IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  22 C 235/17

Leitsatz

1 Ein Widerspruch gegen die Zusendung von Werbung stellt eine geschäftsähnliche Handlung dar, der vom Empfänger analog § 174 BGB zurückgewiesen werden kann. (Rn. 18 – 22) (redaktioneller Leitsatz)
2 Wird der Werbewiderspruch bewusst in einer Weise erklärt, die es dem Widerspruchsempfänger massiv erschwert oder gar innerhalb der Zeitspanne bis zur Aufforderung zur kostenpflichtigen Unterlassungserklärung unmöglich macht, dem (vorgeblichen) Wunsch des Widersprechenden nachzukommen, ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten anzunehmen. (Rn. 30 – 31) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5000 € festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Klage ist gänzlich unbegründet.
1. Das Klagebegehren scheitert aus diversen Gesichtspunkten.
Ein Unterlassungsanspruch könnte nur bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes durch Belästigung mit Werbung trotz ausdrücklichem Widerspruch angenommen werden.
a) Der sog. Werbewiderspruch im Schreiben vom 26.09.2016 war zumindest wegen unverzüglicher Zurückweisung der Erklärung nach § 174 BGB analog unwirksam.
aa) Ein Werbewiderspruch ist nach Überzeugung des Gerichtes als geschäftsähnliche Handlung einzustufen.
Er stellt keine Willenserklärung dar. Eine solche Willenserklärung wäre nur dann anzunehmen, wenn ein Wille, abzielend auf Begründung, Änderung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses, zum Ausdruck gebracht werden würde. Andererseits kann ein Werbewiderspruch auch nicht als reiner Realakt – wohl von der Klägerseite als „tatsächliche Erklärung“ bezeichnet – angesehen werden. Als Realakte sind Handlungen zu qualifizieren, deren rechtliche Folgen allein aus ihrer Durchführung resultieren, wobei ihnen ein rechtlich wesentliches Willenselement nicht innewohnt (vgl. Staudinger, Vorbemerkung zu § 104 ff., RndNr. 107). Als geschäftsähnliche Handlungen dagegen sind Erklärungen zu qualifizieren, welche auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind, deren Rechtsfolgen aber kraft Gesetz eintreten.
Ein Werbewiderspruch ist vergleichbar mit der (Nicht-)Einwilligung in den Eingriff in ein anderes höchstpersönliches Recht nach § 823 BGB; eine solche (Nicht-)Einwilligung wird in Literatur und Rechtsprechung überwiegend als geschäftsähnliche Handlung qualifiziert (so etwa Sprau in Palandt, 75. Aufl., § 823 Rn. 38 mwN). Einer solche (Nicht-)Einwilligung ist zwangsläufig ein wesentliches Willensmoment immanent. Eine Werbewiderspruch beinhaltet zudem schon begriffsnotwendig eine Erklärung.
bb) § 174 BGB ist nach der herrschenden Meinung entsprechend auf geschäftsähnliche Handlungen anwendbar. Dies ergibt sich schon aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 174 BGB. Nur hierdurch kann dem Interesse des Erklärungsempfängers Genüge getan werden, der Sicherheit für die Vertretungsmacht des Erklärenden bekommen will. Einem ordnungsgemäß bevollmächtigten Vertreter ist dieser Nachweis auch bei einer geschäftsähnlichen Handlung regelmäßig ohne Weiteres möglich.
Wird, wie vorliegend, ein Werbewiderspruch in einem Massenverfahren in einem fünfunddreißigseitigen Schreiben erklärt, so besteht offenkundig auf der Empfängerseite ein besonders schützenswertes Interesse am Nachweis der Vertretungsmacht und damit auch der Ernsthaftigkeit der Widersprüche.
cc) Die D-GmbH handelte nicht als Erklärungsbotin, sondern allenfalls im Rahmen der Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB für die Klägerin – unterstellt, diese hat eine entsprechenden Werbewiderspruch zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich gewünscht.
Eine reine Botenschaft ist ausgeschlossen. Die Unterscheidung zwischen Boten und Stellvertreter richtet sich nach dem äußeren Auftreten, nicht nach dem Innenverhältnis (Palandt, aaO, Einf v § 164 Rn. 11). Der Bote gibt eine fremde, der Stellverteter eine eigene Erklärung ab. Der Bote ist lediglich ein Vehikel.
