Europarecht

Unzulässige Werbung für ein Nahrungsergänzungsmittel mit gesundheitsbezogenen Angaben

Aktenzeichen  29 U 2177/19

Datum:
31.10.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
MD – 2020, 41
Gerichtsart:
OLG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Normen:
UWG § 3a
LMIV Art. 7 Abs. 1a, 4
HCV Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 10 Abs. 1

 

Leitsatz

1. Ist eine Produktbezeichnung aus zwei Bestandteilen zusammengesetzt und lautet der erste Bestandteil “Bio”, so kann der Verkehr hieraus den Schluss ziehen, dass es sich um ein “Bio-Produkt” handelt. (Rn. 11 – 13) (redaktioneller Leitsatz)
2. Wird in dem Namen eines Nahrungsergänzungsmittels eine bekannte Abkürzung einer Krankheit aufgenommen, so kann der Eindruck entstehen, dass das Nahrungsergänzungsmittel der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung dient. (Rn. 17 – 20) (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Angabe, ein Nahrungsergänzungsmittel enthalte “natürliche Darmbakterien” stellt eine unzulässige Werbung mit einer Selbstverständlichkeit dar. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

1 HK O 14510/18 2019-03-01 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

A. Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 01.03.2019 abgeändert und wie folgt gefasst:
I. Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Vorstand, untersagt, im geschäftlichen Verkehr
1. die Bezeichnung „B. Stress“ zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern dies geschieht, wie in Anlage A 3 abgebildet;
2. die Bezeichnung „B. AAD Plus“ zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern dies geschieht, wie in der Anlage A3 abgebildet;
3. das Präparat „B. AAD Plus“ mit der Angabe „bei Antibiotika assoziiertem Durchfall“ und/oder „80 Milliarden aktive und natürliche Darmbakterien“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage A 3 abgebildet;
4. das Präparat „B. Immun“ mit der Angabe „70 Milliarden aktive und natürliche Darmbakterien“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage A 3 abgebildet;
5. das Präparat „B. Stress“, mit der Angabe „70 Milliarden aktive und natürliche Darmbakterien“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage A 3 abgebildet;
6. das Präparat „B. Basis“ mit der Angabe „10 Milliarden aktive und natürliche Darmbakterien“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage A 3 abgebildet;
7. das Präparat „B. Basis“ mit der Angabe „für die tägliche Balance“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage 3 abgebildet
8. für die Präparate „B. Stress“, „B. AAD Plus, „B.Immun“, und/oder „B. Basis“ mit folgenden Angaben zu werben und/oder werben zu lassen
„aktive & natürliche Darmbakterien“, jeweils sofern dies geschieht, wie in der Werbebroschüre in Anlage 4 abgebildet;
9. für die Präparate „B. Stress“, „B. AAD Plus“ und „B. Immun“ mit folgenden Angaben zu werben und/oder werben zu lassen
9.1 „B. enthält einen einzigartigen Multi Bakterien-Komplex aus bis zu 70 Milliarden aktiven & natürlichen Darmbakterien […]“,
9.2 „Für eine effiziente Besiedelung des Darms“,
9.3 „Bis zu 70 Milliarden Bakterien. Weil mehr besser ist.“,
9.4 „Höhere Dosis – bessere Wirkung!“,
9.5 „Multi-Bakterien-Komplex mit 70 Milliarden aktiven & natürlichen Darmbakterien […]“
9.6 „Beim Menschen gibt es in verschiedenen Indikationen Hinweise auf eine höhere Wirksamkeit von Multistrain-Probiotika im Vergleich zu ihren Einzelkomponenten“,
9.7 „Bei AAD ergaben sowohl Meta-Analysen als auch spezielle Studien zur Dosis-Wirkungs-Beziehung durchweg eine größere Wirkung bei höheren Dosen“
und/oder
9.8 „Hochdosiert: 70 Milliarden aktive & natürliche Darmbakterien“
jeweils sofern dies geschieht, wie in der Werbebroschüre in Anlage A 4 abgebildet;
10. für das Präparat „B. AAD Plus“ mit folgender Angabe zu werben und/oder werben zu lassen
„Die Innovation jetzt auch in Deutschland“;
jeweils sofern dies geschieht, wie in der Werbebroschüre in Anlage A 4 abgebildet;
II. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
B. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

II.
