Konzernmutter Zugriff auf einen sehr großen Fuhrpark. Auch die Beschaffung geeigneter Gebrauchtfahrzeuge dürfte nur wenigen Wettbewerbern auf dem deutschen Markt leichter fallen, als der D. GmbH. Die Z. verfüge ebenfalls bereits über eigene Fahrzeuge und Verkehre. Eine eigenständige Beschaffung und Finanzierung von Neufahrzeugen sei auch der Z. problemlos möglich. Die Beschaffung von Gebrauchtfahrzeugen ohne eine Bietergemeinschaft sei möglich, da ausreichend Busse, wie in der Ausschreibung gefordert, auf dem Gebrauchtfahrzeugmarkt angeboten werden. Die Eingehung eines Investitionsrisikos für Neufahrzeuge sei angesichts der Tatsache, dass auch mit Gebrauchtfahrzeugen angeboten werden durfte, kein Argument rechtfertigender Wirkung. Auch bei dem Einsatz eines Rechnergestützten Betriebsleitsystems (RBL) handle es sich um ein branchentypisches, im AVV gefordertes Merkmal. Die Nutzung eines vorhandenen RBL möge ein Vorteil sein, allein reiche ein Preisvorteil aber nicht zur Legitimierung einer Bietergemeinschaft mit dem Bahnkonzern. RBL-Systeme seien am Markt frei erhältlich, jeder andere Bieter müsse ein solches ebenfalls einkalkulieren.
Betriebshof/Abstellflächen
Das Argument, die Mitglieder der Bietergemeinschaft seien wegen benötigter Abstellflächen zur Leistungserbringung aufeinander angewiesen, sei nur vorgeschoben. In M./K. seien derzeit viele geeignete Gewerbegrundstücke auf dem Markt verfügbar. Keines der beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft verfüge bereits über ein Grundstück, welches „direkt an der Strecke“ liege. Der Zusammenschluss sei somit aus standortstrategischen Überlegungen heraus nicht veranlasst.
Personal
Was die Gewinnung von qualifiziertem Personal angehe, werde dies durch den Eingang der Bietergemeinschaft nicht erleichtert. Für beide Unternehmen stelle das Linienbündel L. S. einen Neuverkehr dar. Das Bestandspersonal des Altbetreibers stehe dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Jedes Unternehmen könne für sich allein die Möglichkeit nutzen, auf diesen „Pool“ zurückzugreifen. Auch wäre die Eingehung einer Subunternehmerschaft ausreichend gewesen. Die D. GmbH habe beim gewonnenen Linienbündel W. Land 01 bei der Personalgewinnung keine Probleme gehabt. Die Z. könne auf freiwerdendes Fahrerpersonal der Fa. Sch. Nahverkehr Service GmbH zurückgreifen. Beide Unternehmen hätten in der Vergangenheit bereits vergleichbare Verkehre allein erbracht und seien hierzu auch in der Gegenwart in der Lage. Die Bildung der Bietergemeinschaft sei daher nicht objektiv erforderlich für die Teilnahme an der Ausschreibung, sondern habe wettbewerbsbeschränkenden Charakter.
Zur weiteren Begründung werde Akteneinsicht in die die Vergabe zugrunde liegenden Unterlagen beantragt, insbesondere in die, in denen die Antragsgegner geprüft haben, ob es sich bei der Beigeladenen um eine unzulässige Bietergemeinschaft handle.
Mit Schreiben vom 09.11.2015 wurde allen Antragsgegnern der Nachprüfungsantrag per Telefax zugestellt und sämtliche die Vergabe betreffenden Unterlagen angefordert, die am 13.11.2015 bei der Vergabekammer Südbayern eingingen.
Bereits am 12.11.2015 wurde durch die Kanzlei … mitgeteilt, dass diese die Antragsgegner anwaltlich in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren vertreten und für diese folgende Anträge gestellt werden.
1) Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2) Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallenen Kosten der Antragsgegner zu tragen.
3) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegner wird für notwendig erklärt.
Weiter erfolgte der Hinweis, dass eine ausführliche Begründung innerhalb der bis zum 23.11.2015 laufenden Frist ergehen werde. Nach bisherigen Erkenntnissen handle es sich aber bei der Beigeladenen um keine unzulässige Bietergemeinschaft.
Mit Schriftsatz vom 23.11.2015 wurde dann weiter die Auffassung vertreten, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei, da das Angebot der Beigeladenen nicht auszuschließen sei.
Gemäß § 6 EG Abs. 2 VOL/A seien Bietergemeinschaften wie Einzelbieter zu behandeln. Die Beigeladene stelle auch keine unzulässige Bietergemeinschaft dar, da ein Verstoß gegen § 1 GWB nicht gegeben sei. Folglich verstoße die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene auch nicht gegen § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A, wonach Angebote von Bietern die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, auszuschließen seien.
Das OLG Düsseldorf habe in seiner Entscheidung vom 17.12.2014, VII-Verg 22/14, ausgeführt, dass keine Vermutungsregelung existiere, nach der die Bildung einer Bietergemeinschaft die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecke oder bewirke. Der Tatbestand des § 1 GWB werde daher nicht bereits allein durch die Bildung einer Bietergemeinschaft erfüllt. Die Bietergemeinschaft sei nicht verpflichtet, mit Angebotsabgabe darzulegen, dass die Bildung derselben nicht gegen § 1 GWB verstoße und daher zulässig sei. Auftraggeber müssen in eine Prüfung der Zulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft und deren Angebotsabgabe erst eintreten, wenn es ausreichende Anhaltspunkte dafür gebe, dass es sich um eine unzulässige Bietergemeinschaft handle.
Infolge der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf hätten die Antragsgegner die Bieter in dem laufenden Vergabeverfahren darum gebeten, bereits mit Angebotsabgabe die Gründe darzulegen, die für die Bildung der Bietergemeinschaft ausschlaggebend waren. Dem sei sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene nachgekommen. Die Darlegung der Beigeladenen vom 25.09.2015 sei von der Vergabestelle in dem Vergabevermerk festgehalten und geprüft worden. Dabei sei man zu dem Ergebnis gekommen, dass die angeführten Gründe nachvollziehbar seien und die Zusammenarbeit der Parteien eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännischen vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstelle. Erst die Zusammenarbeit habe die Unternehmen jeweils für sich betrachtet in die Lage versetzt, das bestehende finanzielle Risiko zu tragen und ein Angebot abgeben zu können, das hinsichtlich des Preises auch aussichtsreich, also konkurrenzfähig, sei.
So verfüge die D. GmbH weder im Gebiet der ausgeschriebenen Personenverkehrsdienste noch in den angrenzenden Gebieten im Raum A. über Betriebshöfe oder Abstellflächen, da diese bislang keine Personenverkehrsdienste im Gebiet des AVV betreibe. Die Z.-… GmbH könne hingegen auf die erforderliche Anzahl von Abstellflächen zugreifen. Die Zusammenarbeit ermögliche es der D. GmbH daher erst ein konkurrenzfähiges Angebot abgeben zu können. Ohne eine solche Zusammenarbeit würden für die D. GmbH Leerfahrten über größere Distanzen außerhalb des Raumes um A. entstehen, die zu einer erheblichen Steigerung u. a. der Personalkosten führen würden. In einem solchen Fall wäre das Angebot aber nicht mehr konkurrenzfähig. Ferner werde nachvollziehbar und plausibel ausgeführt, dass im Falle der Errichtung von Abstellflächen oder Betriebshöfen die dann entstehenden hohen Investitionskosten die Abgabe eines wirtschaftlich erfolgreichen Angebots ausschließen würden, da diese Kosten in der Kalkulation berücksichtigt werden müssten. Schließlich werde angegeben, dass der D. GmbH keine potentiellen Subunternehmer zur Verfügung stünden, von denen die benötigten Betriebshöfe und Abstellflächen angemietet werden könnten.
