Aktenzeichen 29 U 3721/19
Leitsatz
Wenn der Hersteller eines diätetischen Lebensmittel in einem Hörfunk-Werbespot in Zusammenhang mit der Marke die Bezeichnung “das Original” verwendet (hier:….nur das Original ist…), dann versteht der angesprochene Verkehr diese Aussage dahingehend, dass der Hersteller sein Erzeugnis von anderen am Markt befindlichen Produkten abgrenzen will, nicht aber dahingehend, dass das beworbene Erzeugnis das einzige diätetische Lebensmittel dieser Kategorie darstellt. (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
1 HK O 62/19 2019-06-05 Endurteil LGLANDSHUT LG Landshut
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 05.06.2019, Az. 1 HK O 62/19, dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
1. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung sowie auf Ersatz vorgerichtlicher Kosten aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nicht zu, da es an einer Irreführung fehlt.
Die Bewerbung des Diätprodukts der Beklagten durch den im Tatbestand wiedergegebene Werbespot mit der Bezeichnung als „das Original“ ist nicht irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG.
a) Maßgeblich für das zu berücksichtigende Verständnis einer Werbeaussage ist dasjenige der angesprochenen Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (st. Rspr.; BGH GRUR 1955, 38, 40 – Cupresa-Kunstseide; GRUR 1961, 193, 196 – Medaillenwerbung; GRUR 1987, 171, 172 – Schlussverkaufswerbung I; GRUR 1991, 852, 854 – Aquavit; GRUR 1995, 612, 614 – Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie; GRUR 1996, 910, 912 – Der meistverkaufte Europas; GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; GRUR 2015, 1019 Rn. 19 – Mobiler Buchhaltungsservice; GRUR 2016, 521 Rn. 10 – Durchgestrichener Preis II).
Die angesprochenen Verkehrskreise sind alle Hörfunknutzer, die sich für Schlankheitsprodukte interessieren. Abzustellen ist insoweit auf den durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster; GRUR 2004, 162, 163 – Mindestverzinsung; GRUR 2004, 605, 606 – Dauertiefpreise; WRP 2015, 1098 Rn. 22 – TIP der Woche; WRP 2018, 413 Rn. 27 – Tiegelgröße).
Der Senat kann aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, wie die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Aussagen verstehen, da er ständig mit Wettbewerbssachen befasst ist (BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; GRUR 2014, 682 Rn. 29 – Nordjob-Messe).
b) Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen die Bezeichnung des beworbenen Abnehmpulvers „Almased“ als „das Original“ so, dass es sich um das von der Beklagten vertriebene und ihr zuzuordnende Produkt handelt, dass es durch seine Präsenz am Markt über einen längeren Zeitraum eine gewisse Bewährtheit aufweist und dass sich die Beklagte von Fälschungen ihres Produktes abgrenzen möchte.
Ein dahingehendes Verkehrsverständnis, dass allein das Produkt der Beklagten – anders als das der Wettbewerber im Markt – die gesetzlichen Vorgaben zum Inhalt erfülle oder dass es sich um das erste auf dem Markt erhältliche Produkt seiner Art gehandelt habe, so dass die Konkurrenzprodukte lediglich spätere Nachahmungen des Diätpulvers der Beklagten darstellten, kann nicht festgestellt werden.
aa) Wird der Begriff „Original“ einer Bezeichnung beigefügt, die der angesprochene Verkehr als eine Marke, eine Firma oder als ein Unternehmenskennzeichen erkennt, wird der Zusatz in der Regel als ein verstärkender Hinweis auf die Herkunft der angebotenen Ware aus einem Betrieb aufgefasst, gegebenenfalls unter gleichzeitigem Hinweis auf die bewährte Qualität dieser Ware (RG GRUR 1939, 486, 488 – Original Bergmann; BGH GRUR 1963, 539, 541 – echt skai; OLG Frankfurt WRP 1980, 338, 340 – Original; OLG Köln GRUR-RR 2006, 286, 287 – Das Original; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 5, Rn. 2.87; Gloy/Loschelder/Danckwerts/Helm/Sonntag/Burger, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 59, Rn. 214; MüKoUWG/Busche, 2. Aufl., § 5, Rn. 340). Der Ausdruck kann auch so verstanden werden, dass auf die Marke Bezug genommen wird, um sich so von etwaigen Fälschungen abzugrenzen (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Weidert, UWG, 4. Aufl., § 5 Abs. C, Rn. 48).
