Europarecht

Aktenzeichen  EnVR 91/20

Leitsatz

Netzreservekapazität II
1. Die Stromnetzentgeltverordnung verpflichtet Netzbetreiber nicht, die Bestellung von Netzreservekapazität zu reduzierten Entgelten zu ermöglichen.
2. Soweit sich aus § 21 EnWG, den diese Norm konkretisierenden energiewirtschaftsrechtlichen Bestimmungen und den Festlegungen der Regulierungsbehörde nichts anderes ergibt, besteht grundsätzlich ein Tarifgestaltungsspielraum der Netzbetreiber.

Verfahrensgang

vorgehend OLG Düsseldorf, 28. Oktober 2020, Az: VI-3 Kart 827/19 (V)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 2020 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen, die auch die notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur und der weiteren Beteiligten zu tragen hat.

Gründe

1
A. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Sie bietet ihren Netzkunden an, für Entnahmestellen mit Eigenerzeugungsanlagen bei Ausfällen oder der Revision von Eigenerzeugungsanlagen Netzreservekapazität zu bestellen. Ihr Preisblatt weist dementsprechend für alle Spannungsebenen ab der Umspannung Höchstspannung/Hochspannung Stromnetzentgelte für Netzreservekapazität aus.
2
Dem Netz der Antragstellerin ist das Übertragungsnetz der weiteren Beteiligten (im Folgenden: Beteiligte) vorgelagert, die eine der vier regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber in Deutschland ist. Sie bot ursprünglich für Netzbetreiber, in deren Netz Erzeugungsanlagen einspeisen, als Reserve für störungs- und revisionsbedingte Ausfälle die Bestellung von Netzreservekapazität an und veröffentlichte die entsprechenden Preise. Nachdem sie für das Jahr 2019 Netzreservekapazität zunächst verweigert hatte und dann nur unter Vorbehalt des Ausgangs eines Zivilrechtsstreits gewährte, lehnte sie für die Zeit nach dem 31. Dezember 2019 das Angebot von Netzreservekapazität ab.
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Bereits im März 2019 hatte die Antragstellerin die Einleitung eines besonderen Missbrauchsverfahrens mit dem Ziel beantragt, die Beteiligte zu verpflichten, der Antragstellerin die Bestellung von Netzreservekapazität zu ermöglichen und die bestellte Netzreservekapazität zu einem reduzierten Netzentgelt abzurechnen. Die Bundesnetzagentur lehnte den Antrag mit der Begründung ab, ein missbräuchliches Verhalten der Beteiligten liege nicht vor. Die Antragstellerin habe gegenüber der Beteiligten keinen Anspruch auf Gewährung und Abrechnung von Netzreservekapazität. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.
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B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
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I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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Die Weigerung der Beteiligten, weiterhin Netzreservekapazität zu einem besonderen Preis anzubieten, sei nicht missbräuchlich. Die Beteiligte als vorgelagerte Netzbetreiberin treffe nicht die Pflicht, der Antragstellerin Netzreservekapazität zu gewähren. Weder die allgemeinen Grundsätze des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG noch die diese konkretisierenden Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung begründeten eine Verpflichtung der Beteiligten, der Antragstellerin die Buchung von Netzreservekapazität zu ermöglichen.
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Eine entsprechende Pflicht folge nicht aus § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV. Die Befugnis der Regulierungsbehörde, Entscheidungen durch Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG über die Gewährleistung einer sachgerechten und einheitlichen Ermittlung von Entgelten für Netzreservekapazität zu treffen, erstrecke sich nur auf das “Wie” der Bereitstellung und Abrechnung der Netzreservekapazität. Darüber, ob Netzreservekapazität zu gewähren sei, enthalte die Vorschrift hingegen keine ausdrückliche Aussage. Ohne die Nennung in § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV wäre die Netzreservekapazität sogar nach § 17 Abs. 9 StromNEV unzulässig. Mit der Zulässigkeit der Bereitstellung und Abrechnung von Netzreservekapazität korrespondiere kein entsprechender Anspruch des nachgelagerten Netzbetreibers. Die Entgeltausgestaltung unterliege im Grundsatz der Vertragsfreiheit der Parteien. Obgleich sie durch die Stromnetzentgeltverordnung zahlreichen konkreten Vorgaben unterworfen werde, blieben Gestaltungsspielräume. Auch die in Bezug genommene Rechtsprechung lasse lediglich den Schluss auf die Zulässigkeit der Vereinbarung von Netzreservekapazität zu; eine Pflicht zur Bereitstellung folge daraus nicht.
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Den übrigen Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung lasse sich gleichfalls keine entsprechende Pflicht entnehmen. Insbesondere biete § 17 StromNEV hierfür keine Anhaltspunkte. Eine ausdrücklich normierte Ausnahme zur Bildung des Jahresentgelts von den Vorgaben in § 17 Abs. 2 Satz 2 StromNEV finde sich in der Stromnetzentgeltverordnung nicht; eine strukturelle Vergleichbarkeit mit den in §§ 19 und 17a StromNEV geregelten Konstellationen, in denen von der Gleichzeitigkeitsfunktion abweichende Sonderregelungen für die Netzentgeltermittlung getroffen worden seien, liege nicht vor. Aus dem Regelungszweck des § 18 StromNEV folge nichts Abweichendes. Insoweit genüge, dass dem Betreiber einer dezentralen Erzeugungsanlage die Vorteile zukämen, die der Netzbetreiber infolge der dezentralen Einspeisung durch Vermeidung von Entgelten für die Nutzung vorgelagerter Netze erziele. Eine weitere Privilegierung des dezentral einspeisenden Netzbetreibers sei nicht geboten. Etwaige, sich aus Ziff. 2.3.2 der Verbändevereinbarung II plus vom 13. Dezember 2001 (im Folgenden: VV II plus) ergebende Grundsätze könnten ohne korrespondierende Regelung in der StromNEV ebenfalls keine Verpflichtung der Beteiligten begründen.