Die D-GmbH gibt keine fremde, sondern eine eigene Erklärung in fremdem Namen ab. Um eine Botenschaft würde es sich handeln, wenn der Widerrufstext von der Klägerin persönlich stammt und die D-GmbH diesen lediglich weiterleitet. Wie aber anhand des Schreibens deutlich wird, handelt es sich bei dem Widerrufstext um einen von der D-GmbH vorformulierten Text, welcher für alle Nutzer der Internetseite W-Stop.de gleichermaßen verwendet wird. Die Nutzer sind lediglich damit einverstanden, dass widerrufen wird, aber geben keine konkreten selbstformulierten Widerrufserklärungen ab. Es wird nicht nur eine Erklärung der Klägerin abgegeben, sondern unzählige Erklärungen, zusammengefasst in einem Schreiben. Die betroffenen Nutzer wissen nicht einmal, mit welchen anderen Nutzern sie gemeinsam eine Widerrufserklärung abgeben. Die D-GmbH ist Absender dieser Schreiben und auch Ansprechpartner für Rückfragen. Der Nutzer gibt durch Belassen eines Unternehmens auf der Blacklist keine Erklärung nach außen in den Rechtsverkehr ab. Den eigenen Sachvortrag als wahr unterstellt, fasst die D-GmbH vielmehr in regelmäßigen Abständen die aktualisierten Blacklists in Listen zusammen, fügt diese Listen in ihre standardisierten Schreiben ein und versendet diese ohne neuen gesonderten Auftrag des Kunden an die betroffenen Unternehmen. Die D-GmbH machte sich spätestens durch ihr Folgeverhalten das Widerspruchsschreiben zu eigen. Aus eigenem Antrieb versandte sie an die Beklagte das Schreiben vom 06.10.2016 und bot den Download der Datensätze gegen Anerkenntnis des Werbewiderspruches an. Bei lebensnaher Betrachtung erfolgt dann auch das kostenpflichtige Angebot der mit der D-GmbH personell verbundenen R-AG ohne ausdrückliches Zutun der Nutzer.
Die D-GmbH handelt und verhandelt für ihre Nutzer in deren vorgeblichen Interesse rechtlich selbständig, sie ist keinesfalls ein bloßes Erklärungsvehikel.
dd) Die Zurückweisung des Werbewiderspruches nach § 174 BGB war auch nicht rechtsmissbräuchlich.
Zwar muss nach Auffassung des Gerichtes ein Unternehmen wie die D-GmbH nicht jegliche theoretisch denkbare Missbrauchsmöglichkeit ihres Online-Dienstes abstellen, sondern nur das ihr technisch und wirtschaftlich Zumutbare leisten. Vorliegend liegt der Sachverhalt jedoch anders: Bis Ende Oktober 2016, mithin in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum, konnte die D-GmbH auch nach eigenem Bekunden nicht sicherstellen, dass das Instrument des Werbewiderspruches nicht in größerem Umfang von nicht verifizierten Nutzen unter Angabe von Falschpersonalien missbraucht wird. Schon die vorgelegten Listen der angeblichen Widerspruchserklärer (K 1, K 7, B 13) beinhalten teilweise offensichtliche Fantasienamen und Fehleingaben. Zudem hat auch die Klägerseite eingeräumt, dass die Schnittstelle zur Adressverifizierung bei der Deutschen Post erst seit dem 25.10.2016 aktiv ist. Auch über diese Schnittstelle kann nicht die Kompatibilität zwischen Namen und Adressangabe geprüft werden, sondern allenfalls die Existenz einer Adressanschrift. Google ReCaptcha stellt lediglich sicher, dass keine „Roboter“, also Schadprogramme, massenhaft Daten eingeben und damit Server oder Internetauftritte „lahmlegen“.