Die Berufung des Antragstellers ist zulässig und teilweise begründet. Im Einzelnen:
1. Der Verfügungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Der Antragsteller hat vorgetragen, dass er von den streitgegenständlichen Werbeaussagen in den Flyern A3 und A4 am 24.09.2018 Kenntnis erlangt hat. Er hat innerhalb eines Monats, nämlich bereits am 17.10.2018 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung eingereicht. Die Dringlichkeitsvermutung ist somit nicht widerlegt.
2. Die Aktivlegitimation des Klägers ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegeben.
3. Im Hinblick auf die Bezeichnung der Produkte mit „B.“ ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht begründet. Die Bezeichnung ist nicht irreführend, so dass die Bezeichnung nicht gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 a), Abs. 4 LMIV zu unterlassen ist.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fasst der angesprochene Verkehr die Bezeichnung „B.“ vorliegend allerdings nicht als reines Kunstwort ohne besonderen Bedeutungsgehalt auf, auch wenn der Verkehr eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. BGH GRUR 2008, 909 Tz. 13 -Pantogast). Die Antragsgegnerin verwendet ihre Marke „B.“ vorliegend als Produktbezeichnung für Nahrungsergänzungsmittel und ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Der Verkehr wird den im Produktnamen prominent an den Anfang gesetzten Bestandteil „B.“ auf die mit dem Produktnamen bezeichneten Produkte beziehen. Die zweite Silbe „s.“ wird der Verkehr zum Teil mit „Gesundheit“ in Verbindung bringen, zum Teil wird er ihr auch keine Bedeutung beimessen. Jedenfalls führt die zweite Silbe „s.“ im Produktnamen nicht dazu, dass der Verkehr aufgrund der Produktbezeichnung nicht davon ausgeht, dass es sich um ein „Bio-Produkt“ handelt. Allerdings kann nicht angenommen werden, dass der Verkehr hinsichtlich der Erwartung an die Herstellung aufgrund der Bezeichnung „b.“ durch die Herstellung der Bakterien im Labor irregeführt wird. „B.“ heißt zunächst nichts anderes als „Leben“. Die Produkte enthalten lebende Darmbakterien.
Dass der Verkehr aufgrund der Bezeichnung „B.“ im Produktnamen davon ausgeht, dass die in den Produkten enthaltenen Milliarden Darmbakterien nicht im Labor hergestellt, sondern unmittelbar dem menschlichen Darm entnommen werden, ist fernliegend. Der Bezeichnung als „B.“ steht auch nicht entgegen, dass zwei der Bakterienstämme, die für die Vermehrung im Labor aus Bakterienbanken entnommen wurden, nicht aus dem menschlichen Darm stammen, sondern der Bakterienstamm Lactobacillus paracasei aus einer Milchquelle und der Stamm Lactobacillus plantarum aus Pflanzenmaterial isoliert wurden. Warum der Verkehr aufgrund der Bezeichnung als „B.“ annehmen sollte, dass die für die Vermehrung verwendeten Stämme nicht nur der Natur, sondern gerade dem menschlichen Darm entnommen wurden, ist nicht ersichtlich.
4. Im Hinblick auf die Verwendung der Bezeichnung „B. Stress“ ist die Berufung des Antragstellers begründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG, Art. 10 Abs. 1 HCV.