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Schließlich stelle die Weigerung der Beteiligten, der Beschwerdeführerin Netzreservekapazität zu gewähren und abzurechnen, keinen Preis- oder Konditionenmissbrauch nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG dar.
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II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat den Antrag, die Beteiligte zu verpflichten, der Antragstellerin die Bestellung von Netzreservekapazität zu ermöglichen und zu einem reduzierten Netzentgelt abzurechnen, zu Recht für zulässig, aber unbegründet erachtet.
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1. Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nicht nur das besondere Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG, also die Prüfung, ob das Verhalten des Netzbetreibers mit den Vorgaben in den Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 betreffend Netzanschluss und Netzzugang (§§ 17 bis 28a EnWG) und den auf dieser Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden übereinstimmt (§ 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG). Zur Überprüfung steht vielmehr auch, ob die Bundesnetzagentur ein Eingreifen nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG im allgemeinen Missbrauchsverfahren ermessensfehlerfrei abgelehnt hat (vgl. zur Abgrenzung allgemeines/besonderes Missbrauchsverfahren: Beschluss vom 23. November 2021 – EnVR 94/20, z. Veröff. best., Rn. 11 bis 15).
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a) Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens wird durch die vom Beschwerdeführer gestellten Anträge und die Entscheidung der Bundesnetzagentur bestimmt (vgl. § 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Der Streitgegenstand ist gekennzeichnet durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll (BGH, Beschlüsse vom 6. November 2012 – EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 27 – E.ON Hanse AG; vom 14. April 2015 – EnVR 16/14, RdE 2015, 406 Rn. 16). Bei einem auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichteten Verwaltungsverfahren bestimmt sich der Gegenstand in Antragsverfahren nach dem gestellten Antrag und in den von Amts wegen eingeleiteten Verfahren nach dem Regelungswillen der Behörde (Gerstner-Heck in BeckOK, VwVfG, 54. Ed. [Stand: 1. Januar 2021], § 9 Rn. 26).
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b) Die Antragstellerin behauptete bereits gegenüber der Bundesnetzagentur, bei funktionierendem Wettbewerb würde Netzreservekapazität angeboten werden. Sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Beschwerdegericht ordneten diesen Einwand – zutreffend – als angeblichen Preis- oder Konditionenmissbrauch nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG ein.
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2. Der Antrag auf Einleitung eines besonderen Missbrauchsverfahrens ist zulässig. Die Antragstellung bereits vor der endgültigen Ablehnung eines weiteren Angebots von Netzreservekapazität steht dem nicht entgegen, weil die Beteiligte schon zum Zeitpunkt der Antragstellung Netzreservekapazität nur unter Vorbehalt anbot, mithin das seitens der Antragstellerin behauptete missbräuchliche Verhalten unmittelbar drohte. Die für die Zulässigkeit eines Antrags auf Einleitung eines besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 Abs. 1 Satz 1 EnWG erhebliche Interessenberührung, für die erhebliche wirtschaftliche Interessen genügen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2018 – EnVR 12/17, RdE 2018, 531 Rn. 15), liegt nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts gleichfalls vor, weil die Weigerung der Beteiligten, Netzreservekapazität anzubieten, zu höheren von der Antragstellerin zu entrichtenden Netznutzungsentgelten führen kann.
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3. Der Antragstellerin steht schließlich – auch soweit sie ihren Antrag auf den Vorwurf eines Preis- oder Konditionenmissbrauchs (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG) stützt – die für das gerichtliche Verfahren erforderliche Beschwerdebefugnis zu. Dass sowohl die Einleitung eines Verfahrens als auch die Anordnung von Maßnahmen im allgemeinen Missbrauchsverfahren im Ermessen der Regulierungsbehörde stehen, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Ablehnung des behördlichen Eingreifens kann darauf überprüft werden, ob sie ermessensfehlerfrei erfolgt ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – EnVR 45/13, RdE 2015, 410 Rn. 19 – Zuhause-Kraftwerk; vom 6. Oktober 2015 – EnVR 18/14, RdE 2016, 31 Rn. 11 – Stadtwerke Schwerte GmbH). Der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde steht insoweit nicht entgegen, dass die Antragstellerin einen Antrag auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur, nicht auch (hilfsweise) auf Bescheidung gestellt hat. Zwar kann der Verpflichtungsantrag hinsichtlich § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG nur begründet sein, wenn sowohl das Ermessen der Regulierungsbehörde hinsichtlich der Einleitung eines Verfahrens gegen die Beteiligte als auch die Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie ergreift (vgl. zu § 65 Abs. 2 EnWG: BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 – Stromnetz Homberg), “auf null” reduziert ist. Für die Zulässigkeit des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens kommt es aber nicht darauf an, ob der Vortrag des Antragstellers diese Rechtsfolge ausreichend trägt. Die Verpflichtung zur erneuten Bescheidung verlangt keinen eigenständigen Antrag. Er ist vielmehr als minus im Verpflichtungsbegehren enthalten (vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 104 Rn. 13; Bamberger in Wysk, VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 104).
