Aktenzeichen AN 14 K 16.02519
Leitsatz
1 Für die Heilung eines Anhörungsmangels genügt es nicht, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden. Die Behörde muss das Vorbringen des Betroffenen vielmehr erkennbar zum Anlass nehmen, ihre Entscheidung kritisch zu überdenken (Verweis auf BVerwG BeckRS 2016, 43797). (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz)
2 § 39 Abs. 2 LFGB wird wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts und der unmittelbaren Geltung des Art. 54 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 verdrängt. (Rn. 19) (redaktioneller Leitsatz)
3 Der Lebensmittelüberwachungsbehörde kommt bei der Anordnung nach Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 b) der Verordnung (EG) 882/2004 kein Entschließungsermessen zu (Verweis auf BayVGH BeckRS 2015, 50127). (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz)
4 Das Gericht hat von Amts wegen umfassend zu prüfen, ob das materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt; dabei ist der Austausch der Ermächtigungsgrundlage zulässig, wenn dies weder zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Verwaltungsaktes führt noch die jeweilige Rechtsverfolgung in beachtlicher Weise erschwert wird. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Verfahren zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 24. November 2016 ist sowohl formell als auch materiell rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Der formellen Rechtmäßigkeit steht auch nicht eine fehlende Anhörung des Klägers entgegen. Zwar war die Anhörung entgegen der Auffassung der Beklagten im vorliegenden Fall nicht nach Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG entbehrlich. Allerdings wurde dieser formelle Mangel nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG zwischenzeitlich geheilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts tritt die Heilung nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (vgl. BVerwG, U. v. 17. 12.2015 – 7 C 5/14 -, juris). Hierfür genügt es nicht, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden. Die Behörde muss das Vorbringen des Betroffenen vielmehr erkennbar zum Anlass nehmen, ihre Entscheidung kritisch zu überdenken (vgl. BVerwG, aaO.; BayVGH, B.v. 15.09.2016 – 20 ZB 16.587 -, juris). Dies war vorliegend der Fall. Die Beklagte hat die Stellungnahme des Klägervertreters vom 8. Dezember 2016 im Ordnungswidrigkeitenverfahren zur Kenntnis genommen und diese in ihrer Klageerwiderung hinreichend gewürdigt. Sie hat sich erkennbar mit dem Vorbringen des Klägers auseinander gesetzt und ihre Entscheidung kritisch überdacht. Aus diesem Grund ist im vorliegenden Fall von einer nachträglichen Heilung der fehlenden Anhörung nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG auszugehen.
2. Der streitgegenständliche Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.
Wie die Beklagte völlig zu Recht dargelegt hat, hat der Kläger gegen verschiedene Vorschriften des Lebensmittelrechts sowie der Preisangabenverordnung verstoßen (dazu im Folgenden 2.1., 2.2 und 2.3). Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass die durch die zuständigen Lebensmittelüberwachungsbeamten der Beklagten bei der Kontrolle am 10. November 2017 getroffenen Feststellungen zutreffend sind. Wie der Bevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 6. Oktober 2017 mitgeteilt hat, räumt der Kläger diese Mängel im Wesentlichen auch ein.
2.1. In den Anordnungen unter Nummern 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 und 1.3.1 des Bescheides wurde der Kläger verpflichtet, Küchenbereich und Kühlraum gründlich und dauerhaft zu reinigen sowie die in dem Betrieb verwendeten Erzeugnisse und Zutaten, die Allergien oder Unverträglichkeiten auslösen, zu kennzeichnen.
Rechtsgrundlage für diese lebensmittelrechtlichen Anordnungen ist Art. 54 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz vom 29. April 2004 (ABl. Nr. L 165, 1). § 39 Abs. 2 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) wird wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts und der unmittelbaren Geltung des Art. 54 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 (vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV) verdrängt (so auch BayVGH, U.v. 9.7.2015 – 20 BV 14.1490 -, juris; B. v. 20.4.2015 – 20 ZB 15.106 -, juris; VGH Baden-Württemberg, U.v. 16.6.2014 – 9 S 1273/13 – juris Rn. 22 ff.; VG Regensburg vom 3.11.2014 – RN 5 S. 14.1635- juris; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand Juni 2017, C 102, § 39 LFGB Rn. 10 f., 21, 63 ff.). Der Anwendungsbereich des Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 ist enger als der Anwendungsbereich des § 39 LFGB. Während die europarechtliche Vorschrift voraussetzt, dass die zuständige Behörde einen Verstoß festgestellt hat, also sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale einer Verbotsvorschrift des Lebensmittelrechts erfüllt sind, treffen nach § 39 Abs. 2 LFGB die zuständigen Behörden notwendige Anordnungen und Maßnahmen bereits zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes sowie neben der Beseitigung festgestellter Verstöße auch zur Verhütung künftiger Verstöße. Da im vorliegenden Fall bei der Betriebskontrolle am 10. November 2016 Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften festgestellt wurden, ergibt sich die Befugnisnorm für auf Abhilfe gerichtete Maßnahmen der Lebensmittelbehörde hier aus Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004.