Aus Sicht der Z.-… GmbH stelle sich die Situation so dar, dass diese nicht über die erforderliche Kapazität an Neufahrzeugen und auch nicht über die finanziellen Mittel verfüge, diese kurzfristig aufzustocken. Sie müsste daher ein erhebliches finanzielles Risiko eingehen, um überhaupt ein marktfähiges Angebot abgeben zu können. Auch könne sie auf das von der D. GmbH bereits vorgehaltene Rechnergestützte Betriebsleitsystem (RBL) zugreifen, wie es in den Vergabeunterlagen unter 3.5 der Leistungsbeschreibung gefordert werde. Sie sei deshalb nicht gezwungen, dieses System mit entsprechend hohen Investitionskosten anzuschaffen, was ebenfalls die Kalkulation eines konkurrenzfähigen Angebotes zunichtemachen würde.
Die Antragstellerin führe hingegen in der Antragsschrift zu dem Investitionsrisiko der Z.-… GmbH für Neufahrzeuge aus, „dass auch mit Gebrauchtfahrzeugen angeboten werden durfte“. Hierbei werde verkannt, dass die Anforderungen nach der Leistungsbeschreibung in der Anlage U. 3. 13 Neufahrzeuge fordere, was einem Anteil von 2/3 der insgesamt geforderten Fahrzeuge entspreche. Eine Angebotsgestellung allein mit Gebrauchtfahrzeugen sei somit nicht möglich.
Im Ergebnis hatte und habe die Vergabestelle keine Anhaltspunkte, an der Darlegung der Beigeladenen zu zweifeln und darüber hinausgehend keine Anhaltspunkte, dass vorliegend die Bildung der Bietergemeinschaft auf eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs abziele. Insbesondere falle den Mitgliedern einer Bietergemeinschaft eine Einschätzungsprärogative bei der Entscheidung zu, ob eine Bietergemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig sowie kaufmännisch vernünftig sei. Die Vergabestelle könne diese unternehmerische Entscheidung nicht durch eine eigene ersetzen. Auch werde darauf hingewiesen, dass es positiv sei, wenn Unternehmen, die ansonsten nicht in den Wettbewerb eintreten würden, aufgrund der Bildung einer Bietergemeinschaft zur Angebotsabgabe in der Lage seien. Infolge dessen komme es eben nicht zu einer Beschränkung des Wettbewerbs. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Auch könne man sich auf das Positionspapier der Kartellbehörden des Bundes und der Länder „Kartellrechtliche Beurteilung von Bietergemeinschaften bei Ausschreibung von Nahverkehrsdienstleistungen“ vom 08.11.2001 Punkt II.3 berufen.
Hinsichtlich der beantragten Akteneinsicht sei man der Meinung, dass diese nur für den Akteninhalt zu gewähren sei, der die Prüfung der Zulässigkeit der Beigeladenen als Bietergemeinschaft betreffe, da weitere Vergabeverstöße nicht zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahren gemacht wurden.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin erwiderte am 04.12.2015, dass die Antragsgegner unterschlagen, dass die Rechtsprechung es nicht als ausreichend erachte, wenn eine Bietergemeinschaft kaufmännisch sinnvoll erscheine. Diese müsse, um zulässig zu sein, kumulativ objektiv erforderlich sein und zwar aus Sicht jedes einzelnen Beteiligten der Bietergemeinschaft. Unbeachtlich sei, ob eine Wettbewerbsbeschränkung intendiert werde. Insoweit sei es ausreichend, dass objektiv eine Wettbewerbsbeschränkung erzielt werde.
Es erstaune vorliegend bereits sehr, dass die D. GmbH, welche dem Konzern … AG angehöre und über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verfüge, welcher auch pauschale Verlustübernahmen abdecke, nicht finanzkräftig genug sein wolle, um alleine am Wettbewerb teilzunehmen.
Davon abgesehen sei der … Konzern (über die D. GmbH und ihre Schwestergesellschaften) unbestritten marktbeherrschender Anbieter von Busverkehrsdienstleistungen. Diese Marktstellung verbiete es, sich mit Dritten als Bietergemeinschaft zusammenzuschließen.
Auch die Argumentation hinsichtlich der Abstellflächen überzeuge nicht. Der für das Linienbündel zur Minimierung von Leerkilometern am besten geeignete Standort wäre eine Abstellfläche im Raum K./M. Das Linienbündel umfasse den Einsatz von max. 18 oder 19 Fahrzeugen und es stehen hinreichend anmietbare Abstellflächen zur Verfügung, u. a. in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs K. Diesbezüglich werde auf ein Luftbild für den Bereich Bahnhof K. verwiesen, in dem drei Flächen in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs K. markiert seien, welche als geeignete Abstellflächen vermietet werden und von Busunternehmen als Abstellflächen angefragt worden seien.
Der vorliegend ausgeschriebene Brutto-Verkehrsvertrag mit Preisgleitklausel und einer Laufzeit von über 8 Jahren plus Verlängerungsoption versetze jedes Busunternehmen in die Lage, die notwendigen Kredite zur Fahrzeugfinanzierung zu erhalten – gegen Besicherung der Fahrzeuge selbst. Dies sei marktüblich. Die D. GmbH habe aufgrund der Konzernstruktur der … AG und dem konzertierten Einkauf von Fahrzeugen sogar wesentliche Preisvorteile.
Auch werden die Anforderungen der Vergabestelle an ein RBL-System von mehreren Marktanbietern erfüllt. Zudem müsse dieses nicht angeschafft werden. Eine Anmietung genüge und führe zu einem Aufwand von ca. 1.600 € pro Fahrzeug pro Jahr – und damit bezogen auf einen geschätzten Angebotspreis von ca. 1,6 Mio. € pro Jahr nur zu einem Anteil von 1,875%.
Der Antrag auf Akteneinsicht werde wiederholt und sei jedenfalls in den Vergabevermerk zu gewährleisten.
Mit Verfügung vom 10.12.2015 wurde durch den Vorsitzenden der Vergabekammer Südbayern die Frist zur Entscheidung auf den 29.02.2016 verlängert.
Sowohl der ehrenamtliche als auch der hauptamtliche Beisitzer übertrugen mit Schreiben vom 11.12.2015 die Entscheidung über Beiladungen und die Gewährung von Akteneinsicht auf den Vorsitzenden der Vergabekammer Südbayern.
Am 14.12.2015 wurde die Bietergemeinschaft D. GmbH und Z. GmbH im Rahmen des streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahrens gem. § 109 GWB zum Verfahren beigeladen und der Antragstellerin ebenfalls am 14.12.2015 Akteneinsicht gewährt.
Am 15.12.2015 wurden alle Beteiligten für die Mündliche Verhandlung für den 22.01.2016, 10.00 Uhr, geladen.
Die Beigeladene teilte am 16.12.2015 mit, durch die Kanzlei … anwaltlich vertreten zu sein und beantragte Akteneinsicht insbesondere in den Vergabevermerk zur Zulassung der Bietergemeinschaft sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen selbst.
Ebenfalls am 16.12.2015 erwiderte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner zu den Einwendungen der Antragstellerin: So sei der recht pauschal gehaltene Vortrag der Antragstellerin zur Finanzkraft der D. GmbH und zur marktbeherrschenden Stellung des … Konzerns im Bereich von Busverkehrsleistungen unerheblich. Bei einer Beurteilung sei auch maßgeblich, auf welchen relevanten Markt abzustellen sei. Vorliegend sei nur der räumlich lokale Markt zu betrachten, in dem derzeit weder der … Konzern noch die D. GmbH tätig seien. Die Frage der Marktbeherrschung stelle sich deshalb nicht. Dies dürfte eher für die Antragstellerin zutreffen.
Auch bestätige der Vortrag der Antragstellerin, dass auch diese die räumliche Lage geeigneter Abstellflächen und eines Betriebshofes für die Konkurrenzfähigkeit eines Angebotes für entscheidend ansehe. Es entspreche dann aber insoweit auch kaufmännisch vernünftigen Überlegungen, wenn die ..n Bus Bayern GmbH mit der Z.-… GmbH eine Bietergemeinschaft eingehe, da letztere die Abstellflächen und einen Betriebshof in räumlicher Nähe besitze.