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4. Der Antrag auf Einleitung eines besonderen Missbrauchsverfahrens ist unbegründet. Die Weigerung der Beteiligten, ab dem Jahr 2020 für störungs- und revisionsbedingte Ausfälle die Buchung von Netzreservekapazität zu ermöglichen, verstößt nicht gegen die nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG maßgeblichen Bestimmungen. Weder die Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung zur Netzentgeltbildung noch die übergeordneten Regelungen in §§ 20, 21 EnWG begründen eine Pflicht der Beteiligten, Netzreservekapazität zu einem besonderen Entgelt anzubieten.
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a) Die Gewährung und Bestellung von Netzreservekapazität haben zur Folge, dass hohe Leistungswerte, die sich beim vorübergehenden Ausfall einer dezentralen Erzeugungsanlage einstellen, nicht berücksichtigt werden, sofern die Ausfallzeit einen bestimmten – zwischen den Parteien vereinbarten – Höchstwert pro Jahr nicht übersteigt. Im Gegenzug hat der Besteller ein festes Entgelt zu zahlen. Dieses fällt zwar auch dann an, wenn die Reservekapazität nicht in Anspruch genommen wird. Typischerweise ist es aber geringer als das zusätzliche Entgelt, das zu zahlen wäre, wenn die während der Ausfallzeiten anfallenden Leistungswerte entsprechend den allgemeinen Regeln berücksichtigt würden. Die Bestellung von Reservekapazität ermöglicht es dem Netzbetreiber mithin, sich gegen die Risiken eines vorübergehenden Ausfalls dezentraler Erzeugungsanlagen durch Zahlung eines festen Betrags abzusichern (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 – EnVR 41/16, RdE 2018, 123 Rn. 27 – Netzreservekapazität).
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b) Offenbleiben kann, ob der mit der fehlenden Bereitstellung von Netzreservekapazität zu einem besonderen Entgelt verbundene Nachteil für den nachgelagerten Netzbetreiber sich auf die Gewährung des Netzzugangs nach § 20 EnWG auswirkt, der nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund ausgeschlossen oder erschwert werden darf (vgl. zu nachteiligen Konditionen für den Lieferanten als Netznutzer BGH, Urteil vom 14. April 2015 – EnZR 13/14, RdE 2015, 302 Rn. 18, 19 – Versorgungsunterbrechung I) oder – entsprechend der Annahme des Beschwerdegerichts – allein die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang gemäß § 21 EnWG betroffen sind. Aus der Differenzierung folgt für die in Streit stehende Frage kein unterschiedlicher Prüfungsmaßstab. Die Regelung in § 21 Abs. 1 EnWG konkretisiert die Pflicht aus § 20 Abs. 1 EnWG (BGH, RdE 2015, 302 Rn. 20 – Versorgungsunterbrechung I) und bestimmt im Ausgangspunkt, dass die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen sowie nicht ungünstiger sein dürfen, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.
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Weitere Konkretisierung erfahren die Regelungen der §§ 20, 21 EnWG – insbesondere bezogen auf die Angemessenheit der Entgelte – durch die aufgrund des § 24 EnWG erlassene Stromnetzentgeltverordnung, die auch mit Blick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, juris Rn. 113 ff. – Kommission/Deutschland) grundsätzlich weiterhin Anwendung findet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2019 – EnVR 58/18, RdE 2020, 78 Rn. 60 ff., 70 ff. – Normativer Regulierungsrahmen; vom 26. Oktober 2021 – EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 – Genereller sek-toraler Produktivitätsfaktor II). Anders als im Bereich der Regulierungsaufgaben (vgl. dazu BGH, RdE 2022, 119 Rn. 15 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) kommt der Frage einer hinreichenden Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur bei der Missbrauchsaufsicht keine Bedeutung zu. Insoweit ist allein entscheidend, ob gegen bestehende Vorschriften oder Festlegungen der Regulierungsbehörde im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG verstoßen wird.
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c) Der Stromnetzentgeltverordnung lässt sich keine Pflicht der Beteiligten entnehmen, die Bestellung von Netzreservekapazität zu reduzierten Entgelten zu ermöglichen. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV.
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aa) Gemäß § 17 Abs. 8 StromNEV in der bis 30. Dezember 2019 geltenden Fassung (jetzt: § 17 Abs. 9 StromNEV) sind andere als in der Stromnetzentgeltverordnung genannte Entgelte unzulässig. Mit Blick darauf hat das Beschwerdegericht angenommen, die Gewährung von Netzreservekapazität sei möglich, weil sie in § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV erwähnt werde. Auch der Bundesgerichtshof hat die Nutzung von Netzreservekapazität als Möglichkeit, vorsorgliche Maßnahmen zur Sicherung des Netzes beim Ausfall dezentraler Versorgungsanlagen zu ergreifen, als zulässig vorausgesetzt (BGH, RdE 2018, 123 – Netzreservekapazität).