Gemäß Art. 10 Abs. 1 HCV sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, soweit sie nicht in die Liste der zugelassenen Angaben aufgenommen wurden. Gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCV ist eine „gesundheitsbezogene Angabe“ jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Für die Abgrenzung zwischen speziellen (Art. 10 Abs. 1 HCV) und nicht spezifischen gesundheitsbezogenen Angaben (Art. 10 Abs. 3 HCV) kommt es darauf an, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 oder nach Art. 15 bis 17 der HCV überprüft werden kann (vgl. BGH LMuR 2017, 199 – Detox; BGH GRUR 2016, 1200 Rn. 24 – Repair-Kapseln).
Durch die Bezeichnung „B.Stress“ in Verbindung mit den auf der Verpackung dargestellten und als solche leicht erkennbaren Darmschlingen und dem hervorgehobenen Hinweis auf die enthaltenen Darmbakterien wird dem angesprochenen Verkehr suggeriert, dass das Produkt im Falle von Stress eine positive Wirkung auf die Darmgesundheit haben kann, die Einnahme des Produkts bei stressbedingten Darmbeschwerden somit helfen kann. Es wird somit ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen dem Nahrungsergänzungsmittel „B. Stress“ und der Darmgesundheit im Stressfalle hergestellt. Da ein entsprechender Health-Claim nicht eingetragen ist, alle Anträge zur Eintragung von Health-Claims zur Darmgesundheit für die im Produkt enthaltenen Bakterienstämme vielmehr abgelehnt wurden (vgl. Anlagen A 10, A 11 und A 12), liegt somit ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCV vor.
5. Hinsichtlich der Bezeichnung „B. AAD Plus“ ergibt sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG i.V.m. Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013.
a) Die Antragsgegnerin bringt ihr Produkt „B. AAD Plus“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke i.S.v. Art. 2 Abs. 2 g) VO (EU) 609/2013 in den Verkehr. Gemäß Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013 darf die Werbung, Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke diesen Erzeugnissen keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft erwecken. Durch die Nennung der Abkürzung „AAD“ für Antibiotika assoziierte Diarrhoe im Produktnamen, die nicht nur die Fachkreise, sondern jedenfalls in der konkreten Verwendung durch den direkt darunter stehenden Hinweis „Bei Antibiotika assoziiertem Durchfall“ auch die Patienten als Abkürzung für die Krankheit verstehen werden (abgesehen davon, dass auch ansonsten viele der betroffenen Patienten die Abkürzung für Antibiotika assoziierte Diarrhoe kennen werden) wird der Eindruck erweckt, das Produkt diene der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung von Antibiotika assoziierter Diarrhoe. Zulässig und verpflichtend ist gemäß Art. 5 Abs. 2 e) VO (EU) 2016/128 der Hinweis „Zum Diätmanagement bei Antibiotika assoziierter Diarrhoe“ und diese Pflichtangabe sollte gemäß Erwägungsgrund 25 der VO (EU) 609/2013 nicht als Zuschreibung einer Eigenschaft hinsichtlich der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit angesehen werden. Hinsichtlich der Nennung der Krankheit bzw. deren Abkürzung im Produktnamen gilt dies nicht. Die Nennung im Produktnamen ist daher nicht schon deshalb zulässig, weil es sich bei der Angabe „Zum Diätmanagement bei Antibiotika assoziierter Diarrhoe“ um eine Pflichtangabe handelt. Durch die Bezeichnung der Krankheit bzw. deren Abkürzung im Produktnamen wird unzulässigerweise der Eindruck erweckt, das Produkt sei zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung der genannten Krankheit geeignet.
b) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergibt sich die Zulässigkeit der Nennung der Krankheit im Produktnamen auch nicht aus Art. 5 Abs. 2 g) VO (EU) 2016/128, demgemäß eine Beschreibung der Eigenschaften und/oder Merkmale, denen das Erzeugnis seine Zweckdienlichkeit in Bezug auf die Krankheit verdankt, für deren Diätmanagement es vorgesehen ist, vorgeschrieben ist. Die Nennung der Krankheit als solche im Produktnamen stellt aber keine Beschreibung der Eigenschaften des Produkts im Hinblick auf seine Zweckdienlichkeit in Bezug auf diese Krankheit dar.