Die Antragstellerin verkenne, dass die Z. GmbH weder über eine ausreichende Anzahl von Neufahrzeugen noch über die erforderlichen finanziellen Mittel verfüge, diese kurzfristig aufzustocken. Insoweit entspreche es dann auch kaufmännisch vernünftigen Überlegungen, eine Bietergemeinschaft mit einem dafür geeigneten Verkehrsunternehmen einzugehen.
Hinsichtlich des geforderten RBL-Systems werde darauf hingewiesen, dass es jedem Bieter überlassen bleiben müsse, auf welche Art und Weise dieses sicherstelle, die objektive Ausschreibungsbedingung zu erfüllen. Kaufmännisch vernünftig sei es daher, mit einem Verkehrsunternehmen eine Bietergemeinschaft einzugehen, das den Zugriff auf ein RBL-System sicherstelle.
Darauf hingewiesen werde auch, dass die Verpflichtung der Vergabestelle hinsichtlich der Beurteilung der Zuverlässigkeit einer Bietergemeinschaft darin bestehe, bei Anhaltspunkten, die für eine Unzulässigkeit sprechen könnten, diese zur Aufklärung aufzufordern. Die gemachten Aussagen seien hier nur auf Plausibilität und Vertretbarkeit hin zu prüfen. Alternative eigene kaufmännische Überlegungen könne jedenfalls die Vergabestelle nicht an die Stelle der Überlegungen der Mitglieder der Bietergemeinschaft treten lassen.
Vorliegend seien der Vergabestelle objektive Umstände, wie das Erfordernis eines/einer in räumlicher Nähe zur ausgeschriebenen Personenverkehrsdienstleistung gelegenen Betriebshofs/Abstellfläche, das Erfordernis eines Einsatzes von Neufahrzeugen sowie die Vorhaltung eines RBL-Systems benannt und nachvollziehbar ausgeführt worden. Diese belegen, dass keines der an der Bietergemeinschaft beteiligten Verkehrsunternehmen sich in der Lage sehe, alleine ein aussichtsreiches Angebot abgeben zu können. Die Ausführungen der Antragstellerin zielten im Ergebnis lediglich darauf ab, dass in der gegebenen Situation auch eine andere kaufmännische Entscheidung der an der Bietergemeinschaft beteiligten Verkehrsunternehmen ggf. möglich gewesen wäre. Die Ausführungen seien aber nicht geeignet, die Bildung der Bietergemeinschaft als Ergebnis kaufmännisch vernünftiger Überlegungen in Abrede zu stellen.
Mit Schreiben vom 06.01.2016 machte der Vertreter der Antragstellerin nach der gewährten Akteneinsicht einen Dokumentationsmangel im Sinne des § 22 EG VOL/A geltend. Aus der Akteneinsicht ergebe sich, dass die Antragsgegner nicht dokumentiert haben, ob und warum die Eingehung einer Bietergemeinschaft durch die Beigeladene objektiv erforderlich sei. Der Vergabevermerk beschränke sich auf die Feststellung der subjektiven Komponente, warum dies aus Sicht der Beigeladenen kaufmännisch zweckmäßig und sinnvoll sein soll. Die Antragsgegner hätten sich demnach nicht mit der objektiv eintretenden Wettbewerbsverkürzung auseinandergesetzt, was jedoch angesichts der hierzu zitierten herrschenden Rechtsprechung zwingend erforderlich gewesen wäre.
Die D. GmbH habe bereits auf ein vergleichbares Linienbündel („W. Land 01“) im AVV den Zuschlag erhalten. Auf das Bündel wurde von der D. GmbH allein angeboten. Die Rahmenbedingungen waren für die D. GmbH identisch. Auch hier verfügte D. GmbH bei Angebotsabgabe nicht über Abstellflächen und einen Betriebshof. Beides habe sie angemietet und gerade nicht aus den nunmehr ausgeführten Gründen von einer Wettbewerbsteilnahme abgesehen, sondern sich über die Anmietung von Infrastruktur vor Ort in die Lage versetzt, nicht nur ein konkurrenzfähiges, sondern sogar das wirtschaftlichste Angebot im Wettbewerb abzugeben, und zwar allein. Gleiches wäre ihr vorliegend möglich gewesen. Daher konnte und musste die D. GmbH nicht nur subjektiv davon ausgehen, dass eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerb für sie – selbst in Ermangelung eines eigenen Betriebshofes und eigener Abstellflächen – möglich sei; objektiv bestanden zudem keine Gründe für die Verkürzung des Wettbewerbs durch Eingebung einer Bietergemeinschaft.
Die Beigeladene äußerte sich durch ihren Verfahrensbevollmächtigten am 12.01.2016 und beantragte,
1. Den Nachprüfungsantrag vom 09.11.2015 zurückzuweisen,
2. Der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.
Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig.
Die Rüge der Antragstellerin vom 06.11.2015 (Anlage ASt 3 zum Nachprüfungsantrag) genüge nicht den inhaltlichen Mindestvorgaben für eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Auch wenn an den notwendigen Inhalt einer Rüge keine übertriebenen Anforderungen zu stellen seien, dürfe die Antragstellerin eine mögliche Rechtsverletzung nicht lediglich „ins Blaue hinein“ behaupten. Bloße Verdachtsrügen seien unzulässig. Gerade die anwaltlich vertretene Antragstellerin müsse Tatsachen vortragen, die zumindest die Möglichkeit ihrer Beeinträchtigung in vergaberechtlichen Rechten zulassen. Abgesehen davon, dass die Rüge vom 06.11.2015 (in der übermittelten Fassung als Anlage ASt 3) ohne Unterzeichnung ende und der erforderliche Erklärungswille einer Rüge nicht vorliege bzw. die Identität des Rügenden aus der Rüge nicht hervorgehe, fehlten ihr jegliche tatsächliche Anhaltspunkte für den behaupteten Vergaberechtsverstoß. Pauschal werde darin ein Verstoß gegen § 1 GWB behauptet, ohne tatsächliche Anhaltspunkte für den vermeintlichen Wettbewerbsverstoß zu geben. Vielmehr verfolge die – unzulässige – Rüge den Zweck, den Prüfungsvorgang der Antragsgegner auszuforschen, um sich in die Möglichkeit, einen Vergaberechtsverstoß darzulegen, erst aufgrund der Stellungnahme der Antragsgegner zu versetzen. Tatsächlich habe die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag ausschließlich Feststellungen der Antragsgegner in der Rügeantwort vom 09.11.2015 angegriffen. Ein solches Vorgehen sei unzulässig. Die Rüge dürfe nicht der Ausforschung und dem Zweck dienen, Vergabeverstöße erst zu recherchieren (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 13.01.2011 – 13 Verg 15/10; Beschl. v. 30.10.2014 – 13Verg8/14). Sie sei damit mangels hinreichender Substantiierung eines Vergaberechtsverstoßes unwirksam, so dass die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 GWB nicht genügt habe.
Die Antragstellerin sei zudem nicht gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da er nach den von ihm geltend gemachten – unzutreffenden – Maßstäben zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften selbst aus dem Vergabewettbewerb auszuscheiden wäre. Nach Auffassung der Antragstellerin sei die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft dann unzulässig, wenn sich jedes Mitglied der Bietergemeinschaft für sich an der Ausschreibung hätte beteiligen können. Gemessen an diesem Maßstab verstoße jedoch die Bildung der eigenen Bietergemeinschaft der Antragstellerin selbst gegen das Wettbewerbsprinzip aus § 1 GWB. Denn nach deren Ausführungen hätten sich ihre beiden Mitglieder ohne weiteres gesondert für sich an der Ausschreibung beteiligen können.