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bb) Aus dieser Möglichkeit folgt jedoch keine Pflicht zum Angebot von Netzreservekapazität auf Grundlage von § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV. Die Vorschrift ermächtigt allein zu Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG.
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(1) Nach § 30 Abs. 1 StromNEV kann die Regulierungsbehörde zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke unter Beachtung der Anforderungen eines sicheren Netzbetriebs Entscheidungen durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG über die Gewährleistung einer sachgerechten und einheitlichen Ermittlung von Entgelten für Netzreservekapazität treffen. Diese Befugnis der Regulierungsbehörde dient der Gewährleistung angemessener Netzentgelte. Dabei hat sie zu prüfen, ob der Nutzen der beabsichtigten Festlegung in einem angemessenen Verhältnis zu den damit verbundenen Kosten – insbesondere für die Netzbetreiber – steht (vgl. Begründung des Entwurfs der Stromnetzentgeltverordnung, BR-Drucks. 245/05, S. 44; Mohr in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 30 StromNEV Rn. 1).
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(2) § 30 Abs. 1 StromNEV kann kein weitergehender Regelungsgehalt als eine Festlegungsbefugnis bezogen auf die dort genannten Regelungsbereiche entnommen werden.
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(a) Die Ermächtigung zur Festlegung beziehungsweise deren Änderung nach § 29 Abs. 1 und 2 EnWG ist eine besondere Handlungsform der Regulierungsbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben, durch die Art. 37 Abs. 6, 10 der Richtlinie 2009/72/EG vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG (jetzt: Art. 59 Abs. 7 und Art. 60 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2019/944 vom 5. Juni 2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU) in nationales Recht umgesetzt wurden. Die Regulierungsbehörde ist insbesondere nach Art. 37 Abs. 1 Buchst. a der Richt-linie 2009/72/EG dafür verantwortlich, anhand transparenter Kriterien die Tarife beziehungsweise die entsprechenden Methoden zur Entgeltermittlung festzulegen, und nach Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie 2009/72/EG befugt, von Netzbetreibern zu verlangen, die Vertragsbedingungen einschließlich der Tarife zu ändern, um sicherzustellen, dass sie angemessen sind und nicht diskriminierend angewendet werden. Wie sie dieser ihr zugewiesenen Aufgabe gerecht wird, insbesondere welche Tarife und Bedingungen sie festlegt, ist ihr überantwortet.
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(b) Die Festlegungsbefugnis zur Gewährleistung einer sachgerechten und einheitlichen Ermittlung von Entgelten für Netzreservekapazität nach § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV, § 29 Abs. 1 EnWG setzt auch nicht zwingend eine Pflicht des Netzbetreibers zu einem entsprechenden Angebot voraus. Vielmehr sind jedenfalls auch Festlegungen denkbar, die allein für diejenigen Netzbetreiber gelten, die eine Buchung von Netzreservekapazität ermöglichen.
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(3) Macht die Regulierungsbehörde deshalb von ihrer Befugnis keinen Gebrauch und trifft keine Festlegung über die Gewährleistung einer sachgerechten und einheitlichen Ermittlung von Entgelten für Netzreservekapazität, bietet die Vorschrift keine Grundlage für eine Pflicht des Netzbetreibers, die beim Ausfall einer dezentralen Erzeugungsanlage benötigte Elektrizität in besonderer Weise abzurechnen. Erst eine Festlegung der Bundesnetzagentur zieht eine darauf bezogene Prüfung des Verhaltens eines Netzbetreibers im besonderen Missbrauchsverfahren gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG nach sich.
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cc) Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass sich eine Pflicht des vorgelagerten Netzbetreibers zur Bereitstellung und Abrechnung von Netzreservekapazität nicht aus Sinn und Zweck des § 18 StromNEV ableiten lässt.
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(1) Nach dieser Vorschrift erhalten Betreiber von dezentralen Erzeugungsanlagen vom Betreiber des Elektrizitätsverteilernetzes, in das sie einspeisen, ein Entgelt, das den gegenüber den vorgelagerten Netz- oder Umspannebenen durch die jeweilige Einspeisung vermiedenen Netzentgelten entsprechen muss. Der damit verbundene Zweck, dem Betreiber einer dezentralen Erzeugungsanlage die Vorteile zukommen zu lassen, die der Netzbetreiber infolge der dezentralen Einspeisung durch Vermeidung von Entgelten für die Nutzung vorgelagerter Netze erzielt (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – EnVR 40/16, RdE 2017, 543 Rn. 20 – Heizkraftwerk Würzburg GmbH; RdE 2018, 123 Rn. 23 – Netzreservekapazität), führt jedoch nicht zu weitergehenden Pflichten des vorgelagerten Netzbetreibers. Insbesondere muss er dem nachgelagerten Netzbetreiber für die Zeit des Ausfalls dezentraler Erzeugungsanlagen keine Sonderkonditionen im Vergleich zu den übrigen Netznutzern einräumen.