c) Der Bestandteil „Plus“ in der Produktbezeichnung „B. AAD Plus“ ist allerdings entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht schon für sich genommen irreführend. Der Verkehr mag den Produktnamensbestandteil dahingehend verstehen, dass das Produkt mehrere verschiedene Nährstoffe enthält. Da das Produkt nicht nur milchsäurebildende Bakterienstämme, sondern auch Saccharomyces boulardii enthält, ist dieses Verständnis zutreffend.
6. Im Hinblick auf die Bewerbung des Produkts „B. AAD Plus“ mit der Angabe „bei Antibiotika assoziiertem Durchfall“ ist die Berufung begründet. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG, Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013. Die einschränkungslose Angabe „Bei Antibiotika assoziiertem Durchfall“ erweckt unzulässigerweise den Eindruck, dass das Produkt zur Behandlung oder Heilung von Antibiotikaassoziierter Diarrhoe geeignet sei. Diese Bewerbung ist unzulässig, auch wenn die Antragsgegnerin an anderer Stelle entsprechend Art. 5 Abs. 2 e) VO (EU) 2016/128 angibt „Zum Diätmanagement bei Antibiotikaassoziierter Diarrhoe (AAD)“.
7. a) Die Berufung des Antragstellers ist auch im Hinblick auf die Bewerbung der Produkte mit den Angaben „80 bzw. 70 bzw. 10 Milliarden aktive und natürliche Darmbakterien“ wie in der Anlage A 3 abgebildet (Berufungsanträge I.5-8) insofern begründet, als die Angabe „natürliche Darmbakterien“ gemäß Art. 7 Abs. 1 a), Abs. 4 LMIV, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG irreführend ist. Bei Darmbakterien handelt es sich selbstredend um in dieser Form im Darm vorkommende, somit „natürliche“ Stoffe. Die Angabe, dass es sich um „natürliche“ Darmbakterien handelt, ist somit zwar nicht falsch, aber selbstverständlich. Durch die werbliche Herausstellung dieser Angabe wird der Eindruck erweckt, dass diese einen über diese Selbstverständlichkeit hinausgehenden Bedeutungsgehalt hat, etwa in dem Sinne, dass die Bakterien unmittelbar der Natur entnommen und nicht im Labor „künstlich“ hergestellt wurden. Dem Verkehr wird der – unzutreffende – Eindruck vermittelt, dass es sich bei „natürlichen“ Darmbakterien im Vergleich zu „sonstigen“ Darmbakterien um etwas Besonderes handelt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. § 5 Rn. 1.114) und dadurch über die Eigenschaften des Produkts irregeführt.
b) Nicht irreführend ist die Bewerbung der enthaltenen Darmbakterien als „aktiv“. Die Antragsgegnerin hat dargelegt und glaubhaft gemacht, dass auch „inaktive“ Bakterien in Nahrungsergänzungsmitteln und Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke verwendet werden (vgl. Anlage AG 29). Bei der Angabe, dass „aktive“ Bakterien in den Produkten enthalten sind, handelt es sich somit nicht um eine Selbstverständlichkeit. Mit der Angabe ist auch nicht eine spezielle Wirkungsbehauptung verbunden. Es handelt sich lediglich um eine zutreffende Angabe zu den enthaltenen Nährstoffen.
8. Im Hinblick auf die Bewerbung des Produkts „B. Basic“ mit der Angabe „für die tägliche Balance“ ist die Berufung begründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCV. Die Angabe auf der Verpackung ist im Zusammenhang mit der Abbildung der Darmschlingen und dem Hinweis auf die enthaltenen 10 Milliarden Darmbakterien dahingehend zu verstehen, dass die Einnahme des Produkts „B. Basic“ sich positiv auf die „Balance“ des Darms auswirkt. Es wird somit ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen der Einnahme des Produkts und der Darmgesundheit dargestellt. Da ein entsprechender Health-Claim nicht zugelassen ist, ist die Werbung unzulässig.