Die S. GmbH sei eine 100%ige Tochtergesellschaft der R. A. GmbH. Die finanziellen Kapazitäten derselben, die im gesamten südwest- und mittelbayerischen Raum Busverkehrsleistungen erbringe, auch die streitgegenständlichen Verkehre zu übernehmen und die erforderlichen Fahrzeuge zu finanzieren, sei unbestritten. Auch hinreichende Kapazitäten der E. GmbH & Co. KG können nicht in Abrede gestellt werden, führe die Antragstellerin doch auf S. 3 des Schriftsatzes vom 04.12.2015 aus, der ausgeschriebene Verkehrsvertrag versetzte „jedes lege artis kalkulierende Busunternehmen in die Lage, die notwendigen Kredite zur Fahrzeugfinanzierung zu erhalten.“
Auch die angeführten notwendigen Abstellflächen könnten sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft der Antragstellerin nach deren Erwägungen mühelos selbst beschaffen. Unabhängig davon, ob und welche Betriebshöfe bzw. Flächen die Mitglieder jeweils bereits jetzt nutzen können, wäre es ihnen jeweils möglich, jeder für sich geeignete und verfügbare Grundstücke anzumieten, da auch für sie gelte, dass die Pacht geeigneter Grundstücke zu marktüblichen Konditionen auch ohne Zusammenschluss problemlos möglich sei.
Schließlich könnten für die Mitglieder der Antragstellerin nach eigenem Bekunden auch keine personellen Probleme entstehen, denn nach dessen Auffassung auf S. 11 des Nachprüfungsantrags stehe Bestandspersonal auf dem Arbeitsmarkt in hinreichendem Umfang zur Verfügung, so dass auch seine Mitgliedsunternehmen mühelos auf diesen „Pool“ zurückgreifen könnten.
Danach verstoße die Antragstellerin selbst mit ihrer Teilnahme gegen § 1 GWB, so dass ihr eigenes Angebot für den Zuschlag nicht berücksichtigungsfähig sei. In dieser Konsequenz entfallen jedoch von vornherein jegliche Bieterrechte des Antragstellers und damit auch nur die Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Gemessen am von ihm selbst angelegten Maßstab könne die Antragstellerin damit den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot nicht verlangen, so dass ein vergaberechtlicher Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht dargetan sei.
Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet.
Der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen verletze die Antragstellerin nicht in vergaberechtlichen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB. Das Angebot der Beigeladenen sei das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 97 Abs. 5 GWB, § 19 EG Abs. 8 VOL/A. Zu Recht hätten die Antragsgegner das Angebot auch nicht wegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung unberücksichtigt gelassen. Sie hätten zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene keine nach § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV nicht zulässige Bietergemeinschaft gebildet habe.
Die Antragsgegner hätten auch die Prüfung, ob die Teilnahme von Bietergemeinschaften wie der Beigeladenen – und auch der Antragstellerin selbst – mit dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen in § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV und § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A vereinbar sei, vergaberechtskonform vorgenommen.
Mit seinen Erwägungen verfehle die Antragstellerin den im Vergabeverfahren maßgeblichen Prüfungs- und Wertungsmaßstab des Auftragsgebers für eine Vereinbarkeit der Zulassung von Bietergemeinschaften zum Vergabewettbewerb mit den kartellrechtlichen Anforderungen in § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV. Im Vergabeverfahren – und im Nachprüfungsverfahren – sei für die Klärung schwieriger und im Einzelfall sehr komplexer kartellrechtlicher Fragen grundsätzlich kein Raum. Auftraggeber und Nachprüfungsinstanzen seien keine Kartellbehörden. Kartellrechtliche Prüfungen und Untersuchungen würden vom Auftraggeber im Vergabeverfahren nicht verlangt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012 – VII Verg 10/12 unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 18.01.2000 – KVR 23/98). Zwar müssten Auftraggeber die Einhaltung des Wettbewerbsprinzips in § 97 Abs. 1 GWB und das Verbot wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen in § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A gewährleisten. Die vergaberechtlichen Prüfungs- und Untersuchungspflichten unterlägen jedoch Zumutbarkeitsgrenzen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.12.2009 – VII Verg 39/09; Beschl. v. 09.11.2011 – VII Verg 35/11; Beschl. v. 01.08.2012 – VII Verg 10/12). Dies gelte auch für die Vereinbarkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft mit § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV. Danach habe der Auftraggeber lediglich für den Fall, dass er Anhaltspunkte für eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs sehe, diesen nachzugehen und von der betroffenen Bietergemeinschaft Aufklärung zu verlangen. Zu berücksichtigen sei, dass nach der vergaberechtlichen Wertung in § 6 EG Abs. 2 VOL/A Bietergemeinschaften grundsätzlich zugelassen seien und keinem „Generalverdacht“ einer Kartellrechtswidrigkeit unterliegen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.12.2014 – VII Verg 22/14). Angesichts der zeitlichen Zwänge und der Zumutbarkeitsgrenzen für eine Überprüfung sei von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen und hinzunehmen, wenn sich die von der Bietergemeinschaft dargelegten Gründe für das Zusammengehen und damit gegen eine Alleinbewerbung als vernünftig und nachvollziehbar erweisen (OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.02.2012 – Verg VV 1/12, OLG Frankfurt, Beschl. v. 27.06.2003 – 11 Verg 2/03).
Diesen vergaberechtlichen Maßstäben hätten die Antragsgegner in der Prüfung und Wertung der Zulässigkeit der Bietergemeinschaften der Beigeladenen – und der Antragstellerin selbst – in vollem Umfang genügt. Die Antragsgegner hätten ausweislich der Vergabeakte sowohl im Hinblick auf die Antragstellerin als auf die Beigeladene die Frage nach der Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft aufgeworfen und von den Bietergemeinschaften eine Begründung für die Zusammenarbeit der beteiligten Verkehrsunternehmen verlangt. Die Auftraggeber hätten die Stellungnahmen jeweils geprüft und sich mit den abgegebenen Erläuterungen tatsächlich und rechtlich auseinandergesetzt. Die eingereichten Begründungen, deren Prüfungen und ihre Erwägungen für die Zulässigkeit der Bietergemeinschaften hätten die Antragsgegner in ihrem Vergabevermerk über die Wertung der Angebote jeweils ausführlich und sorgfältig dokumentiert . Auch dem Transparenzprinzip des § 97 Abs. 1 GWB sei damit Genüge getan. Mehr sei von den Auftraggebern unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten nicht zu verlangen.
Die Antragstellerin irre daher, wenn sie glaube, die Erwägungen der Antragsgegner zur wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit der Bildung der Bietergemeinschaft der Beigeladenen im Nachprüfungsantrag und im weiteren Schriftsatz durch eigene – nicht belegte – Sachgesichtspunkte ersetzen zu können. Wie in anderen Wertungsstufen, in denen dem Auftraggeber ein Bewertungsspielraum zukomme, sei von den Nachprüfungsinstanzen nur zu prüfen, ob die Prüfung und Bewertung des Auftraggebers den vergaberechtlich anerkannten Maßstäben genüge. Die Überlegungen der Vergabestelle dürften nicht durch eigene Bewertungen ersetzt werden. Den maßgeblichen Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften hätten die Antragsgegner auf S. 4 ff. der Antragserwiderung bereits zutreffend ausgeführt. Danach seien die Prüfung und Bewertung anhand objektiver und subjektiver Aspekte vorzunehmen. Beiden Aspekten seien die Antragsgegner in der Prüfung und Bewertung vollumfänglich gerecht geworden.
Die Antragsgegner seien in ihrer Prüfung rechtsfehlerfrei zum Ergebnis gelangt, dass sich die Teilnahme der Beigeladenen am Vergabewettbewerb schon nach objektiven Kriterien nicht wettbewerbshindernd auswirke.
Objektiv sei die Bildung einer Bietergemeinschaft wettbewerbsunschädlich, wenn die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse an der Ausschreibung nicht teilnehmen können. Diesen Maßstab hätten die Antragsgegner in der auf S. 21 ff, des Vergabevermerks widergegebenen Prüfung zutreffend angewandt und in der Antragserwiderung und im Schriftsatz vom 16.12.2015 die objektiv fehlende Leistungsfähigkeit der D. GmbH (D.) und der Z. GmbH (Z.) auf der Grundlage der Begründung der Beigeladenen in der Aufklärung noch einmal umfassend dargelegt. Die Beigeladene schließe sich den Ausführungen vollumfänglich an.