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(2) Der Verordnungsgeber hat dem Beitrag zur Netzkostenminderung infolge dezentraler Einspeisung bereits dadurch Rechnung getragen, dass er dem Betreiber einer entsprechenden Erzeugungsanlage die Vorteile vermiedener Netzentgelte für die Nutzung vorgelagerter Netze zukommen lässt (vgl. BGH, RdE 2018, 123 Rn. 23 f. – Netzreservekapazität). Zusätzlich bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV, dass für die Einspeisung selbst keine Netzentgelte zu entrichten sind. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Betreiber einer dezentralen Erzeugung dadurch weiter privilegiert werden sollte, dass er vom Betreiber des Netzes, an das er angeschlossen ist, generell – die im Regelfall für ihn vorteilhafte – Netzreservekapazität in Anspruch nehmen können und dem Netzbetreiber wiederum das gleiche Recht gegenüber dem vorgelagerten Netzbetreiber zustehen muss.
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(3) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, setzt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. November 2017 (RdE 2018, 123) keine Pflicht zum Angebot und zur Abrechnung von Netzreservekapazität auf Wunsch des nachgelagerten Netzbetreibers voraus. Dass die Bestellung von Reservekapazität es dem Netzbetreiber ermöglicht, sich gegen die Risiken eines vorübergehenden Ausfalls dezentraler Erzeugungsanlagen gegen Zahlung eines festen Betrags abzusichern (BGH, RdE 2018, 123 Rn. 27), bedeutet nicht, dass ein entsprechendes Angebot bestehen muss. Der Entscheidung kann allein entnommen werden, dass im Fall eines Angebots von Netzreservekapazität durch den vorgelagerten Netzbetreiber die mit der Bestellung verbundenen Vor- und Nachteile gemäß § 18 Abs. 1 und 2 StromNEV bei der Berechnung des dem Betreiber der dezentralen Erzeugungsanlage zu zahlenden Einspeiseentgelts zu berücksichtigen sind (BGH, RdE 2018, 123 Rn. 25 bis 31 – Netzreservekapazität). Stellt der (vorgelagerte) Netzbetreiber indes keine Netzreservekapazität zu besonderen Preisen zur Verfügung, fehlt es an entsprechenden Vorteilen, so dass bei der Berechnung der vermiedenen Netzentgelte die Kosten für den Zeitraum des Ausfalls der dezentralen Erzeugungsanlage ausgehend von den bestehenden Tarifen einzustellen sind.
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dd) Die weiteren Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung bieten auch bei einer Gesamtbetrachtung keine Anhaltspunkte für eine Pflicht zum Angebot von Netzreservekapazität. Sie lässt sich weder aus den Regelungen in §§ 16, 17 StromNEV ableiten, die gerade eine einheitliche Ermittlung und Abrechnung gegenüber den Netznutzern vorsehen, noch besteht mangels Vergleichbarkeit Raum für eine entsprechende Anwendung der ausdrücklich geregelten Ausnahmen von der Gleichzeitigkeitsfunktion in § 17 Abs. 2a und § 19 StromNEV. Dagegen wendet sich auch die Antragstellerin nicht. Rechtsfehler des Beschwerdegerichts sind nicht ersichtlich.
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ee) Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, das Angebot von Netzreservekapazität stehe – wie andere Sonderentgelte nach § 19 Abs. 1 bis 4 StromNEV und Entgeltberechnungsmethoden wie das Pooling (§ 17 Abs. 2a StomNEV) – nicht im “Ermessen” des Netzbetreibers. Anders als für die angeführten Sonderentgelte und Berechnungsmethoden fehlt es für das Bereitstellen von Netzreservekapazität zu einem besonderen Entgelt an einer verpflichtenden Norm. Der von der Rechtsbeschwerde aus den detaillierten Regelungen und dem Verbot anderer als in der Stromnetzentgeltverordnung genannter Entgelte (§ 17 Abs. 9 StromNEV) gezogene Schluss, die Netzentgeltregulierung kenne kein Ermessen für den Netzbetreiber, trifft nicht zu. Auch im regulierten Bereich bleiben Spielräume für private Rechtsgestaltung (vgl. Mohr, EuZW 2019, 229, 231). Dass ungeregelt ist, wie der Netzbetreiber den hinsichtlich der Netzreservekapazität bestehenden Spielraum nutzen darf, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Besteht hinsichtlich des Angebots von Netzreservekapazität Regelungsbedarf, kann die Regulierungsbehörde Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV treffen.
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d) Die insoweit bestehende Freiheit des Netzbetreibers wird durch die Regelung zum Engpassmanagement nach § 15 Abs. 1 StromNZV ebenfalls nicht eingeschränkt. Danach haben Netzbetreiber im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren das Entstehen von Engpässen in ihren Netzen mit Hilfe von netzbezogenen und marktbezogenen Maßnahmen zu verhindern.