Nach Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 trifft die zuständige Behörde – hier das Amt für Umwelt, Ordnung und Verbraucherschutz der Stadt … – die erforderlichen Maßnahmen, um festgestellte Verstöße zu beseitigen. Als Maßnahme in diesem Sinne kommt nach Art. 54 Abs. 2 b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 unter anderem auch die Anordnung der Beseitigung der festgestellten Verstöße in Betracht. Nach der Legaldefinition des Art. 2 Nr. 10 der Verordnung (EU) 517/2013 handelt es sich bei einem Verstoß um die „Nichteinhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts oder der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz“.
2.1.1 Die Beklagte hat zutreffend Verstöße gegen die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Kapitel II Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene (Abl. Nr. L 139, S. 1 – Lebensmittelhygieneverordnung) festgestellt und den Kläger unter Nummer 1.1. und 1.2 des streitgegenständlichen Bescheides verpflichtet, diese Mängel und Missstände zu beseitigen.
Nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen tätig sind, die den Arbeitsgängen gemäß Abs. 1 (Primärproduktion) nachgeordnet sind, die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II zu erfüllen.
Der Kläger ist als Inhaber einer Imbisswirtschaft Lebensmittelunternehmer im Sinne von Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl. Nr. L 31, S. 1).
Nach Anhang II Kapitel II Nr. 1 der Verordnung 852/2004 müssen Räume, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder verarbeitet werden, so konzipiert und angelegt sein, dass eine gute Lebensmittelhygiene gewährleistet ist und Kontaminationen zwischen und während Arbeitsgängen vermieden werden. Wie sich aus den Mängelberichten der Beklagten eindeutig ergibt, entsprechen die Räumlichkeiten des klägerischen Betriebs diesen hygienischen Anforderungen nicht. Sowohl der Küchenbereich als auch der Kühlbereich (Boden und Wände, Ventilatoren und Gulli) waren stark verunreinigt. Dies veranschaulicht auch die dem Gericht vorgelegte Fotodokumentation über die Räumlichkeiten im klägerischen Betrieb.
2.1.2 Die Beklagte hat den Kläger unter Nummer 1.3.1. des Bescheides zu Recht verpflichtet, die in seinem Imbissbetrieb verwendeten Erzeugnisse und Zutaten, welche Allergien oder Unverträglichkeiten auslösen, an den Produkten bzw. an der Ausschilderung der Produkte zu kennzeichnen. Rechtsgrundlage dafür ist Art. 54 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 c) der Verordnung (EG) Nr. 1169/2011. Letztere Vorschrift sieht vor, dass alle in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1169/2011 aufgeführten Zutaten und Verarbeitungsstoffe sowie Zutaten und Verarbeitungsstoffe, die Derivate eines in Anhang II aufgeführten Stoffes oder Erzeugnisses sind, die bei der Herstellung oder Zubereitung eines Lebensmittels verwendet werden und damit, wenn auch in geänderter Form im Endprodukt vorhanden sind, Allergien oder Unverträglichkeiten auslösen können, anzugeben. Der Kläger ist dieser Kennzeichnungspflicht bisher nicht nachgekommen.
2.1.3. Zur Beseitigung der festgestellten Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße waren die Anordnungen „erforderlich“ im Sinne Art. 54 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. bder Verordnung (EG) 882/2004, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Die angefochtene Verfügung begegnet auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken. Der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehörde kam bei der Anordnung nach Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 b) der Verordnung (EG) 882/2004 kein Entschließungsermessen zu. Vielmehr war sie verpflichtet, bei Vorliegen eines Verstoßes die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (vgl. BayVGH, U.v. 9.7.2015 – 20 BV 14.1490 -, juris; VGH Baden-Württemberg, U.v. 16.6.2014 – 9 S 1273/13 –, juris). Die angeordneten Maßnahmen waren auch unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden.
2.2. Die unter Nummer 1.3.2. des Bescheides getroffene Anordnung, die Bescheinigungen des Gesundheitsamts nach § 43 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) sowie die Dokumentation über die letzte Folgebelehrung nach § 43 Abs. 4 IfSG für die zuständigen Behörden verfügbar zu halten, ist ebenfalls rechtmäßig.