Zusätzlich zu diesen Ausführungen sei der Antragstellerin Folgendes entgegenzuhalten:
Die Überlegungen der Antragstellerin auf S. 3 des Schriftsatzes vom 04.12.2015, Konzernunternehmen der … wie die D. sei es generell verboten, sich mit Dritten zu einer Bietergemeinschaft zusammenzuschließen, seien keine taugliche Prüfungsgrundlage.
Wie die Antragstellerin zur Feststellung gelange, der …-Konzern sei auf dem Markt für Busverkehrsdienstleistungen marktbeherrschend, erläutere er nicht. Die Feststellung werde ausdrücklich bestritten. Die Antragstellerin scheine hierbei auf den Linienbusmarkt in Deutschland abzustellen. Der Marktanteil des …-Konzerns betrage hierbei jedoch nur etwa 9 Prozent. Für die Frage einer Marktbeherrschung sei aber ohnehin auf den jeweils relevanten Markt abzustellen, was die Antragstellerin offenbar auch selbst so sehe, da auf S. 10 des Nachprüfungsantrags ausführt werde, ÖPNV-Leistungen seien generell sehr standortabhängig. Die D. sei bis zum Ablauf der Angebotsfrist im Ausschreibungsmarkt der Antragsgegner jedoch nicht vertreten gewesen. Seit 2016 erbringe sie Busverkehrsleistungen lediglich im AVV-Linienbündel W. Land 01, also in einem von einer Vielzahl von AVV-Linienbündeln. Andere Busverkehrsdienstleister des …-Konzerns seien im Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegner nicht tätig. Eine „marktbeherrschende“ Stellung der D. oder ihrer Schwestergesellschaften sei daher fernliegend. Wie von den Antragsgegnern ausgeführt, träfe das Gegenteil eher auf die Antragstellerin zu.
Zudem sei eine potentiell wettbewerbshindernde Wirkung durch die Eingehung einer Bietergemeinschaft durch lediglich zwei Busunternehmen – unabhängig von der Größe oder der Konzernzugehörigkeit der Unternehmen – im Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegner aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse zu verneinen. Komme für die fragliche Dienstleistung unter Marktgesichtspunkten eine Vielzahl von – lokalen – Unternehmen in Betracht, könne der Zusammenschluss lediglich von zwei Unternehmen den Wettbewerb nicht beeinträchtigen (OLG Brandenburg, Beschl. v. 16. 02.2012 – Verg W 1/12, OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.11.201 – 15 Verg 6/14). Im Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegner böten – nach eigenen Recherchen der Antragstellerin – mehr als 49 Busunternehmen Busverkehrsleistungen an. Die Spürbarkeit einer potentiellen Wettbewerbsverengung werde auch nicht dadurch hergestellt, dass sich an der Ausschreibung offenbar nur vier Bieter beteiligt haben. Abzustellen sei auf die Anzahl potentieller Interessenten an den Verkehrsleistungen im Markt (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.11.2014 – 15 Verg 6/14). Nach den eigenen Ausführungen der Antragstellerin sei eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Bildung einer Bietergemeinschaft und der Teilnahme an der Ausschreibung der Antragsgegner damit ausgeschlossen.
Im Übrigen hätten die Antragsgegner den objektiven Maßstab für die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit von Bietergemeinschaften zutreffend angewandt. Die Antragstellerin hingegen verlege sich im Nachprüfungsantrag und im weiteren Schriftsatz vielmehr auf Ratschläge, was die Mitglieder der Bietergemeinschaft jeweils tun könnten, um eine eigene Leistungsfähigkeit jedes für sich herzustellen. Eine derartige Argumentation gehe jedoch an der maßgeblichen Fragestellung im Hinblick auf objektive Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsbehinderung vorbei. Für die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit reiche es bereits aus, wenn nur eines von den beiden Mitgliedern ohne die Bietergemeinschaft zur Teilnahme am Wettbewerb nicht in der Lage wäre. Da jedenfalls die Z. – unstreitig – über die für das Linienbündel erforderliche Kapazitäten an Fahrzeugen bzw. Neufahrzeugen nicht verfüge und sich allein nicht an der Ausschreibung beteiligen könnte, komme es objektiv auf weitere Aspekte, insbesondere auf eine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der D. nicht an. Diese Erwägungen nehme im Übrigen auch die Antragstellerin für ihren „kleineren“ Partner in der eigenen Begründung der Bietergemeinschaft in Anspruch.
Die Antragsgegner hätten in ihrer Prüfung und Bewertung zudem beanstandungsfrei bejaht, dass die Bildung der Bietergemeinschaft der Beigeladenen jedenfalls aus subjektiven Gründen gerechtfertigt sei. In subjektiver Umsicht sei darauf abzustellen, ob die Zusammenarbeit der Mitglieder in der Bietergemeinschaft eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstelle. Wettbewerbsunschädlich sei es insofern, wenn erst der Zusammenschluss sie in die Lage versetze, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, und zwar mit Erfolgsaussichten des von ihnen gemeinsam erstellten Angebots. Eine Wettbewerbsbeschränkung sei zu verneinen, wenn eine selbstständige Leistungserbringung wirtschaftlich unzweckmäßig und kaufmännisch unvernünftig wäre. In der Frage, ob die Zusammenarbeit wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig sei, komme der Bietergemeinschaft dabei eine Einschätzungsprärogative zu, die einer nur sehr eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliege. Sowohl die Vergabestelle als auch die Nachprüfungsinstanz kontrollierten die angeführten Gründe nur auf Vertretbarkeit (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 27. 06. 2003 – 11 Verg 2/03; OLG Koblenz, Beschl. v. 29. 12. 2004 – l Verg 6/04 -, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.11.2011 – VII Verg 92/11).
Die Antragsgegner hätten diesen Prüfungsmaßstab in der Prüfung und Wertung der Beweggründe der Beigeladenen zur Bildung der Bietergemeinschaft zutreffend angewandt. Wie sich aus der Dokumentation auf S. 21 ff. des Vergabevermerks ergebe, haben sie die Begründungen auf ihre Vertretbarkeit geprüft und diese bejaht. Die Einwände der Antragstellerin, die die Überlegungen der Beigeladenen als unzweckmäßig und unvernünftig darstellen wolle, gingen fehl. Sie leiden bereits generell an dem Irrtum der Antragstellerin, ihre eigene – vermeintliche – Einschätzung an die Stelle der Antragsgegner setzen zu können.
Nach Auffassung der Antragstellerin stünden im Raum M./K. – angeblich – eine Vielzahl geeigneter Grundstücke zur Verfügung, die die Mitglieder der Bietergemeinschaft jeweils zu marktüblichen Preisen anmieten könnten. Woher er diese Information beziehe, bleibe unbekannt und werde auch nicht belegt. Die Behauptung werde bestritten. Nach Recherchen der Beigeladenen in der Angebotsphase hätten sich keine erfolgversprechenden Verfügbarkeiten derart geeigneter Grundstücke ergeben. Im Übrigen könne die Antragstellerin ihre Wertung, welche Grundstücke als Abstellflächen geeignet und zu wirtschaftlichen Konditionen verfügbar seien nicht an die Stelle der Beigeladenen setzen. Dass die Wirtschaftlichkeit der Abstellflächen entscheidend für die Wirtschaftlichkeit des Angebots sei, bestreite er nicht und könne dies auch nicht, da die Kapazität bestmöglicher Abstellflächen wertungsrelevant sei. Die Verfügbarkeit der Flächen der Z. habe sich für die Wertung der Angebote im Hinblick auf die Reaktionszeiten als essentiell erwiesen. Erst infolge des Zugriffs auf die der Z. zur Verfügung stehenden Flächen sei die D. in die Lage versetzt worden, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Die Rangfolge der Angebote bestätige die Richtigkeit der Einschätzung der Beigeladenen.
