Steuerrecht

Versagungsgegenklage, Geeignetheitsbescheinigung zum Aufstellen von Geldspielgeräten S H.-B. und C. H.-L. H., gastronomische Leistungen untergeordnet, kein geeigneter Aufstellort

Aktenzeichen  W 6 K 21.411

Datum:
1.12.2021
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2021, 41946
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
Würzburg
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
GewO § 33c Abs. 3 S. 1
SpielV § 1

 

Leitsatz

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg, da sie unbegründet ist, denn der Bescheid der Stadt Würzburg vom 17. Februar 2021 ist rechtmäßig und die Klägerin ist durch die Ablehnung nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Geeignetheitsbescheinigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO, da der beantragte Aufstellort, die S …-B „C …“, nicht die Voraussetzungen des § 1 SpielV erfüllt und damit nicht für die Aufstellung von Geldspielgeräten geeignet ist.
1. Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Die Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung – SpielV) i.d.F. d. Bek. vom 27. Januar 2006 (BGBl I S. 280), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2016 (BGBl I S. 1666), stellt eine solche Durchführungsvorschrift dar.
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV dürfen Geldspielgeräte in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfasst nur sogenannte „Vollgaststätten“, d.h. Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen (BVerwG, B.v. 23.7.2020 – 23 CS 19.2024 – juris Rn. 8; B.v. 18.3.1991 – 1 B 30/91 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 10.11.2015 – 10 CS 15.1538 – juris Rn. 21). Das Spielen darf lediglich Annex zu einer im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung sein (BayVGH, B.v. 22.10.2019 – 23 CS 18.2668 – juris Rn. 21; B.v. 10.11.2015 – 10 CS 15.1538 – juris Rn. 21). Um Umgehungsversuchen im Zusammenhang mit der sogenannten „Mikrogastronomie“ vorzubeugen und die unkontrollierte Ausbreitung von Geldspielgeräten einzudämmen, wurde 2014 die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV ergänzt und zudem mit § 1 Abs. 2 Nr. 4 SpielV eine neue Ziffer geschaffen (BR-Drs. 437/13, S. 3): Nunmehr dürfen Geldspielgeräte nicht aufgestellt werden in Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt (Nr. 2), bzw. die lediglich eine erlaubnisfreie Gaststätte i.S.v. § 2 Abs. 2 GastG darstellen (Nr. 4). § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV umfasst nach dieser Klarstellung durch den Gesetzgeber folglich nur solche Schank- und Speisewirtschaften, bei denen der Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht, nicht aber Gewerbebetriebe, die zwar nebenbei Speisen und Getränke anbieten, deren Schwerpunkt aber auf anderen gewerblichen Tätigkeiten liegt (OVG Saarlouis, B.v. 28.4.2017 – 1 B 150/17 – Leitsatz Nr. 1.). Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Neben- bzw. Zusatzleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte; denn ein solcher Getränkeausschank, insbesondere von alkoholfreien Getränken, lässt sich ohne großen Aufwand auch in Betrieben einrichten, die der Verordnungsgeber durch Nichtaufnahme in die Liste des § 1 Abs. 1 SpielV von Geldspielgeräten gerade freihalten wollte (vgl. grundsätzlich hierzu BVerwG, B.v. 18.3.1991 – 1 B 30/91 – juris Rn. 5).