9. Soweit der Antragsteller sich gegen die Bewerbung der B. Produkte mit der Angabe „natürliche Darmbakterien“ in verschiedenen Varianten entsprechend der Anlage A 4 wendet, ist die Berufung teilweise begründet, da die Bewerbung der Bakterien als „natürlich“ gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG irreführend ist (vgl. oben Ziffer 7.). Teilweise ist die Berufung unbegründet, da die beanstandeten Werbeangaben sich entgegen den Anträgen nicht auf alle B. Produkte beziehen. Im Einzelnen:
a) Die Angabe „aktive & natürliche Darmbakterien“ (Berufungsantrag I. 10.1) bezieht sich auf alle vier Produkte, so dass die Berufung hinsichtlich aller Produkte begründet ist.
b) Die Angabe „B. enthält einen einzigartigen Multi-Bakterien-Komplex aus bis zu 70 Milliarden aktiven & natürlichen Darmbakterien […]“ (Berufungsantrag I. 10.4) bezieht sich nicht auf das Produkt „B. Basic“, da dieses, wie aus dem Folder Anlage A 4 unschwer erkennbar ist, keinen Multi-Bakterien-Komplex und auch nur 10 Milliarden und nicht 70 Milliarden Bakterien enthält. Hinsichtlich der Produkte „B. AAD Plus“, „B. Immun“ und „B. Stress“ ist die Berufung insofern begründet.
c) Soweit der Antragsteller hinsichtlich der Angabe „B. enthält einen einzigartigen Multi-Bakterien-Komplex aus bis zu 70 Milliarden aktiven & natürlichen Darmbakterien“ meint, eine Irreführung ergebe sich auch aus der Bewerbung des Multi-Bakterien-Komplexes als „einzigartig“, kann dem nicht gefolgt werden. Der Antragsteller hat nicht bestritten, dass der in den B.-Produkten enthaltene Multi-Bakterien-Komplex sich in dieser Zusammensetzung in keinem anderen Produkt findet und insoweit „einzigartig“ ist. Eine Aussage dahingehend, dass der Multi-Bakterien-Komplex auch in seiner Wirkung „einzigartig“ sei, kann der Bewerbung nicht entnommen werden, da sich die Bewerbung auf die Zusammensetzung der Produkte („enthält“) und nicht auf die Wirkung bezieht, die in dem Folder (Anlage A 4) dann nachfolgend intensiv beworben wird.
d) Mit der Angabe „Multi-Bakterien-Komplex mit 70 Milliarden aktiven & natürlichen Bakterien […]“ (Berufungsantrag I.10.8) werden nur die Produkte „B. AAD Plus“, „B. Immun“ und „B. Stress“ beworben. Hinsichtlich dieser Produkte ist die Berufung begründet. Das Produkt „B. Basis“ enthält nur 10 Milliarden Bakterien und zwar nur die Darmbakterien Lactobacillus rhamnosus GG und wird mit der angegriffenen Angabe dementsprechend auch nicht beworben.
e) Der Berufungsantrag I.10.12 „Hochdosiert: 70 Milliarden aktive & natürliche Darmbakterien […]“ ist im Hinblick auf die Produkte „B. AAD Plus“, „B. Immun“ und „B. Stress“ bezüglich der Bewerbung der Darmbakterien als „natürlich“ begründet, im Hinblick auf das Produkt „B. Basis“ unbegründet, da sich die Angabe auf dieses Produkt, wie durch den Sternchenhinweis deutlich gemacht wird, nicht bezieht.