Im Übrigen begründe die Antragstellerin genau in derselben Weise selbst ihre Bietergemeinschaft. Wie sich aus dem Vergabevermerk ergebe, hätten ihre Mitglieder von einer jeweils eigenen Anbietung der erforderlichen Flächen bewusst abgesehen, sondern hätten sich in der Bietergemeinschaft zusammengeschlossen, um ihr Angebot wirtschaftlich zu machen.
Auch hätten die Antragsgegner die Notwendigkeit einer Bietergemeinschaft für die Z. aus dem Umstand anerkannt, dass die Z. allein die erforderliche Kapazität an Neufahrzeugen für ein erfolgversprechendes Angebot nicht aufbringen könne. Die gegenteilige Behauptung der Antragstellerin sei unzutreffend. Die Behauptung im Schriftsatz vom 04.12.2015, jedes Verkehrsunternehmen könne sich die notwendigen Kredite zur Fahrzeugfinanzierung verschaffen, sei im Hinblick auf die entscheidende Frage, nämlich ob das Angebot wirtschaftlich kalkuliert werden könne, schlicht untauglich. Das Zusammengehen einer Bietergemeinschaft sei von der Erwägung ihrer Mitglieder getragen worden, dass die Fahrzeugqualität und das Alter der Gebrauchtfahrzeuge wertungsrelevant seien und damit einen maßgeblichen Anteil am Ergebnis des Vergabewettbewerbs hätten. Im Hinblick auf die erforderliche Anzahl von Neufahrzeugen gehe es um Erwägungen auf Seiten der Z., die nichts mit der Finanzkraft der D. zu tun hätten.
Auch verschweige die Antragstellerin, dass das Mitglied ihrer Bietergemeinschaft die S. GmbH aufgrund der Einbindung in den Konzern der R. A. ohne weiteres für sich in der Lage wäre, die erforderliche Anzahl an Fahrzeugen zu beschaffen. Gleichwohl sei sie eine Bietergemeinschaft eingegangen mit der Begründung, sie verfüge für sich genommen nicht über hinreichend Material bzw. freie Kapazitäten, die in anderen Aufträgen gebunden seien. Auch gelte für das Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen Z. dieselbe Überlegung, die die Antragstellerin für ihr Mitglied E. GmbH & Co. KG anführe, nämlich dass für diesen Bietergemeinschafts-Partner das ausgeschriebene Linienbündel schon aufgrund seiner Größe nicht allein erbringbar sei.
In derselben Weise fehl gehe das Argument der Antragstellerin, die Z. hätte sich das notwendige RBL-System selbst (per Kauf/Miete) beschaffen können. Auch hier komme es nicht darauf an, was dem Bietergemeinschafts-Partner möglich sei, entscheidend sei wiederum ein wirtschaftlich zweckmäßiges und kaufmännisch vernünftiges Handeln. Auch die Antragstellerin nehme fehlende Betriebsmittel zur Rechtfertigung seiner Bietergemeinschaft in Anspruch.
Nach alledem haben die Antragsgegner die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft der Beigeladenen zu Recht bejaht. Die Beigeladene habe nachgewiesen, dass die Bietergemeinschaft objektiv erforderlich und subjektiv wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig sei. Ein Verstoß gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV und damit ein Ausschlussgrund liege nicht vor. Der Nachprüfungsantrag sei als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen.
Am 22.01.2016 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die Mündliche Verhandlung statt, in deren Verlauf die Sach- und Rechtslage erörtert wurde.
Die Antragstellerin wiederholte durch ihren Verfahrensbevollmächtigten ihre Anträge im Nachprüfungsantrag vom 09.11.2015. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen wiederholte ebenfalls die gestellten Anträge vom 12.11.2015. Die Beigeladene wiederholte ihre Anträge vom 12.01.2016.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist als unbegründet zurückzuweisen.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV gegeben, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk Schwaben hat.
Die Antragsgegner sind öffentliche Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG ist im hier strittigen Nachprüfungsverfahren nicht anzuwenden, da die Antragsgegner keine Sektorenauftraggeber sind. Als Sektorenauftraggeber ist nur anzusehen, wer Verkehrsleistungen selbst erbringt, nicht aber, wer die Dienstleistung lediglich organisiert (OLG Düsseldorf, B. v. 07.11.2012 – Az.: VII-Verg 11/12 und B. v. 21.07.2010 – Az.: VII-Verg 19/10, Vk Südbayern, B. v. 22.12.2014 – Az.: Z3-3-3194-1-51-11/14). Die bloße Organisation solcher Dienstleistungen macht die Antragsgegner nicht zu einem Sektorenauftraggebern. Einer dahingehenden Annahme widersprechen Art. 2 Abs. 2 Buchst. a und b, Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2004/17 sowie die Bestimmungen in den Anhängen IV und V, in denen durchweg davon die Rede ist, dass nur solche Auftraggeber der Sektorenrichtlinie unterliegen, die Verkehrsleistungen als solche „erbringen“ oder „ausführen“. In diesem Sinn ist auch § 1 Satz 2 SektVO richtlinienkonform zu verstehen („Tätigkeiten auf dem Gebiet des Verkehrs“).
Infolgedessen sind im hier zu entscheidenden Vergabenachprüfungsverfahren die Auftraggeber nicht als Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Abs. 4 GWB, sondern als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB zu bewerten, da sie den örtlichen Busverkehr für ihre Bevölkerung lediglich organisieren, aber nicht selbst erbringen.
Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 99 Abs. 1, 3 GWB. Der geschätzte Auftragswert für die Leistungen aus dem Verkehrsdurchführungsvertrag liegt weit oberhalb des maßgeblichen Schwellenwertes.
Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig
1.1 Antragsbefugnis
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen.
Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.
Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.
1.2 Erfüllung der Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat ihren Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs.3 S.1 Nr.1, Nr.4 GWB genügt, da sie den von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoß vor Einreichung des Nachprüfungsverfahrens gerügt hat und den streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag innerhalb der 15-Tagefrist gestellt hat.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet. Nach der von der Vergabekammer Südbayern vertretenen Rechtsauffassung verstößt die Bildung der Bietergemeinschaft durch die Beigeladene nicht gegen § 1 GWB oder gegen Art. 101 AEUV, weshalb das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß § 97 Abs. 1 GWB i. V. m. §19 Abs. 3 lit. f) EG VOL/A auszuschließen ist. Würde man der deutlich strengeren Rechtsauffassung der Antragstellerin folgen, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur das Angebot der Beigeladenen, sondern auch das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, wodurch deren Rechtsverletzung entfiele. Der Nachprüfungsantrag kann daher im Ergebnis keinen Erfolg haben.
Das Angebot der Beigeladenen muss nicht gemäß § 1 GWB in Verbindung mit § 97 Abs. 1 GWB i. V. m. §19 Abs. 3 lit. f) EG VOL/A vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil es sich bei der Beigeladenen nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern um eine zulässige Bietergemeinschaft handelt.
Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren allerdings grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – Az.: X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.07.2015 – Az.: VII-Verg 6/15). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Sachverhalt ohne übermäßig zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festgestellt werden kann (OLG Düsseldorf; Beschluss vom 27. Juni 2012 – Az.: VII-Verg 7/12).
§ 6 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG sieht Bietergemeinschaften als Bieter grundsätzlich vor. Die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots kann jedoch gegen § 1 GWB verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (insoweit noch übereinstimmend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2014 – Az.: VII-Verg 22/14 und vom 09.11.2011 – Az.: VII-Verg 35/11, KG Berlin, Beschluss vom 24.10.2013 – Az.: Verg 11/13, OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.02.2012 – Az.: Verg W 1/12). Die Verabredung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine Auftragsvergabe (und die damit in der Regel kombinierte Eingehung einer Arbeitsgemeinschaft für den Fall eines Zuschlags) schließt im Allgemeinen die gegenseitige Verpflichtung ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten, was grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB erfüllen kann. Dabei sind Bietergemeinschaften (und Arbeitsgemeinschaften) zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich, weil unter ihnen in der Regel kein Wettbewerb besteht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2011 – Az.: VII-Verg 35/11).
Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen werden dann für wettbewerbsunschädlich gehalten, sofern – objektiv – die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen. In einem solchen Fall wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt. In subjektiver Hinsicht ist außerdem darauf abzustellen, ob die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstellt. Dabei ist den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, deren Ausübung im Prozess nicht uneingeschränkt, sondern – wie im Fall eines Beurteilungsspielraums – lediglich auf die Einhaltung ihrer Grenzen, kurz zusammengefasst: auf Vertretbarkeit, zu kontrollieren ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1983 – Az.: KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 – Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2011 – Az.: VII-Verg 35/11). Das Kammergericht Berlin erwähnt diese subjektive Komponente und die Einschätzungsprärogative der Unternehmen im Beschluss vom 24.10.2013 – Az.: Verg 11/13 hingegen nicht und vertritt insoweit wohl eine strengere Rechtsmeinung. Abweichend hiervon hält das OLG Brandenburg in seiner insoweit deutlich großzügigeren Auffassung eine Bietergemeinschaft immer schon dann für zulässig, wenn ein Unternehmen nicht bereit ist, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben und diese unternehmerische Entscheidung nachvollziehbar ist. Auch das OLG Karlsruhe (z. B. Beschluss vom 05.11.2014 – Az.: 15 Verg 6/14 und vom 08.01.2010 – Az.: 15 Verg 1/10) vertritt eine großzügigere Sicht, wonach das Eingehen einer Bietergemeinschaft eine grundsätzlich zulässige, weil vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit darstellt, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen, und die Eingehung einer Bietergemeinschaft nur dann ausgeschlossen ist, wenn besondere Umstände auf eine Absicht der beteiligten Unternehmen schließen lassen, sich unberechtigte Wettbewerbsvorteile zu verschaffen (so auch: Overbuschmann, VergabeR 2014, 634 ff., m. w. N.).
Die als Bieter auftretende Bietergemeinschaft muss daher darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen § 1 GWB verstößt. Diese Darlegung muss jedoch nicht schon mit der Abgabe des Angebots erfolgen, weil gemäß § 1 GWB auch nicht vermutet wird, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (OLG Düsseldorf a. a. O.), sondern sie muss erst auf eine entsprechende gesonderte Aufforderung des Auftragsgebers
zur Erläuterung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft erfolgen. Der insoweit offenbar gegenteiligen Ansicht des Kammergerichts Berlin (a. a. O.) folgt die Kammer nicht, sie ist schon mit der Rechtsprechung des BGH in Kartellsachen (siehe schon BGH, Urteil vom 13.12.1983 – Az.: KRB 3/83) schwerlich vereinbar.
Eine Darlegung der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft sowohl auf Seiten der Beigeladenen als auch auf Seiten der Antragstellerin war vorliegend geboten, da die jeweiligen Mitgliedsunternehmen der Bietergemeinschaften gleichartige Unternehmen sind, die allesamt Verkehrsleistungen mit Bussen im öffentlichen Personennahverkehr erbringen. Zudem kann zumindest bei den „größeren“ Partnern der Bietergemeinschaft also bei der D. GmbH auf Seiten der Beigeladenen und der Fa. S. GmbH (jeweils aufgrund deren Konzerneinbindung) auch nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sie allein nicht zur Leistungserbringung in der Lage wären. Dieser Verpflichtung sind die Antragsgegner im streitgegenständlichen Vergabeverfahren dadurch nachgekommen, dass sie die Bieter gebeten haben, bereits mit Angebotsabgabe die Gründe darzulegen, die für die Bildung der Bietergemeinschaft ausschlaggebend waren. Dem sind sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene nachgekommen. Die Darlegung der Beigeladenen vom 25.09.2015 wurde von der Vergabestelle in dem Vergabevermerk festgehalten und geprüft.
In ihrer Darlegung hat sich die Beigeladene insbesondere darauf bezogen, dass die D. GmbH weder im Gebiet der ausgeschriebenen Personenverkehrsdienste noch in den angrenzenden Gebieten im Raum A. über Betriebshöfe oder Abstellflächen verfüge, da diese bislang keine Personenverkehrsdienste im Gebiet des AVV betreibe. Der „kleinere“ Partner Z.-… GmbH habe dagegen nicht die erforderliche Kapazität an Neufahrzeugen und auch nicht die finanziellen Mittel, diese kurzfristig aufzustocken. Allerdings könne sie auf die erforderliche Anzahl von Abstellflächen zugreifen.
Die Antragstellerin tritt dem insbesondere mit der Argumentation entgegen, dass die D. GmbH im Raum M./K. Gewerbegrundstücke als Abstellflächen anmieten könne, Personal vom Altbetreiber der Linien am Markt verfügbar sei und aufgrund der ausgeschriebenen Bruttoverträge jeder Bieter in der Lage sei, sich das für die Beschaffung von Neufahrzeugen erforderliche Kapital am Kreditmarkt zu beschaffen. Zudem sei es der D. GmbH als marktbeherrschendem Unternehmen verwehrt, sich mit Dritten zu einer Bietergemeinschaft zusammenzuschließen.
Soweit die Antragsgegner die in der Darlegung der Beigeladenen genannten Gründe als objektive Hindernisse angesehen haben, die jeweils einer alleinigen Angebotsabgabe der beiden Partner in der Bietergemeinschaft der Beigeladenen entgegenstehen und die Bietergemeinschaft für zulässig gehalten haben, ist dies nicht zu beanstanden.
Bestehen objektive Gründe, warum die an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen jeweils zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse nicht leistungsfähig sind, kommt es nicht darauf an, ob die Behebung dieser Hindernisse ausschließlich durch die Bildung der Bietergemeinschaft möglich ist. Stattdessen ist den beteiligten Unternehmen aufgrund ihrer Einschätzungsprärogative, ob die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung ist (dazu BGH, Urteil vom 13.12.1983 – Az.: KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 – Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2011 – Az.: VII-Verg 35/11), eine solche auch für die Frage zuzubilligen, wie sie vorgehen, um derartige Hindernisse zu beheben. Auch diese Frage ist im Prozess nicht uneingeschränkt, sondern – wie im Fall eines Beurteilungsspielraums – lediglich auf die Einhaltung ihrer Grenzen, kurz zusammengefasst: auf Vertretbarkeit, zu kontrollieren.
Die Antragstellerin kann daher von den an der Beigeladenen beteiligten Unternehmen nicht verlangen, dass diese – ggf. auf Kosten der Wirtschaftlichkeit ihres Angebots und unter Inkaufnahme von höheren Risiken, z. B. Kreditrisiken – die Bildung einer Bietergemeinschaft vermeiden und andere Möglichkeiten ergreifen, die Hindernisse zu überwinden, aufgrund derer sie zu einer alleinigen Angebotsabgabe nicht in der Lage ist. Auch die Vergabestelle kann diese unternehmerische Entscheidung der an der Beigeladenen beteiligten Unternehmen nicht durch eine eigene ersetzen.
Es kommt daher nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht darauf an, ob z. B. die D. GmbH ihre benötigten Abstellflächen und Betriebshöfe auch anderweitig hätte beschaffen können oder ob die Z.-… GmbH ausreichende Mittel für Neufahrzeuge auf dem Kreditmarkt erhalten kann. Die Vergabestelle hatte keine Anhaltspunkte, dafür dass vorliegend die Bildung der Bietergemeinschaft statt auf zweckmäßiges und kaufmännisch vernünftiges Handelns auf eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs abzielt.