Für die Beantwortung der Frage, ob die Abgabe von Speisen bzw. Getränken oder das Bereitstellen von Spielmöglichkeiten oder aber eine andere gewerbliche Tätigkeit Schwerpunkt bzw. Hauptzweck einer Betriebsstätte ist, in der Geldspielgeräte aufgestellt werden, ist eine Gesamtbetrachtung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Hierbei ist eine Gesamtbetrachtung aller objektiven Umstände geboten, wobei ausweislich der Rechtsprechung eine Vielzahl an Kriterien in die Gesamtbewertung mit einfließen können, wie z.B. die Größe des Betriebs und das Größenverhältnis zwischen der gastronomisch genutzten Fläche und einem anderweitig genutzten Bereich, das Vorhandensein einer gaststättentypischen Ausstattung und die Ausgestaltung der Bewirtungsfläche, die Kapazität des Angebots an Speisen und Getränken, die Anzahl an Bewirtungsplätzen, die Öffnungszeiten der verschiedenen Nutzungsbereiche oder das Verlangen eines Eintrittspreises für den Zutritt zum Gesamtbetrieb. Hierbei ist auch mit zu berücksichtigen, inwieweit es möglich ist, dass die Gaststätte selbstständig durch Gäste aufgesucht werden kann bzw. wird, die in erster Linie zur Wahrnehmung gaststättentypischer Leistungen kommen (vgl. zu allem BayVGH, B.v. 23.7.2020 – 23 CS 19.2024 – juris Rn. 1, 8, 12; B.v. 7.11.2018 – 22 CS 18.1974 – juris Rn. 17, 19; U.v. 10.11.2015 – 10 CS 15.1538 – juris Rn. 21; VG Augsburg, B.v. 24.8.2018 – Au 5 S 18.1006 – BeckRS 2018, 28713 Rn. 45, 48; VG Freiburg, B.v. 3.11.2017 – 5 K 8978/17 – juris Rn. 12; VG München, U.v. 28.6.2011 – M 16 K 11.1074 – juris Rn. 23, 25, 30; BR-Drs. 437/13, S. 17).
2. Bei dem hier in Frage stehenden Betrieb S …-B „C …“ ist das gastronomische Angebot nach Würdigung aller Umstände und dem Gesamteindruck des Betriebes lediglich als untergeordnete Leistung und gerade nicht als Hauptzweck oder Schwerpunkt des Betriebs anzusehen. Denn der Betrieb wird nicht durch das Angebot von alkoholischen und alkoholfreien Getränken als Hauptleistung geprägt, sondern ausweislich des Betriebskonzepts steht der Shisha-Konsums sowie der Verkauf von Tabak und Shishas im Zentrum, was lediglich durch das Getränkeangebot umrahmt und ergänzt wird.
Die vorliegende Betriebsstätte ist als Schankwirtschaft nach § 1 GastG genehmigt, vgl. Erlaubnis nach § 2 GastG vom 14. März 2017 (Blatt 226 der Akte), demnach der Ausschank von alkoholischen und alkoholfreien Getränken, jedoch ohne Speisen, genehmigt ist. Dies alleine vermag jedoch nicht zu einer Geeignetheit nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV zu führen, denn der Begriff der Schank- und Speisegaststätten i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV ist viel enger als der Gaststättenbegriff des Gaststättenrechts. Denn mit Blick auf den Regelungszweck der Spielverordnung, den Kinder-, Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten, ist der Begriff der „Gaststätte“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV eng auszulegen (BVerwG, U.v. 19.9.2018 – 8 C 16.17, BeckRS 2018, 28295 Rn. 26). Daher kann nicht entscheidend sein, ob der in Frage stehende Betrieb eine Gaststätte nach § 1 GastG darstellt – was vorliegend unstrittig der Fall ist.
Vorliegend ist festzustellen, dass die Betriebsstätte „C …“ bereits nach außen hin sowohl vor Ort als auch in ihrer Internet-Präsenz in erster Linie als S …-L … auftritt und nicht als B . Ausweislich der eigenen „Facebook“-Seite tritt der Betrieb als „C … S … C … L …“ auf und ist auf der Plattform „Instagram“ unter dem Namen „@c …_s …_l …“ („E … … S …-B in W …“) zu finden. Das Unternehmenssymbol ist eine … S …-P … mit einer K … (englisch: „c …“), von der R … aufsteigt. Der Betrieb „C …“ ist in einschlägigen Portalen bzw. Suchmaschinen wie „s …de“ zu finden. Ausweislich der auf der Facebook-Seite veröffentlichten Werbeangaben sowie auch des Instagram-Auftritts ist festzustellen, dass – wie der Name sowie das Unternehmenssymbol der Lokalität