10. Die Berufung des Antragstellers ist auch bezüglich der Werbeaussage „Die Innovation jetzt auch in Deutschland“ im Hinblick auf das Produkt „B. AAD Plus“ begründet, hinsichtlich der drei weiteren Produkte unbegründet. Die Werbeaussage befindet sich auf der ersten Seite des Folders (Anlage AG 1und A 4) neben dem Bild einer Packung des Produkts „B. AAD Plus“, das auf der ersten Seite des Folders hervorgehoben beworben wird. Dass sich der Werbespruch auch auf die nur klein am unteren Rand der Seite abgebildeten weiteren B. Produkte beziehen soll, ist nicht ersichtlich.
Hinsichtlich des Produkts „B. AAD Plus“ ergibt sich der Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Die Bewerbung des Produkts als „Innovation“ ist irreführend. Auch die Antragsgegnerin behauptet nicht, dass es nicht bereits Produkte mit ähnlichen Inhaltsstoffen auf dem Markt gibt, sondern meint, es läge eine „Innovation“ vor, weil „B. AAD Plus“ das einzige AAD-Produkt im Bereich der ergänzenden bilanzierten Diäten sei, das in Form eines Direkt-Sticks verabreicht werde. Dass der Verkehr die Bewerbung als „Innovation“ auf die Form der Verabreichung als Stick bezieht, ist allerdings fernliegend. Die Werbung ist dahingehend zu verstehen, dass es sich um ein in Deutschland im Hinblick auf Zusammensetzung und Wirkungsweise ganz neues Produkt handelt, was auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht der Fall ist.
11. Begründet ist die Berufung des Antragstellers im Hinblick auf die Bewerbung der B.-Produkte „B. AAD Plus“, „B. Stress“ und „B. Immun“ mit der Aussage „Für eine effiziente Besiedelung des Darms“ (Berufungsantrag I.10.5). Der Unterlassungsanspruch ergibt sich für die Produkte „B. Immun“ und „B. Stress“ aus Art. 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCV. Es handelt sich um eine nicht zugelassene gesundheitsbezogene Angabe. Das Verbot gilt unabhängig davon, ob die Werbung in dem Folder sich tatsächlich nur an Apothekenpersonal oder auch an die Verbraucher richtet. Nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben in kommerziellen Mitteilungen über Lebensmittel, die – wie die B. Produkte – als solche an Endverbraucher abgegeben werden, fallen gemäß § 1 HCV auch dann in den Geltungsbereich der Verordnung, wenn sich die Mitteilungen nicht an den Endverbraucher, sondern ausschließlich an medizinische Fachkreise richten (vgl. EuGH GRUR 2016, 1090 – Verband Sozialer Wettbewerb e.V. /. Innova Vital GmbH).
Die sich auf Seite 2 des Folders (Anlage A 4) befindliche Werbeaussage „Für eine effiziente Besiedelung des Darms“ steht im Zusammenhang mit den davorstehenden Ausführungen dazu, dass ein gesunder Darm eine gesunde Darmflora braucht und somit eine hohe Anzahl und Vielfalt an gutartigen Darmbakterien. Es wird somit ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen der Darmgesundheit und der Besiedelung des Darms mit den in den B. Produkten enthaltenen Bakterien hergestellt, so dass es sich bei der Aussage „Für eine effiziente Besiedelung des Darms“ um eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe i.S.d. Art. 10 Abs. 1 HCV handelt.