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Für die Behauptung der Rechtsbeschwerde, das Angebot von Netzreservekapazität sei unter diesem Gesichtspunkt erforderlich, fehlt es an tatsächlichen Feststellungen. Im Gegenteil hat das Beschwerdegericht festgestellt, auch ohne Netzreservekapazität bestehe für den Anlagenbetreiber ein Anreiz, geplante Stilllegungen nicht zu Hochlastzeiten durchzuführen. Auch wenn es an einer Möglichkeit zur Inanspruchnahme von Netzreserveenergie fehle, sei es für den dezentralen Einspeiser wirtschaftlich sinnvoll, Revisionen nicht zu Hochlastzeiten durchzuführen, da dies zur Jahreshöchstlast des nachgelagerten Netzbetreibers beitrage. Das wiederum könne die von diesem für die Nutzung des vorgelagerten Netzes zu zahlenden Entgelte in die Höhe treiben, die von den Netznutzern, also auch dem Betreiber der dezentralen Erzeugungsanlage, zu tragen seien. Rechtsfehler sind insoweit weder ersichtlich noch werden sie von der Rechtsbeschwerde aufgezeigt. Dass ein größerer Anreiz dafür besteht, Wartungsarbeiten und sonstige planbare Zeiten des Stillstands in Zeiträume zu legen, die durch bestellte Reservekapazität abgesichert sind (vgl. BGH, RdE 2018, 123 Rn. 36 – Netzreservekapazität), ändert daran nichts.
36
Im Übrigen hat das Beschwerdegericht zutreffend und rechtsfehlerfrei angenommen, bei der Bereitstellung und Abrechnung von Netzreservekapazität handele es sich nicht um eine Maßnahme des Engpassmanagements im Sinne von § 13 EnWG, § 15 StromNZV, weil damit kein gezieltes Lastmanagement durch den vorgelagerten Netzbetreiber möglich sei. Auch bei der Buchung von Netzreservekapazität müsse der vorgelagerte Netzbetreiber bei der Auslegung seines Netzes jedenfalls einen ungeplanten Ausfall der Erzeugungsanlage mitberücksichtigen und entsprechende Kapazitäten vorhalten.
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e) Das Beschwerdegericht hat darüber hinaus zutreffend ausgeführt, dass die historische Entwicklung der Regelungen im Energiewirtschaftsrecht keine Anhaltspunkte für eine vom Willen des Gesetz- oder Verordnungsgebers getragene Pflicht zum Angebot von Netzreservekapazität aufzeigt.
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aa) Insofern genügt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht, dass die Netzreservekapazität in der VV II plus vom 13. Dezember 2001 unter der Bezeichnung Reservenetzkapazität vorgesehen und detailliert geregelt war. Dabei kann dahinstehen, ob sich aus der Verbändevereinbarung eine Pflicht der Netzbetreiber ergab, Netzreservekapazität anzubieten. Weder nehmen die aktuell geltenden Vorschriften auf die Regelungen der Verbändevereinbarung zur Reservenetzkapazität Bezug, noch lässt sich der Begründung zur Stromnetzentgeltverordnung ein Hinweis darauf entnehmen, dass der Verordnungsgeber hinsichtlich der für den Streitfall relevanten Frage an die VV II plus hätte anknüpfen wollen. Der Begründung des Entwurfs der Stromnetzentgeltverordnung ist lediglich zu entnehmen, dass sich die in § 15 StromNEV geregelten Grundsätze der Entgeltermittlung aus den zulässigen Kosten “im Wesentlichen an der bisherigen Praxis” orientieren, die sich bewährt habe (vgl. BR-Drucks. 245/05, S. 38). Sie verhält sich dagegen schon nicht dazu, dass nach der VV II plus geltende Grundsätze auch hinsichtlich der weiteren Vorschriften “im Wesentlichen” in die Verordnung überführt worden wären oder sogar ohne ausdrückliche Regelung hätten fortgelten sollen. Die Begründung enthält erst recht keinen Hinweis auf eine Einordnung der Netzreservekapazität als verpflichtende Berechnungsmethode, die der Netzbetreiber anbieten muss.
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bb) Das Beschwerdegericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die rechtliche Entwicklung des sogenannten Pooling als der zeitgleichen Abrechnung mehrerer durch denselben Netznutzer genutzter Stromentnahmestellen bis zur gesetzlichen Regelung in § 17 Abs. 2a StromNEV keinen weiteren Aufschluss über die Frage einer Pflicht zum Angebot von Netzreservekapazität gibt.
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Der Umstand, dass zunächst Unklarheit über die Weitergeltung des in der VV II plus vorgesehenen Pooling bestand und insoweit – möglicherweise – eine Parallele zum verpflichtenden Angebot von Netzreservekapazität bestehen könnte, genügt nicht. Eine solche Parallele würde schon deshalb nicht ausreichen, weil es sich beim Pooling nicht um eine mit der Netzreservekapazität vergleichbare Abrechnungsmodalität handelt. Gemeinsam ist dem Pooling und dem reduzierten Entgelt für Netzreservekapazität vielmehr allein, dass die Abrechnung für den betroffenen Netznutzer – im Fall des Pooling generell und für die Nutzung von Netzreservekapazität im Regelfall – günstiger ist. Darüber hinaus weist die vor der Regelung in § 17 Abs. 2a StromNEV umstrittene Frage, ob der Begriff der Entnahmestelle in § 17 Abs. 2 StromNEV allein einen singulär physischen Anschlusspunkt erfasst “oder auch die unter Geltung der Verbändevereinbarung II Strom plus als Branchenstandard entwickelten und branchenweit praktizierten gepoolten” Anschlusspunkte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 2013 – VI-3 Kart 61/11 (V), juris Rn. 3 ff.), keinen Bezug zur Frage nach einem verpflichtenden Angebot von Netzreservekapazität auf.