implizieren – primär Shishas, etwa mittels besonderer Angebote („special offer“) sowie durch ausgewählte Fotoaufnahmen, beworben werden (vgl. Bl. 116 ff. und 193 ff. d. Akte). So wird beispielsweise als Sonderangebot aufgeführt, dass jeden Dienstag die Shisha „f d L …“ nur 3 EUR koste oder es jeden Montag die Shisha für 7 EUR gebe (Bl. 119 d. Akte). Zwar enthält die Werbung auch (mittels verschiedener Abbildungen) Hinweise auf angebotene Getränke sowie die Darbietung von Live-Musik; diese Leistungen treten jedoch angesichts des nach der Gesamtbetrachtung überwiegend prägenden Charakters des Shisha-Angebotes als sekundär zurück und erscheinen lediglich das Shisha-Angebot abzurunden. So hält der Betrieb eine eigenständige Shisha-Karte (Bl. 219 d. Akte) mit elf verschiedenen Mischungen zum Rauchen vor Ort vor, sowie den Hinweis, dass auf Nachfrage noch mehr erhältlich sind (vgl. Einlassungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, Protokoll, S. 3). Auch die Außenwerbung des Betriebs stützt diese Einstufung. Dort ist ausweislich der Feststellungen der Beklagten in der Behördenakte sowie nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung weithin nach außen sichtbar, dass neben dem Namen der Lokalität „C …“ und dem Zusatz „S …-C …-L …“ auch das Unternehmenssymbol mit der g … S …-P … aufgeführt ist (vgl. z.B. Bl. 193 und 202 d. Akte), was klar auf das zentrale Angebot schließen lässt. So ergibt sich vorliegend der Gesamteindruck, dass das Angebot von Shishas im Zentrum des Betriebs bzw. im Vordergrund der angebotenen Leistungen steht und das Anbieten von Getränken lediglich komplementär als Zusatzleistung erfolgt und dahinter zurücktritt. Dieser Eindruck wird durch den Umstand bestätigt und verfestigt, dass der Betrieb „C …“ nicht nur eine Schankwirtschaft ist, sondern ausweislich der Gewerbeanmeldung seit dem 27. April 2018 zusätzlich das Gewerbe „W … v S …, T … und Zu …“ betreibt. Demnach können Kunden dort Tabakmischungen und Shisha-Pfeifen erwerben. Dieses zusätzliche Angebot ist auch dem Werbeauftritt zu entnehmen (z.B. Bl. 197 d. Akte). Der Betrieb veranstaltet zu Werbezwecken sogar Gewinnspiele, bei denen z.B. Shishas gewonnen werden können (Bl. 117 d. Akte).
Zwar wurde von Klägerseite vorgetragen, dass das Shisha-Angebot gegenüber dem Getränkeangebot untergeordnet sei und dies in der mündlichen Verhandlung dahingehend vertieft, dass nach Angaben des Gastwirts ca. 20 Shisha-Pfeifen vorgehalten würden, die auf ca. 100 Gastplätze kämen. Dies vermag an dem oben ausgeführten Eindruck jedoch nichts zu ändern. So kann eine Shisha-Pfeife dank dem Anschluss von mehreren Schläuchen von bis zu vier Personen gleichzeitig geraucht werden. Ausweislich der Feststellungen in der Akte (Bl. 114, „Impressionen“) teilen sich mehrere Personen an einem Tisch eine Shisha oder aber haben mehrere Shishas vor sich stehen. Zudem ist es nicht unüblich, dass ein Mundstück von mehreren, einander vertrauten Personen genutzt wird. Das Gericht hält in diesem Zusammenhang die Feststellungen der Beklagten im Rahmen einer verdeckten Ortseinsicht am 16. November 2021 daher für plausibel und repräsentativ, wonach zum Zeitpunkt der Ortseinsicht auf 15 gezählte Gäste im Hauptraum des Betriebs zehn Shisha-Pfeifen kamen und weitere Pfeifen von anderen Gästen im Nebenzimmer konsumiert wurden.