Auch für Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke sind gesundheitsbezogene Angaben gemäß Art. 7 VO (EU) 2016/128 nicht zulässig. Das betrifft nicht nur die Kennzeichnung, sondern auch sämtliche Werbeaussagen und Materialien zu einem Produkt (Hütthaler-Brandauer: Status quo und Zukunftsaussichten für Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diäten), LMuR, 2018, 49, 52). Zudem ergibt sich das Verbot auch hinsichtlich des Produkts „B. AAD Plus“ aus Art. 10 Abs. 1 HCV. Die HCV gilt grundsätzlich auch für Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, soweit für diese nicht spezielle Regelungen getroffen wurden (Art. 1 Abs. 5 a) HCV; vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 17.01.2019, Az. 3 U 105/16, LSK 2019, 15802). Für die Werbeaussage „Für eine effiziente Besiedelung des Darms“, die in der Anlage A 4 für die drei B. Produkte gleich und ohne Bezug zu der Zweckbestimmung des Produkts „Biosan AAD Plus“ zum Diätmanagement bei Antibiotikaassoziierter Diarrhoe getroffen wurde, ergeben sich aus den speziellen Vorschriften wie der VO (EU) 609/2013 und der VO (EU) 2016/128 keine Besonderheiten. Es handelt sich auch in Bezug auf „B. AAD plus“ um einen gemäß Art. 10 Abs. 1 HCV unzulässigen Health-Claim.
Hinsichtlich des Produkts „B. Basic“ ist die Berufung insoweit nicht begründet, da sich die Angabe, die im Zusammenhang mit dem in den anderen B. Produkten enthaltenen Multi-BakterienKomplex und den enthaltenen 70 Milliarden Bakterien steht, auf das anders zusammengesetzte Produkt „B. Basic“ nicht bezieht.
12. Im Hinblick auf die Berufungsanträge I.10.6. „Bis zu 70 Milliarden Bakterien. Weil mehr besser ist.“, I.10.7 „Höhere Dosis – bessere Wirkung!“, I.10.10 „Beim Menschen gibt es in verschiedenen Indikationen Hinweise auf eine höhere Wirksamkeit von Multistrain-Probiotika im Vergleich zu ihren Einzelkomponenten.“ und I. 10.11. „Bei AAD ergaben sowohl Meta-Analysen als auch spezielle Studien zur Dosis-Wirkungs-Beziehung durchweg eine größere Wirkung bei höheren Dosen“ ist die Berufung im Hinblick auf die Produkte „B. AAD Plus“, „B. Immun“ und „B. Stress“ begründet. Im Hinblick auf das Produkt „B. Basis“ ist die Berufung dagegen insoweit nicht begründet.
Diese Werbeaussagen beziehen sich in der angegriffenen konkreten Verletzungsform (Anlage A 4) auf die Produkte „B. AAD Plus“, „B. Immun“ und „B. Stress“. Diese drei Produkte haben ausweislich der Angaben in der Anlage A 4 die Eigenschaften, auf die sich die Werbeaussagen stützen, nämlich eine hohe Dosis von 70 Milliarden Darmbakterien, und bei diesen handelt es sich um „Multistrain-Probiotika“, während das Produkt „B. Basis“ nur den Bakterienstamm Lactobacillus rhamnosus GG enthält und auch nur in einer Dosis von 10 Milliarden Bakterien. Auf das Produkt „B. Basis“ beziehen sich die Werbeaussagen somit erkennbar nicht.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin beziehen sich die Aussagen auch nicht nur auf das Produkt „B. AAD Plus“. Die Werbeaussagen knüpfen an die Dosierung und an den „Multistrain“ an, insoweit bestehen zwischen den Produkten – wie sich aus der Anlage A 4 ergibt -keinerlei Unterschiede. Auch in Bezug auf Antibiotikaassoziierte Diarrhoe (AAD) wird in der Anlage A 4 zwischen den drei Produkten nicht unterschieden. Insbesondere wird nicht zwischen „B. Immun“ und „B. Stress“ als Nahrungsergänzungsmittel und „B. AAD Plus“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke unterschieden. Es wird gar nicht dargestellt, dass die Produkte unterschiedlichen Produktkategorien angehören.
Im Hinblick auf „B. Immun“ und „B. Stress“ ergibt sich der Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCV. Bei allen vier Werbeaussagen wird ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen der Einnahme der Präparate und der Darmgesundheit dargestellt, es wird sogar der Eindruck erweckt, dass die Produkte bei „Antibiotikaassoziierter Diarrhoe“ und „verschiedenen Indikationen“ wirksam seien.