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Ebenso wenig ergeben sich aus der Begründung zur Neuregelung des § 17 Abs. 2a StromNEV Anhaltspunkte für eine generelle Fortgeltung der VV II plus, auch wenn der Verordnungsgeber sich veranlasst sah, “eine rechts-sichere Regelung für das in der Praxis weit verbreitete Pooling von mehreren Entnahmestellen zu schaffen” (vgl. BR-Drucks. 447/13 [Beschluss] S. 4). Sie legt vielmehr nahe, dass es auch aus Sicht des Verordnungsgebers vor dieser Regelung keine dahingehende Verpflichtung gab.
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f) Eine Pflicht zum Angebot von Netzreservekapazität lässt sich auch den übergeordneten Vorschriften der Abschnitte 2 und 3 des Energiewirtschaftsgesetzes, insbesondere den §§ 20, 21 EnWG nicht entnehmen. Vielmehr ist eine Vertragsgestaltung, die keine Netzreservekapazität zu gesonderten Entgelten vorsieht, mit §§ 20, 21 EnWG vereinbar. Weder erschwert sie den Netzzugang ohne sachlich gerechtfertigten Grund noch stehen ihr die konkretisierenden Vorgaben des § 21 Abs. 1 EnWG entgegen, nach denen die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen und nicht ungünstiger sein dürfen, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden. Anders als nach der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 1 EnWG in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 – KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 345 [juris Rn. 27] – Stromnetznutzungsentgelt I) kommt der VV II plus für § 21 EnWG keine Bedeutung zu. Anstelle der Möglichkeit der Netzbetreiber im Rahmen von Verbändevereinbarungen mit ihren Abnehmern die Netzzugangsbedingungen frei auszuhandeln, ist die Ex-ante-Regulierung getreten. Die Methode, nach welcher die Netznutzungsentgelte bestimmt werden sollen, ist nunmehr in der Stromnetzentgeltverordnung geregelt.
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aa) Die Nichtgewährung von Netzreservekapazität zu besonderen Preisen führt zu keiner Diskriminierung potentieller Nutzer eines solchen Angebots. Ein Bedarf an Netzreservekapazität zu besonderen Entgelten besteht nur für Netznutzer mit eigener Stromerzeugung oder nachgelagerte Netzbetreiber, die selbst eine dezentrale Erzeugungsanlage betreiben, ihren Netzkunden Netzreservekapazität zur Verfügung stellen möchten oder damit verbundene Vorteile bei der Entgeltberechnung nutzen möchten. Soweit diesen die mit der pauschalierten Abrechnungsweise der Netzreservekapazität gebotene Vergünstigung nicht angeboten wird, geht damit keine Diskriminierung einher. Vielmehr wird ihnen der Netzzugang zu denselben Bedingungen gewährt wie den übrigen Netznutzern.
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bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Netznutzung zu einheitlich berechneten Entgelten für alle Netznutzer das von der Antragstellerin betriebene Elek-trizitätsverteilernetz unangemessen treffen könnte, oder dass die Beteiligte konzernintern weiterhin Netzreservekapazität anböte, bestehen ebenfalls nicht. Die Annahme des Beschwerdegerichts, es sei nicht ersichtlich, dass ein Abweichen von dem typisierenden Ansatz der Gleichzeitigkeitsfunktion nach § 16 StromNEV durch die Bereitstellung und Abrechnung von Netzreservekapazität als Absicherung gegen den Ausfall dezentraler Erzeugungsanlagen erforderlich ist, um verursachungsgerechte und damit angemessene Netzentgelte sicherzustellen, hält rechtlicher Nachprüfung stand.
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(1) Netzentgelte, die sich allein an den Regelungen der §§ 16, 17 StromNEV orientieren und keine besonderen Tarife für die Nutzung von Netzreservekapazitäten vorsehen, sind nicht ohne weiteres unangemessen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die durch die Stromnetzentgeltverordnung erfolgte Konkretisierung des Angemessenheitserfordernisses durch die Orientierung an dem Beitrag des Netznutzers zur zeitgleichen Höchstlast (§ 16 StromNEV in Verbindung mit Anlage 4 zur StromNEV) und die schematische Anwendung der Gleichzeitigkeitsfunktion im Einzelfall nicht angemessen ist und eine Modifizierung – wie durch die Regelungen in § 19 StromNEV – geboten ist. Zudem bilden einheitliche Tarife nicht ab, dass im Fall dezentraler Einspeisung der Bedarf der Netznutzung nicht dauerhaft, sondern nur im Fall des geplanten oder ungeplanten Ausfalls einer dezentralen Erzeugungsanlage besteht. Von der Angemessenheit ist allerdings grundsätzlich schon dann auszugehen, wenn das geforderte Entgelt eine adäquate Gegenleistung für die dem Netznutzer zugutekommende Netznutzung darstellt (vgl. Kühling, N&R 2004, 12, 13; Säcker/Meinzenbach in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 21 EnWG Rn. 49; Missling in Theobald/Kühling, Energierecht, 111. EL [Stand: April 2021], § 21 EnWG Rn 24). Dass dies – gerade im Vergleich zu den anderen Netznutzern – bei einem Verzicht auf das Angebot von Netzreservekapazität nicht der Fall sein könnte, ist nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Netznutzung ohne die Zurverfügungstellung von Netzreservekapazität im Regelfall höhere Kosten verursacht, führt nicht zur Unangemessenheit der Entgelte.