An der Ernsthaftigkeit der Widersprüche konnten die betroffenen Unternehmen daher zu Recht erhebliche Zweifel hegen. Teilweise dürften derartige Widersprüche (insbesondere sinnlose Buchstabenfolgen) bereits nach § 118 BGB analog als nichtig einzustufen sein. Im Übrigen muss es dem betroffenen Unternehmen unbenommen bleiben, entweder durch Nachfrage bei dem Erklärenden oder – einfacher und ökonomischer – durch Zurückweisung nach § 174 BGB die Ernsthaftigkeit des Massenwiderspruches aufzuklären.
b) Das Verhalten der Klägerseite ist hingegen auch rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB. Es ist damit ohne rechtliche oder tatsächliche Relevanz.
aa) Gänzlich offenkundig wurde der sog. Werbewiderspruch bewusst in einer Weise erklärt, die es dem Widerspruchsempfänger massiv erschwert oder gar innerhalb der Zeitspanne bis zur Aufforderung zur kostenpflichtigen Unterlassungserklärung unmöglich macht, dem (vorgeblichen) Wunsch des Widersprechenden nachzukommen. Der Aufbau des sog. Widerspruchsschreibens ist mehr als ungewöhnlich, die Form unübersichtlich, die Grammatik befremdlich. Die Liste der widersprechenden Personen ist bewusst unübersichtlich und ungeordnet gehalten.
Der Zeuge G hat hierzu in seiner Vernehmung bestätigt, dass es ein Leichtes wäre, die Liste der Widersprechenden in übersichtlicher Form beispielsweise alphabetisch oder nach Daten oder Unternehmen gegliedert auszudrucken oder in digitalisierter Form dem betroffenen Unternehmen zuzuleiten.
bb) Die dargestellte Papierform der Übermittlung des sog. Werbewiderpruches dient offenkundig sachfremden Zwecken.
Ressourcenschonend ist der wöchentliche Postversand von vielseitigen Papierlisten an eine Vielzahl von Unternehmen nicht. Der vorgebliche Unternehmenszweck wird ad absurdum geführt.
Weshalb beispielsweise die Weiterleitung einer einfachen von der D-GmbH vorformulierten Email des Nutzers nicht erfolgen kann, erschließt sich nicht.
Eine Zuleitung in digitaler Form knüpft die D-GmbH an den Abschluss einer ihr vorteilhaften Vereinbarung, welche der Gegenseite ihrer juristischen Verteidigungsmittel beraubt.
Zudem bietet die mit der D-GmbH zusammenarbeitende R-AG kostenpflichtig eine entsprechende Software zur Beseitigung der erst seitens der D-GmbH geschaffenen Hindernisse bei der Erfassung der sog. Werbewidersprüche.
cc) Im vorliegenden Fall ist zudem zu sehen, dass die Klägerin als Angestellte der D-GmbH erst wenige Monate vor dem Werbewiderspruch einen Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen hat. Bei Vertragsschluss muss sich der Verbraucher nach den aktuellen Datenschutzvorschriften aktiv für oder gegen eine Kontaktaufnahme zu Marketingzwecken entscheiden. Es mutet schon deshalb verwunderlich an, wenn die Klägerin innerhalb kürzester Zeit ihre Meinung mit der im mündlichen Termin pauschal geäußerten Begründung „Ich wollte sowieso keine Werbung“ ändert. Zudem bietet sich dann der einfachere Weg an, über das allgemein zugängliche Email-Kontaktformular direkt gegenüber der Beklagten die Einwilligung zur Weitergabe der Daten zu Marketingzwecken und zur Kontaktaufnahme zu widerrufen.
dd) Das Gericht verkennt nicht, dass Hintergrund des vorliegenden Rechtsstreites massive wirtschaftliche Interessen der D-GmbH und auch der Beklagten sind. Der Beklagten droht durch den Service W-Stop ein massiver Ausfall an Werbekunden. Das Gericht bemüht deshalb das Instrument des Rechtsmissbrauches nur mit äußerster Zurückhaltung. Vorliegend ist die Anwendung jedoch schlichtweg geboten:
Die praktischen Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Werbewiderspruches, welche von der D-GmbH gezielt und ohne ersichtlich rechtfertigenden Grund den betroffenen Unternehmen bereitet werden, zeigt, dass die D-GmbH nicht in erster Linie die Durchsetzung der Werbewidersprüche ihrer Kunden zum Ziel hat. Sie verfolgt vielmehr ein Geschäftsmodell, durch welches Abmahnkostenerstattungsansprüche generiert werden sollen.