Rechtsgrundlage hierfür ist § 39 Abs. 2 LFGB i.V.m. § 43 Abs. 5 IfSG. Da das Infektionsschutzgesetz einen anderen Zweck verfolgt als die VO (EG) 882/2004 (vgl. §§ 1 ff IfSG), wird § 39 Abs. 2 LFGB insoweit nicht durch die VO (EG) 882/2004 verdrängt.
Der Kläger konnte bei der Kontrolle am 10. November 2017 entgegen der sich aus § 43 Abs. 5 IfSG ergebenden Verpflichtung die Bescheinigungen des Gesundheitsamtes nach § 43 Abs. 1 IfSG sowie Folgebelehrungen, die gem. § 43 Abs. 4 IfSG beim Arbeitgeber aufzubewahren sind, nicht vorlegen.
2.3. Auch die Anordnung unter Nummer 1.3.3. des Bescheides, die Waren im Getränkekühlschrank durch Preisschilder oder Beschriftung auszuzeichnen, ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 der Preisangabenverordnung (PAngV). Art. 54 VO (EG) 882/2004 oder § 39 Abs. 2 LFGB können hier nicht herangezogen werden, da diese nur im Hinblick auf lebensmittelrechtliche Vorschriften, also Vorschriften die der Durchführung des LFGB bzw. der Verordnung (EG) 882/2004 dienen, Anwendung finden (vgl. VG Würzburg U. v. 24.6.2009 – W 6 K 08.1610 -, juris). Nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG können Anordnungen getroffen werden um Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu unterbinden. Die fehlende Angabe von Preisen bei den Getränken im Getränkekühlschrank verstößt gegen § § 1 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 4 PAngV und stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 1 PAngV).
Unschädlich ist, dass die Beklagte diese Anordnung nicht auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG gestützt hat. Das Gericht hat von Amts wegen umfassend zu prüfen, ob das materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.1988 – 8 C 29/87 -, juris). Der Austausch der Ermächtigungsgrundlage war hier zulässig, weil dies weder zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Verwaltungsaktes führt noch die Rechtsverfolgung des Klägers in beachtlicher Weise erschwert wird (vgl. dazu BVerwG, U. v. 27.1.1982 – 8 C 127/81 -, juris; U. v. 16.9.2004 – 4 C 5/03 –, juris). Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG ist ebenso wie die von der Beklagten zitierten Vorschriften dem Sicherheitsrecht zuzuordnen und verfolgt damit denselben Zweck wie die lebensmittelrechtlichen Regelungen, nämlich in der Zukunft weitere Beeinträchtigungen der Verbraucher aufgrund von Verstößen gegen die Preisangabenverordnung zu verhüten (so auch VG Würzburg, U. v. 24.6.2009 – W 6 K 08.1610 -, juris). Korrigiert wird also nur die Rechtsgrundlage, nicht aber die von der Beklagten insoweit angestellten Ermessenserwägungen, die auch für Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG maßgeblich sind (vgl. dazu auch BayVGH, U.v. 16.1.1975 – 40 VIII 74 -, BayVBl. 1978, 180; VG Würzburg, aaO.).
2.4 Die Anordnungen in Nummer 1.3.2 und 1.3.3 des streitgegenständlichen Bescheides (vgl. oben 2.2. und 2.3. erweisen sich auch nicht als unverhältnismäßig im Einzelfall. Zu berücksichtigen ist dabei unter anderem die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers mit Blick auf die Verstöße. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind im vorliegenden Fall mehrere erhebliche Verstöße gegen lebensmittelrechtliche und sonstige Vorschriften gegeben. Der Kläger hat sich dabei – wie sich aus der Behördenakte ergibt und wie auch die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen haben – in keiner Weise kooperativ gezeigt. Auch die Tatsache, dass bei einer Nachkontrolle am 13. Dezember 2016 nicht alle festgestellten Mängel beseitigt waren, macht deutlich, dass der Kläger nicht wirklich bemüht ist, sein Fehlverhalten in der Zukunft abzustellen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte – auch ohne das Vorliegen einer konkreten Gesundheitsgefahr – dem geschützten öffentlichen Interesse am vorbeugenden Gesundheits- und Verbraucherschutz potentieller Konsumenten und damit hochrangigen Rechtsgütern den Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen des Klägers eingeräumt hat.
3. Auch die unter Nummer 3 des streitgegenständlichen Bescheides ausgesprochenen Zwangsgeldandrohungen sind rechtmäßig. Die allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor (Art. 19, 29, 30, 31 und 36 BayVwZVG). Das angedrohte Zwangsgeld von 250,00 Euro je getroffener Anordnung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es hält sich im Rahmen der Vorschrift des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG, wonach das Zwangsgeld mindestens 15,00 und höchstens 50.000,00 EUR beträgt.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.