Das Konzept als S …-B stellt nämlich ein Alleinstellungsmerkmal des Betriebs im Vergleich zu anderen Bars und Lounges dar. Das Rauchen der Wasserpfeife bildet hierbei in der Regel einen zentralen Teil des gastronomischen Konzepts (so auch in Zusammenhang mit der Einführung des Rauchverbots in Gaststätten bereits BVerfG, B.v. 2.8.2010 – 1 BvQ 23/10; BayVerfGH, B.v. 13.9.2011 – Vf. 12-VII-10 – jeweils juris). Infolge der Einführung des Bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes ist in S …-B … bzw. S …-C … das Rauchen aller Tabakprodukte sowie das Inhalieren des Tabakrauchs mittels Wasserpfeife verboten und ein Betrieb ist nur insoweit zulässig, als ausschließlich tabakfreie Wasserpfeifen mit aus Mineralien bestehenden Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten, die mit einer Flüssigkeit aus aromatischer Melasse befeuchtet werden, angeboten und geraucht werden (BayVGH, B.v. 30.11.2010 – 9 CE 10.2468 – juris). Dass der Betrieb „C …“ unter diesen Umständen als zusätzliches Gewerbe den Verkauf von Tabak und Shisha-Pfeifen anbietet, zeigt besonders anschaulich, dass das Betriebskonzept in erster Linie auf Shisha-Rauchende ausgerichtet ist.
Dieser Gesamteindruck konnte durch die Klägerin zu keinem Zeitpunkt im Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren in Zweifel gezogen werden. So wurde trotz wiederholter Aufforderung nicht substantiiert dargelegt, dass die Umsätze aus dem Verkauf von Shisha-Pfeifen und der damit zusammenhängenden Dienstleistungen, insbesondere im Hinblick auf das Zusatzgewerbe „Wiederverkauf von Shishas, Tabak und Zubehör“ im Vergleich zu den Umsätzen aus den Getränken einen nur untergeordneten Teil darstellen würden. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte im Verwaltungsverfahren eine dezidierte Aufschlüsselung der Einnahmen des Betriebs aus dem Verkauf von Getränken einerseits und Shisha-Produkten andererseits gefordert hat.
Zwar vermag die bloße Namensgebung als „S …-B “ oder die Möglichkeit, eine Shisha-Pfeife rauchen zu können, nicht per se dazu führen können, dass ein Betrieb schlichtweg ungeeignet i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV ist. Vielmehr kommt es stets auf die Gesamtumstände des Einzelfalls an. Nach den hier vorliegenden Gegebenheiten ist für den verfahrensgegenständlichen Betrieb jedoch festzustellen, dass das betriebliche Konzept im Schwerpunkt auf dem Angebot von Shisha-Produkten liegt, sei es zum Rauchen vor Ort oder zum Erwerb von Shishapfeifen, Tabak und Zubehör für Zuhause. Dieses Angebot wird nur als Ergänzung von einem Getränkeangebot flankiert, sodass der Ausschank nur eine untergeordnete Leistung darstellt, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV.
Soweit von der Klägerin auf die Gegenüberstellung der in Aussicht stehenden, relativ geringen Umsätzen aus dem Automatenbetrieb und den Gesamtumsätzen des Betriebs „C …“ verwiesen wurde, ist dies für die vorliegende Entscheidung ohne Bedeutung. Das Gericht ist der Überzeugung, dass eine derartige Gegenüberstellung der genannten Umsätze nur in solchen Fällen erforderlich sein kann, in denen es maßgeblich darauf ankommt, ob die aus der Aufstellung von Geldspielgeräten erzielten Umsätze im Vergleich zur gastronomischen Leistung des Betriebsortes (immer noch) untergeordnet sind, sodass sich das Glücksspiel (weiterhin) lediglich als Annex zur eigentlichen Bewirtungsleistung des Betriebs darstellt und die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV gewahrt ist. Diese Frage stellt sich in der Regel im Falle eines späteren Widerrufs einer zunächst erteilten Geeignetheitsbescheinigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO, da sich zwischenzeitlich die betrieblichen Verhältnisse geändert haben könnten (so z.B. OVG Berlin-Bbg, B.v. 26.11.2019 – OVG 1 N 56.19).
3. Somit war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.


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