Nur am Rande sei hier auch angemerkt, dass die (zukünftige) Belastung der Justiz mit solch gezielt generierten Abmahnstreitigkeiten bedenklich anmutet.
c) Zudem war im vorliegenden Fall weder die Beauftragung eines Rechtsanwaltes erforderlich noch bereits eine ernsthaft drohende Beeinträchtigung des Rechtes auf Werbefreiheit zu besorgen. Eine entsprechend § 7 UWG „unzumutbare Belästigung“ ist vorliegend nicht gegeben.
Wie die Beklagte zu Recht vorgetragen hat, ist im Rahmen der Abwägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Werbungsempfängers mit der Berufsfreiheit des werbenden Unternehmens die Wertung des § 7 UWG zu berücksichtigen.
Der in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG normierte Regelfall der unzumutbaren Belästigung durch Papierwerbung ist vorliegend nicht gegeben. Hiernach wäre die „hartnäckige“ – also wiederholte – Ansprache noch nicht gegeben.
Aus Sicht des Gerichtes kann dann auf die Allgemeinklausel des § 7 Abs. 1 UWG zurückgegriffen werden. Die Formulierung des § 7 Abs. 2 UWG schließt nicht per se die Anwendung des § 7 Abs. 1 UWG aus, sondern normiert vielmehr zur Erleichterung der Rechtsanwendung Regelfälle, in denen stets von einer unzumutbaren Belästigung ausgegangen werden kann.
§ 7 Abs. 1 UWG ist aber deshalb gerade im Lichte der in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG niedergelegten Erwägungen des Gesetzgebers bei Papierwerbung restriktiv auszulegen. Ein der „Hartnäckigkeit“ entsprechendes erschwerendes Umstandsmoment muss auch bei § 7 Abs. 1 UWG hinzukommen.
Die Klägerin hat als Kundin der Beklagten von dieser ein Anschreiben knapp zwei Monate nach Versendung des automatisierten Werbewiderspruches erhalten. Dieser Werbewiderspruch war, wie bereits gezeigt, für die Beklagte faktisch nicht behandelbar und nicht verwertbar. Die Vorgehensweise der D-GmbH war der Klägerin als Assistentin der Geschäftsführung bei lebensnaher Betrachtung hinlänglich bekannt. Unter diesen konkreten Umständen wäre es der Klägerin durchaus zumutbar gewesen, ein weiteres Mal mit der Beklagten in Kontakt zu treten. Auch die Beauftragung eines Rechtsanwaltes ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht als erforderlich im Sinne von § 249 BGB anzusehen. Auch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten wären daher nicht zu erstatten.
d) Der mündliche Widerspruch im Termin vom 30.05.2017 begründet noch keinen titulierbaren Anspruch entsprechend § 1004 BGB. Eine – auch erstmals – ernsthaft drohende Beeinträchtigung des Rechts auf Werbefreiheit ist nach diesem Rechtsstreit seitens der Beklagten sicherlich nicht mehr zu befürchten.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
3. Der Streitwert bemisst sich am Interesse der Klägerin. Er ist mangels weiterer Anhaltspunkte nach § 48 Abs. 2 GKG analog i.V.m. § 23 Abs. 3 Nr. 2 RVG analog mit 5000 EUR anzusetzen.
Eine Herabsetzung dieses Auffangstreitwertes ist vorliegend nicht geboten. Zwar geht es derzeit vordergründig um die Zusendung eines einzelnen papiernen Werbeschreibens. Die Klägerin begehrt jedoch eine dauerhafte absolute Werbefreiheit.
Auch das OLG Hamm hat in seiner regelmäßig zitierten Entscheidung vom 11.04.2013, Az. I-9 W 23/13 (vgl. bspw. Zöller, Kommentar zur ZPO, 31. Auflage, § 3 Rn. 16 Schlagwort „Unterlassung von Werbeschreiben“), nach Wahrnehmung des erkennenden Gerichtes implizit den damals für das RVG geltenden Auffangstreitwert von 4000 EUR (seit 2014: 5000 EUR) zu Grunde gelegt.