Auch bezüglich „B. AAD Plus“ sind die Werbeaussagen gemäß Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013 unzulässig, da der Eindruck erweckt wird, das Produkt sei zur Behandlung von Antibiotikaassoziierter Diarrhoe geeignet. Ein einschränkender Hinweis darauf, dass es nur um das „Diätmanagement“ geht, fehlt, zumal sich aus der Anlage A 4 gar nicht ergibt, dass es sich bei „B. AAD Plus“ um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke handelt. Die Produktbezeichnung und die Angabe „bei Antibiotika assoziiertem Durchfall“ lassen vielmehr eher auf ein Arzneimittel schließen.
Die Zulässigkeit der Werbung ergibt sich auch nicht aus Art. 9 Abs. 6 VO (EU) 609/2013, nachdem Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013 zweckdienlichen Angaben oder Empfehlungen, die ausschließlich für medizinisch, ernährungswissenschaftlich oder pharmazeutisch qualifizierte Personen bestimmt sind, nicht entgegensteht. Bei der hier nicht spezifisch für „B. ADD Plus“ als ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke erfolgten Bewerbung, sondern im Hinblick auf die Wirksamkeit zur Behandlung bei AAD an sich, handelt es sich nicht um zweckdienliche Angaben oder Empfehlungen.
13. Im gegebenen Zusammenhang ist auch die Angabe „Hochdosiert: 70 Milliarden aktive & natürliche Darmbakterien“ im Hinblick auf die Angabe „hochdosiert“ hinsichtlich der Produkte „B. AAD Plus“, „B. Immun“ und „B. Stress“ gemäß Art. 10 Abs. 1 HCV, Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013 unzulässig. Da zuvor damit geworben wurde, dass die Wirkung bei höherer Dosierung besser ist, liegt in der Angabe die Behauptung der Wirksamkeit der Produkte in Bezug auf die Behandlung bei Antibiotikaassoziierter Diarrhoe.
14. Eine Umstellungs-/Aufbrauchsfrist war der Antragsgegnerin nicht zu gewähren. Die Antragsgegnerin wird durch die zu verhängenden Verbote nicht überrascht. Sie wurde zunächst abgemahnt und hatte durch die lange Verfahrensdauer inzwischen ausreichend Zeit, sich auf die drohenden Verbote einzustellen und entsprechend zu disponieren (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. § 8 Rn. 1.92, 1.98).
III.
Zu den Nebenentscheidungen:
1. Die Entscheidungen über die Kosten beruhen auf § 92 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog.
2. Dem Antrag der Antragsgegnerin, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, war nicht gemäß § 921, § 936 ZPO zu entsprechen. Im Wettbewerbsrecht kommt die Anordnung einer Sicherheitsleistung nur in Ausnahmefällen in Betracht und ist hinsichtlich der nur in Bezug auf die Werbung und Kennzeichnung, nicht aber hinsichtlich des Vertriebs der Produkte ausgesprochenen Verbote nicht veranlasst (vgl. Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 921 ZPO Rn. 8).
3. Auch dem Antrag der Antragsgegnerin, ihr nachzulassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, war nicht zu entsprechen. § 712 ZPO findet schon keine Anwendung, weil das Berufungsurteil gemäß § 542 Abs. 2 ZPO rechtskräftig wird und somit nicht nur vorläufig vollstreckbar ist (vgl. Seiler in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl. § 712 Rn. 1). Eine Abwendungsbefugnis gemäß § 923 ZPO kommt im Verfügungsverfahren nicht in Betracht, weil § 923 ZPO wegen § 939 ZPO keine Anwendung findet (Vollkommer in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 923 Rn. 5 m.w.N.). Eine Sicherheitsleistung der Antragsgegnerin macht die Vollziehung der einstweiligen Verfügung in keiner Weise entbehrlich (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 939 Rn. 1).
Für die Zulassung der Revision ist im Streitfall, dem ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, kein Raum (vgl. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 

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