Eine Anforderung dahingehend, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft nur das letzte Mittel zur Überwindung mangelnder Leistungsfähigkeit zur Angebotsabgabe sein kann, wird in der – stark divergierenden – jüngeren Rechtsprechung nicht (auch nicht vom Kammergericht Berlin a. a. O.) aufgestellt und wäre auch nicht mit der kartellrechtlichen Rechtsprechung des BGH vereinbar. Im Urteil vom 13.12.1983 – Az.: KRB 3/83 – Bauvorhaben Schramberg führt der BGH aus, dass die Ansicht der dortigen Rechtsbeschwerde, es sei entscheidend, ob die Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag durchzuführen, im Gesetz keine Stütze findet und in Widerspruch zu der Lebenserfahrung steht, dass Entscheidungen von Unternehmen im allgemeinen durch wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und kaufmännische Vernunft bestimmt werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 1983 – KVR 3/82 = Texaco; BGHZ 65, 30, 40).
Folgt man der großzügigeren Sicht des OLG Karlsruhe (a. a. O.) und des OLG Brandenburg (a. a. O.) ist eine solche Anforderung ohnehin fernliegend.
Die D. GmbH ist zudem derzeit weder im konkreten Ausschreibungsmarkt, welcher individuell durch die jeweilige Ausschreibung begründet wird (Schulte/Voll, ZfBR 2013, 223, 224; Leinemann, VergabeR 2015, 281, 283) noch im lokalen Markt als marktbeherrschend anzusehen. Sie war bis zum Ablauf der Angebotsfrist in diesen Märkten nicht vertreten und erbringt erst seit 2016 Busverkehrsleistungen im AVV-Linienbündel W. Land 01, also in einem von einer Vielzahl von AVV-Linienbündeln. Andere Busverkehrsdienstleister des …-Konzerns sind im Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegner nicht tätig.
Eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft an der Ausschreibung für einen bestimmten Auftrag zu beteiligen, ist gemäß § 1 GWB zudem nur dann verboten, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen.
Der Vergabekammer Südbayern hat schon Zweifel, ob sich ohne die Eingehung der Bietergemeinschaft auf Seiten der Beigeladenen (ähnliches gilt für die Antragstellerin) überhaupt mehr Unternehmen am Wettbewerb beteiligt hätten, als tatsächlich mit den Bietergemeinschaften. Es ist keineswegs auszuschließen, dass sowohl Z.-… GmbH als auch unter Umständen die E. GmbH & Co KG gänzlich davon abgesehen hätten, Angebote abzugeben, so dass bei einer fiktiven Betrachtung der Ausschreibung ohne die Bietergemeinschaft nicht mehr Angebote im Wettbewerb gestanden hätten, als vorliegend mit den Bietergemeinschaften auf Seiten der Beigeladenen und der Antragstellerin. Die Rechtsauffassung der Antragstellerin, dass bereits ein leistungsfähiger Partner die gesamte Bietergemeinschaft sozusagen infiziert, ist vor diesem Hintergrund sehr zweifelhaft.
Zu berücksichtigen ist zudem Folgendes:
Legte man tatsächlich und gegen die herrschende Rechtsprechung die Rechtsauffassung der Antragstellerin zugrunde, dass Bietergemeinschaft zwischen gleichartigen Unternehmen nur dann zulässig sind, wenn diese objektiv wirtschaftlich in der Lage sind, den Auftrag durchzuführen und sieht gleichzeitig die Bildung einer Bietergemeinschaft nur als das letzte Mittel zur Überwindung mangelnder Leistungsfähigkeit zur Angebotsabgabe an, wäre – soweit ersichtlich – auch das Angebot der Antragstellerin als unerlaubte Bietergemeinschaft auszuschließen. Damit würde eine Rechtsverletzung der Antragstellerin von vorneherein entfallen (OLG München, Beschluss vom 07.08.2007 – Az.: Verg 8/07).
Denn zumindest die – aufgrund ihrer Konzerneinbindung grundsätzlich wirtschaftlich leistungsfähige – S. GmbH hätte sich theoretisch gesondert an der Ausschreibung beteiligen können und nach den Maßstäben der Antragstellerin gesondert beteiligen müssen.
Die S. GmbH ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der R. A. GmbH, die im gesamten südwest- und mittelbayerischen Raum Busverkehrsleistungen erbringt und wohl die finanziellen Kapazitäten hätte, auch die streitgegenständlichen Verkehre zu übernehmen und die erforderlichen Fahrzeuge zu beschaffen.
Aber auch gegenüber einer gesonderte Angebotsabgabe der E. GmbH & Co KG hätten unter Zugrundelegung der Maßstäbe der Antragstellerin bei der Z.-… GmbH keine unüberwindlichen wirtschaftlichen Hindernisse bestanden.
Jedenfalls wäre die von der Antragstellerin zur Begründung der Bietergemeinschaft gelieferte Erklärung, nicht ausreichend freie Kapazitäten zu haben, da diese in anderen Aufträgen gebunden sind und eine Risikostreuung erreichen zu wollen, nach der von ihr selbst gegenüber der Beigeladenen vertretenen Rechtsauffassung nicht ausreichend, um eine Bietergemeinschaft in Einklang mit § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV bilden zu können.
Das Konzernprivileg, dass die Antragstellerin in ihrer Begründung vom 29.09.2015 für sich in Anspruch genommen hat, kann nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung nicht zu ihren Gunsten eingreifen.
Konzernangehörige Unternehmen sind kartellrechtlich zusammen mit dem Mutterunternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen (vgl. § 36 Abs. 2 GWB). Innerhalb eines Unternehmens besteht zwischen den angeschlossenen Unternehmen nicht notwendig ein Wettbewerb. Unter konzernangehörigen Unternehmen kann ein Wettbewerb beschränkt werden. Gehen einem vertraglichen Unterordnungskonzern angehörige Unternehmen eine Bietergemeinschaft ein, ist § 1 GWB infolge des sog. Konzernprivilegs in der Regel nicht tangiert. Dem beherrschenden Unternehmen ist jederzeit möglich, ihm angehörende Unternehmen zur Eingehung einer Bietergemeinschaft anzuweisen. Allein die jederzeitige rechtliche Möglichkeit zu einer solchen Anweisung entzieht die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung einer Bietergemeinschaft dem Schutzbereich der Norm. Innerhalb eines vertraglichen Unterordnungskonzerns herrscht deshalb ungeachtet dessen, ob eine Weisung des beherrschenden Unternehmens im Einzelfall ergangen ist, nur ein potentiell beschränkbarer Wettbewerb. Die Muttergesellschaft kann eine solche Weisung jederzeit (auch im Nachhinein) treffen, was die Vereinbarung einer Bietergemeinschaft im vertraglichen Unterordnungskonzern von einer Anwendung des § 1 GWB suspendiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.07.2015 – Az.: Verg 6/15 unter Verweis auf Rittner/Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 8. Aufl., Rn. 703, 705 m. w. N.). Ähnlich gilt in einem faktischen Unterordnungskonzern, in dem das herrschende Unternehmen aufgrund mehrheitlicher oder ausschließlicher Kapitalbeteiligung und/oder personeller Verflechtungen in der Geschäftsführung oder im Aufsichtsrat über die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit verfügt, das Wettbewerbsverhalten der konzernangehörigen Unternehmen zu steuern (OLG Düsseldorf a. a. O.).
Die S. GmbH und die E. GmbH & Co KG sind aber nicht Teil eines vertraglichen oder faktischen Unterordnungskonzerns. Die S. GmbH ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der R. A. GmbH, diese wiederum eine 100%ige Tochtergesellschaft der B. Sch. Beteiligungs-GmbH und diese wiederum eine 100%ige Tochtergesellschaft der B. Sch… Beteiligungs-GbR. An dieser GbR wiederum ist die E. GmbH & Co KG mit ca. 9,2% beteiligt.
Damit fehlt es aber an einer gemeinsamen beherrschenden Konzernmutter, die ggf. die S. GmbH und die E. GmbH & Co KG zur Bildung einer Bietergemeinschaft anweisen könnte. Ohne eine solche kann aber auch das Konzernprivileg nicht eingreifen.
Der Nachprüfungsantrag kann daher weder unter Zugrundelegung der herrschenden Rechtsprechung noch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Antragstellerin Erfolg haben. Er ist daher zurückzuweisen.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann. Im Einzelfall kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf 6.979,00 Euro festgesetzt.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin wird als notwendig angesehen.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.
Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.