Anders fällt das Verständnis eventuell dann aus, wenn es sich bei dem Zusatz um eine Beschaffenheitsangabe für das beworbene Produkt handelt (BGH GRUR 1963, 539, 541 – echt skai). Häufig wird der Verkehr eine solche Werbung auch dahin verstehen, dass der Werbende für sich eine Vorzugsstellung in Anspruch nimmt, z.B. dass er nach einem Originalrezept arbeitet oder das ursprüngliche Produkt anbietet. Gibt es weitere Erzeugnisse der gleichen Art unter derselben oder einer sehr ähnlichen Bezeichnung, so muss die Hervorhebung sachlich gerechtfertigt sein, z.B. dadurch, dass das werbende Unternehmen die betreffende Warenart erstmals auf den Markt gebracht hat oder von dem Erfinder dieser Warenart gegründet wurde. Die Bezeichnung kann auch als Hinweis verstanden werden, es handle sich um das erste Produkt dieser Art (OLG Köln GRUR-RR 2006, 286 – Das Original; OLG Celle WRP 2018, 1493 Rn. 9 – „Das Original“ = Anlage K 5; Gloy/Loschelder/Danckwerts/Helm/Sonntag/Burger, a.a.O.).
bb) Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich die Verwendung des Begriffs „das Original“ im Rahmen des Radiowerbespots als konkreter Verletzungsform aus Sicht des angesprochenen Verkehrs so dar, dass die Beklagte zunächst auf die betriebliche Herkunft des Diätpulvers von ihrem Unternehmen hinweist. Die Beklagte nutzt die Bezeichnung „das Original“ in dem Werbespot nicht losgelöst von ihrem Produkt oder in Kombination mit einer Beschaffenheitsangabe, einem Oberbegriff oder einer Gattungsbezeichnung, sondern nur in Kombination mit ihrer eigenen Marke „Almased“ („Nach Almased ist nichts mehr wie vorher. Denn nur das Original hat ein klinisch getestetes Erfolgsrezept. Almased …“). Dem Hörer wird durch die bei Radiospots aus Gründen der Einprägsamkeit übliche Wiederholung die Marke „Almased“ nahegebracht, die er auch als solche erkennt, und mit der Bezeichnung „das Original“ verbunden. Wie die Beklagtenvertreterin im Termin vom 16.07.2020 treffend ausgeführt hat, wird die Bezeichnung „das Original“ von dem Wort „Almased“ geradezu eingerahmt. Ein Oberbegriff wie Abnehmpulver, Eiweißdrink oder Formula-Diät oder Angaben zur Beschaffenheit des Pulvers tauchen in dem Spot nicht auf. Soweit von „Shakes“ die Rede ist, bezieht der angesprochene Verkehr den Begriff „das Original“ nicht darauf, da diese ohne Zusammenhang damit und nur im Rahmen der verschiedenen Aspekte des Lebensstils der weiblichen Sprecherin („Jana“) erwähnt werden und eine Zäsur durch den Wechsel auf den männlichen Sprecher („Lars“) erfolgt, der den Begriff „das Original“ erstmals verwendet.
Über den betrieblichen Herkunftshinweis hinaus verstehen die Mitglieder des angesprochen Verkehrs den Begriff „das Original“ auch als Hinweis auf eine gewisse Bewährtheit der Ware, was sich zunächst durch den Bezug zu der – aufgrund der Unterwerfung der Beklagten – nicht mehr unter Irreführungsgesichtspunkten angegriffenen Aussage über „ein klinisch getestetes Erfolgsrezept“ ergibt, das nur beim Original vorhanden sei. Mit dem Begriff „Original“ verbinden die angesprochenen Verbraucher folglich einen angedeuteten Aspekt der Bewährtheit, die auch durch eine gewisse Verweildauer auf dem Markt, auf dem sich das Produkt hat halten können, charakterisiert wird.