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(2) Tatsächliche Feststellungen dazu, dass sich das Netznutzungsentgelt ohne ein Angebot von Netzreservekapazität als unangemessen erweisen könnte, etwa weil es in keinem adäquaten Verhältnis zur genutzten Leistung stünde, hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. Die Rechtsbeschwerde macht auch nicht geltend, dass entsprechender Vortrag verfahrensfehlerhaft übergangen worden wäre. Im Übrigen kommt der Regulierungsbehörde bei der Frage, ob die Netzentgelte angemessen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nach Art. 60 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2019/944 befugt, erforderlichenfalls von den Übertragungsnetz- und Verteilernetzbetreibern zu verlangen, die in Art. 59 der Richtlinie (EU) 2019/944 genannten Vertragsbedingungen, einschließlich der Tarife oder Methoden, zu ändern, damit sie gemäß Artikel 18 der Verordnung (EU) 2019/943 angemessen sind und diskriminierungsfrei angewendet werden. Angesichts der Einhaltung der Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung und der Verursachungsgerechtigkeit der gleichmäßigen Entgeltberechnung ist nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur von ihren Befugnissen rechtsfehlerhaft keinen Gebrauch gemacht hätte.
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5. Soweit die Antragstellerin außerdem geltend macht, die Weigerung der Antragsgegnerin, ihr Netzreservekapazität bereitzustellen, sei missbräuchlich, weil die Entgelte einer Überprüfung am Maßstab des Als-ob-Wettbewerbspreises nicht standhalten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG), vermag auch dies ihrer Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Deshalb kann dahinstehen, ob der entsprechende Kontrollmaßstab auch im Rahmen des § 21 EnWG Bedeutung erlangen kann (vgl. Säcker/Meinzenbach in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 21 EnWG Rn. 49).
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a) Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbsatz 1 EnWG ist ein Verhalten missbräuchlich, wenn ein Betreiber von Energieversorgungsnetzen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen für den Netzzugang fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.
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b) Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, im Streitfall scheide ein missbräuchliches Verhalten nicht schon aufgrund der Fiktion des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbsatz 3 EnWG aus, nach der Entgelte gemäß § 21a EnWG, die für das betroffene Unternehmen für eine Regulierungsperiode vorgegebene Obergrenzen nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten. In Frage steht nicht die Einhaltung der Obergrenzen, sondern die angemessene Verteilung der Entgelthöhe unter den Netznutzern.
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c) Für die Antragsgegnerin bestand allerdings kein Anlass, ein Missbrauchsverfahren nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG einzuleiten.
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aa) Soweit sich aus den konkretisierenden energiewirtschaftsrechtlichen Bestimmungen und den Festlegungen der Bundesnetzagentur nichts anderes ergibt, besteht grundsätzlich ein Tarifgestaltungsspielraum der Netzbetreiber. Dementsprechend kann auch im Wege der Preismissbrauchsaufsicht keine schematische Übernahme der Tarifgestaltung anderer Netzbetreiber gefordert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 1997 – KVR 9/96, BGHZ 135, 323 [juris Rn. 36] – Gaspreis).
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Der Tarifgestaltungsspielraum darf allerdings nicht missbräuchlich ausgenutzt werden. Für die Frage, ob ein missbräuchlich überhöhter Preis vorliegt, ist eine Überprüfung der Preisbildungsfaktoren erforderlich. Dabei sind im vorliegenden Zusammenhang die Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung zu beachten (vgl. zu § 19 GWB: BGH, Beschlüsse vom 15. Mai 2012 – KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 15 mwN – Wasserpreise Calw I; vom 14. Juli 2015 – KVR 77/13, BGHZ 206, 229 Rn. 22, 25 – Wasserpreise Calw II). Danach besteht bei den regulierten Stromnetzentgelten die Besonderheit, dass die Gesamteinnahmen durch die festgelegten Erlösobergrenzen gedeckelt sind, also das Ziel der Erwirtschaftung einer möglichst hohen Rendite nur innerhalb dieser – durch die Regulierungsbehörde festgelegten – Grenze in Betracht kommt. Ein Verhalten kann grundsätzlich nur missbräuchlich sein, wenn die innerhalb dieser Grenze vorgenommene Entgelterhebung bei den verschiedenen Nutzergruppen auf sachwidrigen Überlegungen des Unternehmers beruhte, die er im wirksamen Wettbewerb nicht anstellen würde.
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bb) Die Beteiligte hat sich entschieden, allein Netzentgelte nach den Vorgaben des §§ 16, 17 StromNEV auf Basis der tatsächlich angefallenen Jahreshöchstlast anzubieten und die bestehende Möglichkeit, Netzreservekapazität zur Verfügung zu stellen, nicht zu nutzen. Sie hat damit ein mit den Kalkulationsvorgaben der Stromnetzentgeltverordnung übereinstimmendes Netznutzungsentgelt festgesetzt, das die Gleichbehandlung aller Netznutzer sichert, und sich innerhalb des den Versorgungsunternehmen verbleibenden Tarifgestaltungsspielraums (vgl. BGHZ 135, 323 [juris Rn. 36] – Gaspreis) hält. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass im Streitfall keine besonderen Umstände vorliegen, die eine abweichende Bewertung gebieten könnten.
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C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.
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