Schließlich versteht der hier angesprochene Verbraucher den Begriff „das Original“ auch als eine bewusste Abgrenzung von auf dem Markt etwa vorhandenen Fälschungen, die nicht aus dem Betrieb der Beklagten stammen, da in der Bezeichnung als „Original“ mitschwingt, dass auf dem Markt auch Produkte existieren, die keine Originale sind, die also keine identische betriebliche Herkunft aufweisen, den Eindruck einer solchen jedoch erwecken möchten oder dies jedenfalls versucht haben.
Das von der Klägerin angeführte Verkehrsverständnis, dass es sich bei dem Produkt der Beklagten um das erste auf dem Markt erhältliche Produkt seiner Art gehandelt habe und alle anderen vergleichbaren Abnehmpulver nur spätere Nachahmungen seien, besteht demgegenüber nicht, weil im Spot ein Bezug von „das Original“ nur zur Marke „Almased“ der Beklagten hergestellt wird, jedoch in keiner Weise die ganze Produktkategorie, ein Oberbegriff oder eine Gattungsbezeichnung erwähnt wird oder auch nur eine Andeutung oder Anspielung dahingehend gemacht wird, dass sich eine Alleinstellung aus einer Originalität oder Ursprünglichkeit auf dem Markt in zeitlicher Hinsicht ergebe. Ebenso wenig besteht ein Verkehrsverständnis hinsichtlich einer Alleinstellung, was die Inhaltsstoffe und die Erfüllung der diesbezüglichen gesetzlichen Vorgaben betrifft, da der Inhalt des Diätpulvers keinerlei Erwähnung findet und der Verkehr nicht ohne weiteres davon ausgeht, dass die einschlägigen lebensmittelrechtlichen Vorschriften nur von einem einzigen Originalhersteller eingehalten würden.
cc) Das hervorgerufene Verkehrsverständnis entspricht unter den drei oben genannten Aspekten den Tatsachen, so dass eine Irreführung des angesprochen Verkehrs ausscheidet. Das beworbene Produkt stammt aus dem Betrieb der Beklagten. Eine Marktpräsenz des Produkts von einer gewissen Dauer und damit eine gewisse Bewährtheit hat selbst nach dem Verständnis der Klägerin bestanden, die davon ausgeht, dass die Einführung im Jahr 2005 erfolgt ist (Seite 8 der Klageschrift, Bl. 8 d.A.), so dass „Almased“ zum Zeitpunkt der Ausstrahlung des Spots bereits ca. 13 Jahre vertrieben worden war. Schließlich ist auch das Verständnis des Verkehrs, dass es neben dem Produkt der Beklagten auch „Fälschungen“ gegeben habe, insofern zutreffend, als das Oberlandesgericht Köln in Bezug auf das bei Aldi Süd vertriebene Diätmittel „VITA-SED“ Ansprüche der Beklagten aus wettbewerblichem Leistungsschutz bejaht hat (GRUR-RR 2015, 441 = Anlage B 6).
c) Mangels Wettbewerbsverstoßes war auch die Abmahnung vom 16.04.2018 (Anlage K 3) unberechtigt, so dass kein Anspruch auf Ersatz pauschalierter Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG besteht.
2. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat aufgrund ihres Einzelfallcharakters keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor, insbesondere besteht eine Divergenz nicht wegen der anderslautenden Entscheidung des OLG Celle (Anlage K 5), da insoweit keine Abweichung in den zugrunde gelegten Rechtssätzen besteht. Dass der gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten aufgrund unterschiedlicher Subsumtion unterschiedlich beurteilt wird, begründet allein keine Divergenz, da hinzukommen muss, dass der Beurteilung unterschiedliche abstrakte Rechtssätze zugrunde gelegt werden (BGH NJW-RR 2007, 1676 Rn. 2; ThomasPutzo/Reichold, ZPO, 41. Aufl., § 543, Rn. 4b).
